論合同自由原則

1、論合同自由原則1論合同自由原則論合同自由原則文章摘要：合同自由原則有時(shí)也可稱作：合同自愿原則”我國(guó)合同法第 4 4 條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干。”。合同自由原則作為近代私法三大基本原則之一，是意思自治的必然結(jié)果，又是 合同法的最基本原則之一。合同自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但 卻是最重要內(nèi)涵。合同自由原則是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，是人身自由和意 思自治的延伸。我國(guó)已進(jìn)入社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，特別是加入WTOWTO 后，為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了無(wú)限空間和廣闊的舞臺(tái)。機(jī)遇與挑戰(zhàn)共存，我國(guó)的私法 制度特別是合同法受到來(lái)自西方國(guó)家發(fā)達(dá)私法的強(qiáng)烈沖擊。結(jié)合

2、歷史及現(xiàn)狀， 我們探討合同自由原則意義非常重要！ 關(guān)鍵詞：合同自由原則、形成與發(fā)展、重大意義一、合同自由原則的形成及在中國(guó)的發(fā)展合同自由作為一種思想早在羅馬法時(shí)期就產(chǎn)生了，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程， 合同自由的雛形出現(xiàn)在商品生 產(chǎn)社會(huì)的第一個(gè)世界性法律 一一羅馬法中。合同 自由原則在羅馬法中雖然只是一種思想，反映在諾成契約形式中，但對(duì)后世法 律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則，但 羅馬法的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)”I早在商品社會(huì)的第一部世界性法律 一一羅馬法中，已經(jīng)孕育了契約自由的 思想。當(dāng)然，在這種諾成契約中，并不注重契約本身的形式，而僅對(duì)

3、當(dāng)事人之 間的合意進(jìn)行規(guī)范，并決定著契約的成立和生效，但由于種種歷史條件的限制， 羅馬法并沒(méi)有真正形成完善的契約自由原則。隨著生產(chǎn)的發(fā)展，合同自由原則 在兩個(gè)體系中逐步確立起來(lái)。作為一項(xiàng)基本原則最早確立于1919 世紀(jì)初的法國(guó)民法典。在當(dāng)時(shí)的法國(guó)，合同自由原則在商品經(jīng)濟(jì)交往中得到了充分的體現(xiàn)，對(duì) 于法國(guó)的司法實(shí)踐產(chǎn)生了極為重要的指導(dǎo)作用。在德國(guó)，19001900 年德國(guó)民法典雖然沒(méi)有像法國(guó)民法典那樣規(guī)定有合同自由原則，但卻在很多方面體現(xiàn)出了合同 自由的意思表示。其總則和債權(quán)編中的規(guī)定，大多數(shù)都是任意性，而不是強(qiáng)制 性的，而這樣一種既存的事實(shí)又促使這種自由得到了強(qiáng)化。德國(guó)國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué) 者也都比較

4、一致地認(rèn)為，合同法的一個(gè)最重要、最根本的原則就是合同自由原江平、張禮洪. .市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與意思自治J.J.法律研究，20032003福建工程學(xué)院文化傳播系漢語(yǔ)言文學(xué) 110111011717 號(hào) 陳素玲2則。在英美法系各主要國(guó)家中，雖然都沒(méi)有像大陸法系國(guó)家一樣以法典明示或 暗示契約自由，但受自由權(quán)利為天賦人權(quán)的影響，加之對(duì)大陸法系的借鑒，從 而營(yíng)造出英美法系的自由主義契約論。在這樣的契約論信念中，任何人都有權(quán)和任何人締結(jié)他們所想要的契約，他們也有權(quán)選擇訂立合乎他們自身利益的任 何條款?！钡搅?1919 世紀(jì)晚期，這種契約論又得到了發(fā)展，契約自由原則在英美 法系各主要國(guó)家中的確立，標(biāo)志合同自由原則已

5、經(jīng)成為了近代西方合同法核心 和精髓。我國(guó)自一九四九年建國(guó)以來(lái)，長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施 過(guò)多的干預(yù)和指令性的計(jì)劃管理，在合同中強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃為主，且把合同自由原 則長(zhǎng)期視為資產(chǎn)階級(jí)民法理論被加以批判。由于合同自由原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基 本的原則，合同當(dāng)事人間是獨(dú)立、平等、自由的，所以在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)關(guān)系 根本沒(méi)有自主性可言，更不可能 存在合同自由。進(jìn)入八十年代后，隨著改革開 放的不斷深入和發(fā)展，國(guó)家先后頒布了民法通則及經(jīng)濟(jì)合同法、技 術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法來(lái) 規(guī)范市場(chǎng)，此時(shí)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，這些法規(guī)也為日后合同法的頒布及合同自由原則的確立奠 定了基礎(chǔ)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條

6、件下，只有在法律上確認(rèn)并保障合同當(dāng)事人享有合同自由，才能充分鼓勵(lì)市場(chǎng)主體從事廣泛的交易活動(dòng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。 適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，我國(guó)于一九九九年頒布了合同法，它的出現(xiàn)健全了我過(guò)的合同法制度，完善了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)了社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)， 具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。我國(guó)的合同法第四條明確規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。這也表明合同自由原則在我國(guó)合同法上的確立。除此之外，合同 法中還規(guī)定了很多反映合同自由的條款，如合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定；除法律、行政法規(guī)規(guī) 定采用書面形式的，當(dāng)事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當(dāng)事人協(xié)商一致可變更、解除合同等

7、等。由此，更進(jìn)一步說(shuō)明合同自由原則在法律中、市場(chǎng)中 的地位，也反映了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們滿足物質(zhì)生活與經(jīng)濟(jì)生活的交易活 動(dòng) 在法律上得到了保障。在我國(guó)的立法中，必須關(guān)注社會(huì)，從社會(huì)的實(shí)際情況、 國(guó)情出發(fā)。因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開交易，而交易的主體 只有在平 等自愿的前提下才能發(fā)展經(jīng)濟(jì)，只有在法律上確認(rèn)并充分保證當(dāng)事人 所享有的合同自由，才能調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的能動(dòng)性和積極性，充分從事廣泛的交 易活動(dòng)，市場(chǎng)交易活動(dòng)越活躍、越自由，社會(huì)財(cái)富才能隨之增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)也才能 發(fā)達(dá)、騰飛。合同自由原則作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一體制在法律上的表現(xiàn)，貫穿著我國(guó)合同法 的各方面，指引著合同活動(dòng)的全過(guò)程，為市場(chǎng)主體

8、提供了自主選擇和實(shí)現(xiàn)目標(biāo) 的機(jī)會(huì)，市場(chǎng)主體可以根據(jù)市場(chǎng)信息自主的調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)行為，使整個(gè)社會(huì) 的資源合理配 置。合同自由原則，正成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則之一， 讓社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更加的繁榮。二、合同自由原則的主要內(nèi)容 合同自由原則是指當(dāng)事人依法享有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同 相對(duì)人的自由，決定合同內(nèi)容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同 的自由等。也就是說(shuō) 在合同自由原則下，當(dāng)事人之間享有平等的法律地位，每 個(gè)當(dāng)事人對(duì)于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個(gè)當(dāng)事人都有 自己的自由意思，合同中應(yīng)充分反應(yīng)其自由意思；對(duì)于當(dāng)事人的自由意思，其 他任何人包括國(guó)家都必須尊

9、重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約 束力，國(guó)家應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人之間的約定。合同自由原則強(qiáng)調(diào)的是以個(gè)人思想為基 礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當(dāng)事 人的意思兼顧社會(huì)的公平，只要不違反法律、道 德和公共秩序，每個(gè)人都享有 合同的自由。具體而言，合同自由包括以下五方面 : :（一）締結(jié)合同的自由。指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是合同自由原則 的基礎(chǔ)，是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。 由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問(wèn)題。（二）選擇相對(duì)人的自由。指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。 同的自由之中，但也可以與其相分立。例如， 域不存在競(jìng)爭(zhēng)，公用

10、事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)， 消費(fèi)者則別無(wú)選擇。也就是說(shuō)，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢 竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說(shuō)，選擇締約伙伴的自由和締結(jié) 合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自 由，必須以市場(chǎng)交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項(xiàng)自由能否在 市場(chǎng)交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)存在。（三）決定合同內(nèi)容的自由。 指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi) 容上說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律 規(guī)定的有名合同之外，訂立無(wú)名合同或者混合合同。但是

11、，合同的內(nèi)容若違背 了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會(huì)公共利益的要求，則將被宣告無(wú)效。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自此種自由通常可以包括在締結(jié)合 在現(xiàn)代社會(huì)某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)（四） 變更和解除合同的自由。指當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如 前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的 自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過(guò)協(xié)商自由解除合同；當(dāng) 事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過(guò)協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和 解除合同的自由也是合同自由的組成部分。（五） 選擇合同方式的自由。指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合

12、同的 締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對(duì)買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來(lái) 越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以 式為原則，以要式為例外”。三、合同自由原則受到的沖擊合同自由原則賦予市場(chǎng)主體締結(jié)合同，選擇合同相對(duì)人等極大的自由權(quán)利， 合同自由原則以個(gè)人本位為主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，合同自由原則給以市 場(chǎng)主體極大的買賣自由權(quán)。合同自由原則也極大地滿足了市場(chǎng)主體對(duì)于物質(zhì)、 人力、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的需要。然而在賦予當(dāng)事人自由的同時(shí)，也帶來(lái)許多矛盾，合 同自由原則打破了傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固了改革成果，可是有

13、一些市場(chǎng)主 體正是打著合同自由原則的旗號(hào)，干一些違反法律、破壞社會(huì)善良風(fēng)俗的骯臟 交易。有些人懷疑，合同自由原則的確立，將給市場(chǎng)管理、市場(chǎng)交易、帶來(lái)極 大的麻煩，甚至混亂無(wú)序，因?yàn)橘x予當(dāng)事人締結(jié)合同自由的權(quán)利，那么就意味 著消弱國(guó)家對(duì)市場(chǎng)交易，買賣合同的行政管理干預(yù)。合同自由原則弊大于利， 果真如此嗎？回答是否定的。馬克思主義唯物辨證法明確地告訴我們：歷史總是不斷在進(jìn)步，新事物總會(huì)戰(zhàn)勝舊事物”。合同自由原則作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必 然產(chǎn)物。必定有它產(chǎn)生、存在、發(fā)展的理由。任何事物都有正、兩個(gè)方面。合 同自由原則當(dāng)然也不例外。合同自由原則作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新產(chǎn)物，應(yīng)該是利大 于弊。要克服合同自由的消極作

14、用，我們可以完善合同訂立過(guò)程的法律法規(guī)， 指引合同主體提高訂立合同安全的意識(shí)，牢固樹立誠(chéng)實(shí)信用原則，極力維護(hù)廣 大消費(fèi)者的利益，倡導(dǎo)以社會(huì)本位主義取代個(gè)人本位主義。比如在合同成立前， 規(guī)定先合同義務(wù)，在合同履行過(guò)程中，規(guī)定隨附義務(wù)，在合同終止后，規(guī)定后 合同義務(wù)。當(dāng)今社會(huì)是開發(fā)的社會(huì)，改革正向縱深方向發(fā)展。經(jīng)濟(jì)建設(shè)，貿(mào)易往來(lái)， 引進(jìn)來(lái)，走出去。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于歷史上較好的時(shí)期。機(jī)遇與挑戰(zhàn)共存，來(lái) 自海外私法對(duì)我國(guó)合同法的沖擊很大。由于歷史、文化、市場(chǎng)機(jī)制、市場(chǎng)發(fā)達(dá) 程度的不同，世界各國(guó)對(duì)于合同自由原則的理解和運(yùn)用肯定存在差異。因此存 在這么一些市場(chǎng)主體，他們認(rèn)為要自由原則，不要國(guó)家行政指導(dǎo)干預(yù)

15、。要經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，不要法制束縛，簽于上述，合同自由的原則的弊端不要完全可以克服，合同 自由原則可以由國(guó)際權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)一定義，也可以建立協(xié)調(diào)委員會(huì)，仲栽委員會(huì)，簽訂國(guó)際公約等解決合同在自由訂立過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。 更何況我國(guó)對(duì)來(lái)自海 外法律的適用有除外保留條款的限制規(guī)定，所以說(shuō)合同自由原則完全可以采納， 完全可以消除來(lái)自海外私法適用過(guò)程中的沖突。四、確定合同自由的歷史和現(xiàn)實(shí)意義本世紀(jì)以來(lái)，許多國(guó)家的立法已經(jīng)加強(qiáng)對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，但合同自由仍 然是存在的。在我國(guó)，由于長(zhǎng)期的實(shí)現(xiàn)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，徹底取消了 合同自由的原則。盡管改革開放以后，交易當(dāng)事人所享有的必要自由得到極大 的增強(qiáng)，但要很快完全的

16、消除某些地方政府對(duì)合同關(guān)系過(guò)度的，不當(dāng)?shù)母深A(yù)是 不現(xiàn)實(shí)的，需要借助合同自由的原則，保障當(dāng)事人必要的自由。尤其應(yīng)該看到， 在實(shí)際生活當(dāng)中，限制，阻礙，剝奪合同當(dāng)事人的合同自由現(xiàn)象還嚴(yán)重存在。 從而表明統(tǒng)一合同法中確定合同自由原則是十分必要的。我國(guó)長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì) 體制使人們對(duì)合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會(huì)主義計(jì)劃原則的對(duì) 立受到眾多指責(zé)。例如， 19811981 年經(jīng)濟(jì)合同法第 4 4 條將遵守國(guó)家政策和計(jì)劃的要 求作為訂立經(jīng)濟(jì)合同的一項(xiàng)基本原則，第 7 7 條也確認(rèn)凡違反國(guó)家計(jì)劃合同為無(wú) 效合同?？梢?jiàn)，合同自由在當(dāng)時(shí)并為得到認(rèn)可，甚至一度被當(dāng)成資本階級(jí)民法 理論加以批判，直到民法通則出

17、來(lái)以前以及 19931993 年修改經(jīng)濟(jì)合同法，合同自由 原則才逐漸得到認(rèn)可，新的統(tǒng)一合同法第三條，第四條可以認(rèn)為是對(duì)合同自由 的規(guī)定，盡管使用 “合同自由 ”一詞，這部分合同法在很大程度上體現(xiàn)了合同自 由原則。在我國(guó)，長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制使人們對(duì)合同自由造成了諸多誤解，合同自 由做為社會(huì)主義計(jì)劃原則的對(duì)立面受到眾多指責(zé)。例如， 19811981 年經(jīng)濟(jì)合同法第 四條將遵守國(guó)家政策和計(jì)劃的要求做為訂立經(jīng)濟(jì)合同的一項(xiàng)基本原則；第七條 也確認(rèn)凡違反國(guó)家計(jì)劃的合同為無(wú)效合同?？梢?jiàn)，合同自由在當(dāng)時(shí)并未得到認(rèn) 可，甚至一度被當(dāng)成資產(chǎn)階級(jí)民法理論加以批判。直到民法通則出臺(tái)以及 19931993 年修改經(jīng)濟(jì)合

18、同法，合同自由原則才逐漸得到認(rèn)可。新的統(tǒng)一合同法第三條、 第四條可以認(rèn)為是對(duì)合同自由的規(guī)定，盡管仍未使用 “合同自由 ”一語(yǔ)，但這部 合同法在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國(guó)有 著重大的歷史和現(xiàn)實(shí)意義。（一）確立合同自由原則，是打破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會(huì) 主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求和必由之路，在中國(guó)具有劃時(shí)代的歷史意義。統(tǒng)一的市場(chǎng)，呼喚統(tǒng)一的法律；競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下市場(chǎng)的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來(lái)規(guī)范市場(chǎng)行為；同時(shí)，新合同法賦予市場(chǎng)主體充分的自由，最大程度的調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的參與意識(shí)和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，這必將使交易更加活躍，社會(huì)財(cái)富極大增長(zhǎng)，市場(chǎng)也必將隨之繁榮。因此說(shuō)，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國(guó)具 有劃時(shí)代的意義！(二)確立合同自由原則，是中國(guó)不斷擴(kuò)大對(duì)外開放，逐步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化 挑戰(zhàn)，與國(guó)際接軌的必然結(jié)果。一定意義上講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集合。中國(guó)要想實(shí) 現(xiàn)現(xiàn)代化，要想建立自由開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)陰影中走出， 這必然要求中國(guó)的法律與國(guó)際接軌。中參考文獻(xiàn)： 1 馬俊駒、陳本寒.羅馬.法上契約