成考專升本《民法》第三章講義

1、成人高考專升本民法第三章講義第三章自然人與個(gè)人合伙一、自然人的概述( 一) 自然人的概念自然人指一切基于自然規(guī)律出生、具有自然生命形式的人公民指具有一國(guó)國(guó)藉的人。自然人既包括本國(guó)公民，也包括外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。傳統(tǒng)民法及民法學(xué)說(shuō)普遍使用“自然人”概念，用以表明國(guó)民的民事主體資格。 民法通則采用了“公民 ( 自然人 ) ”概念。民法通則第 8 條規(guī)定，本法關(guān)于公民的規(guī)定， 適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、 無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外?？梢哉J(rèn)為，在民法通則中，公民與自然人概念意義相同。在民事活動(dòng)中， 公民是一類重要的民事主體，是民事權(quán)利的享有者和民事義務(wù)的承擔(dān)者。( 二) 自然人的住所1.

2、住所的概念住所是法律確認(rèn)的自然人的中心生活場(chǎng)所。 自然人的住所依法只能有一個(gè)，即以其戶籍所在地的居住地為住所。 如果經(jīng)常居住地與住所不一致，經(jīng)常居住地視為住所， 所謂經(jīng)常居住地是指連續(xù)居住 1 年以上的居住地。漁民或海員住在船舶上的，以船舶的船籍地為住所。2. 住所的法律意義住所是自然人進(jìn)行民事活動(dòng)的中心場(chǎng)所，因此，住所具有重要法律意義。(1) 住所是決定自然人失蹤的空間標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定自然人是否失蹤，應(yīng)以其是否離開(kāi)其住所下落不明為標(biāo)準(zhǔn)。(2) 住所是決定婚姻登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人要締結(jié)婚姻關(guān)系或解除婚姻關(guān)系，須到一方， 戶籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，通常情況下，戶籍所在地就是住所地。(3)

3、 住所是決定個(gè)體工商戶登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。(4) 住所是決定民事訴訟地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)、訴訟文書(shū)送達(dá)的空間標(biāo)準(zhǔn)以及債務(wù)清償?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)。(5) 住所是決定涉外民事法律關(guān)系法律適用的空間標(biāo)準(zhǔn)。如在涉外繼承案件中，法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律等。(6) 在其他法律中，住所也有其重要的法律意義。如在選舉、納稅、嫌疑犯的取保候?qū)彽确矫鏌o(wú)一不是以其住所為中心而進(jìn)行的。二、自然人的民事權(quán)利能力( 一) 民事權(quán)利能力的概念民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事主體之所以成為法律上的民事主體，就是因?yàn)橄碛忻袷聶?quán)利能力。民事權(quán)利能力和民事權(quán)利是不同的概念。民事權(quán)利能力是民事

4、主體實(shí)際取得具體的民事權(quán)利、 承擔(dān)民事義務(wù)的前提和基礎(chǔ)。 沒(méi)有民事權(quán)利的能力，就不是民事主體，就沒(méi)有取得民事權(quán)利、義務(wù)的資格，因而更不可能取得具體的民事權(quán)利和義務(wù)了。民事權(quán)利能力是法律所賦予的，不是天賦的， 是否享有民事權(quán)利能力以及它的內(nèi)容和范圍，均由法律規(guī)定。這些規(guī)定是強(qiáng)行法，當(dāng)事人不得將民事權(quán)利能力自行拋棄、限制、轉(zhuǎn)讓。( 二) 民事權(quán)利能力的特征1. 權(quán)利能力的平等性民法通則第 10 條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等。”這也是憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體體現(xiàn)。權(quán)利能力平等指人們參與民事活動(dòng)、 設(shè)定民事權(quán)利的機(jī)會(huì)平等， 以及權(quán)利能力的人人平等。機(jī)會(huì)平等不一定結(jié)果也會(huì)平等， 結(jié)

5、果平等是將來(lái)進(jìn)入共產(chǎn)主義社會(huì)后才能實(shí)現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象， 現(xiàn)在還不具備這樣的條件。 權(quán)利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務(wù)高低、財(cái)產(chǎn)多寡，身心正?；驓埣玻錂?quán)利能力都是平等的，不存在也不允許存在歧視性的差別。2. 權(quán)利和義務(wù)的一致性在民事權(quán)利能力中， 既包含享有民事權(quán)利的能力， 也包含承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。在民事活動(dòng)中，公民享有民事權(quán)利的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事義務(wù)。3. 不可轉(zhuǎn)讓性自然人的民事權(quán)利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉(zhuǎn)讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。( 三) 民事權(quán)利能力的開(kāi)始和終止民法通則第 9 條規(guī)定，公民

6、從出生時(shí)起，具有民事權(quán)利能力。在我國(guó)，公民出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn) ; 沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。所謂出生，是指胎兒自母體分離出來(lái)且能呼吸。 出生后有呼吸的嬰兒即使短時(shí)間就死亡，在其短促的生命期間也仍然取得了民事權(quán)利能力。民法通則第 9 條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力終于死亡。民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的終結(jié)，其認(rèn)定應(yīng)依醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)。 互有繼承權(quán)的數(shù)人在同一事件中死亡且不能確定死亡的先后時(shí)間的， 在繼承法上有特殊的推定方法。 宣告死亡是人民法院對(duì)失蹤一定時(shí)間， 符合法定條件的人， 依法推定其死亡。宣告死亡與生理死亡有

7、相同的法律后果。公民一旦死亡，則喪失民事權(quán)利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關(guān)系消滅，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)依繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移， 人身權(quán)消滅。但是根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者死亡后，其生前享有的著作人身權(quán)仍然受保護(hù)， 并且我國(guó)的人身權(quán)制度還保護(hù)死者的名譽(yù)。 這些可以視為特例。三、自然人的民事行為能力( 一) 民事行為能力的概念和特征公民的民事行為能力， 指法律確認(rèn)公民通過(guò)自己的行為從事民事法律活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。廣義的民事行為能力，不僅包括民事主體實(shí)施合法行為， 取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，還包括民事主體因?qū)嵤┻`法行為而承擔(dān)民事責(zé)任的能力。狹義的民事行為能力，僅指民事主體

8、以其合法行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。自然人的民事行為能力有如下特征：1. 民事行為能力是由國(guó)家法律確認(rèn)的。 當(dāng)事人是否具有獨(dú)立從事民事活動(dòng)的能力，是由法律確認(rèn)的，而不是按當(dāng)事人的意愿確定的。2. 民事行為能力與自然人的年齡和智力狀態(tài)聯(lián)系。 這一特征是民事行為能力與民事權(quán)利能力的主要區(qū)別之一。3. 民事行為能力非依法定條件和程序不得限制或取消。( 二) 自然人的民事行為能力的類型1. 完全民事行為能力完全民事行為能力， 是指法律賦予達(dá)到一定年齡同時(shí)智力正常的公民通過(guò)自己的獨(dú)立行為進(jìn)行民事活動(dòng)的能力。 通常情況下，自然人是隨年齡的增長(zhǎng)，智力也在逐漸發(fā)育健全。到成年時(shí)，其不僅能夠有意識(shí)地實(shí)

9、施民事法律行為， 并且能夠理智地判斷和理解法律規(guī)范和社會(huì)共同生活規(guī)則，能夠估計(jì)某一行為的后果。所以，法律賦予其可以獨(dú)立進(jìn)行民事法律行為，是完全民事行為能力人。民法通則第 11 條規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民， 以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。在我國(guó)，年滿 18 周歲、智力正常的人是完全民事行為能力人。 而對(duì) 16 周歲以上不滿 18 周歲的人，如果能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，法律推定其為完全民事行為能力人?. 限制民事行為能力是指法律賦

10、予自然人享有的不完全的民事行為能力。 限制民事行為能力者只能獨(dú)立實(shí)施法律限定的民事行為。 民法通則第 12 條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為人，有一定的民事行為能力，可以進(jìn)行與他的年齡、 智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理， 或者征得代理人的同意。 ”除此之外，根據(jù)民法通則第 13 條的規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人， 只能進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)， 其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，當(dāng)事人自己服用藥物或醉酒后，造成行為失控而為的民事法律行為，一般不應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。3. 無(wú)民事行為能力民法通則

11、第 12 條第 2 款規(guī)定：“不滿 10 周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！泵穹ㄍ▌t第13 條第 1 款規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！本癫∪? 包括癡呆癥人 ) 如果沒(méi)有判斷能力和自我保護(hù)能力， 不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人。四、宣告失蹤和宣告死亡( 一) 宣告失蹤和宣告死亡的要件1. 宣告失蹤的概念及要件宣告失蹤是指公民下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)， 人民法院宣告為失蹤人并為之設(shè)立財(cái)產(chǎn)管理人的法律制度。其要件有：(1) 持續(xù)下落不明滿2 年。從該公民音訊消失之次日起，持續(xù)2

12、 年;戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，自戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。(2) 有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。自然人下落不明滿 2 年，與其有利害關(guān)系人可以向人民法院提起宣告該公民為失蹤人的申請(qǐng)。所謂利害關(guān)系人，指在法律上與下落不明的自然人存在一定的人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人。(3) 經(jīng)法院宣告。法院收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)發(fā)出公告，尋找該下落不明的人。 公告中應(yīng)規(guī)定下落不明者作出答復(fù)的期限， 期滿后仍無(wú)下落的，宣告該自然人為失蹤人。2. 宣告死亡的概念及要件宣告死亡，是指經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人申請(qǐng)， 由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿一定期限的自然人死亡的法律制度。 根據(jù)民法通則第 23 條規(guī)定的精神，宣告公民死亡應(yīng)具

13、備以下要件和程序。(1) 公民下落不明達(dá)法律規(guī)定的期限一般情況下，失蹤時(shí)間必須滿四年 ; 因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿二年， 利害關(guān)系人可以申請(qǐng)宣告失蹤人死亡。 戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)問(wèn)從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。(2) 須有利害關(guān)系人申請(qǐng)。申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：配偶 ; 父母、子女 ; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女 ; 其他有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。(3) 須經(jīng)人民法院宣告。人民法院判決宣告之日為宣告死亡的公民的死亡日期。( 二) 宣告失蹤與宣告死亡的法律后果宣告失蹤的法律后果是： 為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人。 財(cái)產(chǎn)代管人的設(shè)立應(yīng)當(dāng)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)。依據(jù)

14、我國(guó)民法通則的規(guī)定失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，由人民法院指定的人代管。代管人的職責(zé)是管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，從代管的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所得稅款和債務(wù)以及其他應(yīng)付的費(fèi)用。宣告死亡的后果與自然死亡一樣， 即以被宣告死亡的人原住所地為中心的一切民事法律關(guān)系全部消滅。 其婚姻關(guān)系自然終止， 其配偶可以另行締結(jié)婚姻關(guān)系，其財(cái)產(chǎn)可以作為遺產(chǎn)按繼承程序進(jìn)行處理。五、監(jiān)護(hù)( 一) 監(jiān)護(hù)的概念監(jiān)護(hù)是指對(duì)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置專人以保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)利益的法律制度。承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人稱監(jiān)護(hù)人， 被保護(hù)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護(hù)人。(

15、 二) 監(jiān)護(hù)的設(shè)定我國(guó)民法規(guī)定了兩種設(shè)定監(jiān)護(hù)的方式：1. 法定監(jiān)護(hù)法定監(jiān)護(hù)，是指由 民法通則直接規(guī)定由被監(jiān)護(hù)人的近親屬或者有關(guān)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。 近親屬包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。2. 指定監(jiān)護(hù)指定監(jiān)護(hù)，是指由行政機(jī)關(guān)或者人民法院依照法律規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，在被監(jiān)護(hù)人的近親屬中指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。( 三) 監(jiān)護(hù)人1. 未成年人的監(jiān)護(hù)民法通則第16 條對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)人的確定作出了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人有三種：(1) 由未成年人的父母擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。(2) 在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其

16、他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的關(guān)系密切的親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。(3) 沒(méi)有 (1) 、(2) 項(xiàng)監(jiān)護(hù)人時(shí)，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。2. 精神病人的監(jiān)護(hù)人根據(jù)民法通則的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)人由下列人員擔(dān)任：(1)配偶 ;(2) 父母 ;(3) 成年子女 ;(4) 其他近親屬 ;(5) 其他關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任， 經(jīng)精神病人所在單位或居住地村民委員會(huì)、居民委員會(huì)同意的親屬、朋友。沒(méi)有以上監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位、住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或民政部門擔(dān)任。( 四) 監(jiān)護(hù)人的職責(zé)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)， 是指監(jiān)護(hù)人依法所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身

17、、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的職責(zé)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1. 保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，防止其生命健康權(quán)不受不法侵害。2. 照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，保證被監(jiān)護(hù)人在生活方面的基本需求。3. 管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，保證其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯 ; 非為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分其財(cái)產(chǎn)。4. 代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，設(shè)定權(quán)利，履行義務(wù)，如訂立合同、參加繼承、接受贈(zèng)與等 ;5. 對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，保證被監(jiān)護(hù)人的身心發(fā)育和成長(zhǎng);6. 在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)， 代理其進(jìn)行訴訟。六、個(gè)體工商戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任個(gè)體工商戶是指公民在法律允許的范圍內(nèi)依法經(jīng)核準(zhǔn)登記， 從事工商經(jīng)營(yíng)的

18、個(gè)體經(jīng)濟(jì)單位，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。它具有如下特征：1. 個(gè)體工商戶的主體是個(gè)體勞動(dòng)者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。2. 個(gè)體工商戶從事在法律允許范圍內(nèi)的工商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 這里所說(shuō)的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、 建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)等非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。3. 個(gè)體工商戶須依法核準(zhǔn)登記。 個(gè)體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊(cè)登記后才能成立。個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任表現(xiàn)為：(1) 自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的個(gè)體工商戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。(2) 全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的個(gè)體工商戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有

19、財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任 ; 如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收益的，對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。(3) 以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的， 其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。(4) 夫妻一方經(jīng)營(yíng)，其收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。七、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任民法通則第 27 條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶?！鞭r(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實(shí)際中大多數(shù)的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是家庭，但是不排除是

20、一個(gè)公民的情況。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的法律特征是：1. 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。2. 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶按照與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶不需要像個(gè)體工商戶一樣進(jìn)行工商登記。3. 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶可以從事商品經(jīng)營(yíng)， 這是公民的一般民事權(quán)利能力范圍所不包括的內(nèi)容。法律關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定是：1. 自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。2. 全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任 ; 如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收

21、益的， 對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。3. 以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記， 但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。4. 夫妻一方經(jīng)營(yíng)， 其收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的， 債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。八、個(gè)人合伙( 一) 概念與特征個(gè)人合伙，是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的經(jīng)營(yíng)組織。個(gè)人合伙的法律特征是：1. 以共同經(jīng)營(yíng)為紐帶。2. 以合伙合同為依據(jù)。 合伙合同應(yīng)采用書(shū)面形式， 其內(nèi)容應(yīng)包括合伙人的出資數(shù)額、業(yè)務(wù)范圍、勞動(dòng)報(bào)酬、盈余分配、虧損分擔(dān)、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止以及

22、合同的有效期等有關(guān)的內(nèi)容。3. 以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實(shí)物，也可以是提供技術(shù)、勞務(wù)。4. 以共同勞動(dòng)為基礎(chǔ)。 合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同決定， 合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。5. 以共享利益為動(dòng)力。合伙經(jīng)營(yíng)所得收益歸合伙共有。6. 以共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為保證。( 二) 合伙協(xié)議合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、 共同經(jīng)營(yíng)以達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的的協(xié)議。民法通則第 31 條規(guī)定，合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止事項(xiàng)，訂立書(shū)面合伙協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)定，成立合伙應(yīng)當(dāng)有書(shū)面合伙協(xié)議。 當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面的協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記， 但具備合伙的其他條件， 又有兩

23、個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的， 人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系的存在。合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：1. 出資數(shù)額。合伙協(xié)議中應(yīng)記載的出資， 包括全體合伙人的出資總額和各個(gè)合伙人的出資數(shù)額。其總額反映合伙的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，各個(gè)合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、 利益享受和債務(wù)分擔(dān)的比例。2. 盈余分配。分配的標(biāo)準(zhǔn)原則上按出資比例確定， 在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應(yīng)對(duì)何時(shí)分配，分配方案如何確定等進(jìn)行規(guī)定。3. 債務(wù)的承擔(dān)。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、 何種比例承擔(dān)合伙債務(wù)。至于合伙人之問(wèn)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題， 法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無(wú)權(quán)變更。4. 入伙和退伙入伙

24、指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請(qǐng)加入合伙; 退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。5. 合伙的終止合伙終止的條款是對(duì)合伙關(guān)系結(jié)束時(shí)財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)清償?shù)葐?wèn)題的約定。合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書(shū)面協(xié)議的，按照協(xié)議處理; 沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)意見(jiàn)酌情處理 ; 合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見(jiàn)處理， 但要保護(hù)其他合伙人的利益。( 三) 合伙財(cái)產(chǎn)合伙財(cái)產(chǎn)，是指為了達(dá)到合伙經(jīng)營(yíng)事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營(yíng)中收益的財(cái)產(chǎn)。合伙財(cái)產(chǎn)是合伙經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對(duì)某合

25、伙人的債權(quán)，抵消該債權(quán)人對(duì)合伙的債務(wù)。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額，轉(zhuǎn)讓給合伙人之外的人。 此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權(quán)人不得就該合伙人在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額行使代位權(quán)，否則在事實(shí)上就形成了該債權(quán)人成為合伙人的局面。( 四) 合伙的經(jīng)營(yíng)民法通則第34 條規(guī)定，個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。合伙的經(jīng)營(yíng)決策，包括經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、經(jīng)營(yíng)收益分配等，都應(yīng)由全體合伙人共同協(xié)商確定。合伙經(jīng)營(yíng)決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng); 二是經(jīng)

26、全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當(dāng)中推舉一人或數(shù)人具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，其他合伙人有權(quán)監(jiān)督。( 五) 合伙的債務(wù)承擔(dān)合伙的債務(wù)，是指合伙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所發(fā)生的債務(wù)。 由于合伙沒(méi)有法律人格，合伙財(cái)產(chǎn)是按份共有財(cái)產(chǎn)， 合伙的債務(wù)實(shí)際上是由合伙人共同承擔(dān)的。民法通則第 35 條第 2 款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。 償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。” 合伙企業(yè)法第 39 條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)， 應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。 合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！备鶕?jù)以上規(guī)定，可以認(rèn)為合伙人對(duì)外應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)清償責(zé)任在如下特

27、點(diǎn)：1. 無(wú)限責(zé)任。合伙人對(duì)于合伙資產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)， 應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任，即不以合伙人的出資及合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)為限。 因此，合伙人的責(zé)任是無(wú)限責(zé)任。2. 補(bǔ)充責(zé)任。對(duì)合伙債務(wù)的清償， 一般是采取如下步驟： 首先以合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)清償 ; 其次以各合伙人的出資清償 ; 最后，在上述步驟仍不足以清償?shù)那闆r下，才發(fā)生合伙人以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?shù)呢?zé)任。 這也就是說(shuō)，合伙人對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任是補(bǔ)充性責(zé)任， 只有當(dāng)合伙資產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)才發(fā)生。3. 連帶責(zé)任我國(guó)民法通則第 35 條第 2 款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。 償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額

28、的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。”所謂合伙人的連帶責(zé)任， 是指每一個(gè)合伙人均負(fù)有清償全部合伙債務(wù)的義務(wù)，合伙的債權(quán)人有權(quán)向任何一個(gè)、幾個(gè)或全體合伙人提出履行債務(wù)的請(qǐng)求，當(dāng)某個(gè)合伙人履行了此項(xiàng)債務(wù)后，該合伙人有權(quán)要求其他負(fù)有連帶責(zé)任的合伙人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。合伙人之所以承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于合伙財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)以及全體合伙人對(duì)第三人的共同行為產(chǎn)生的。( 六) 入伙及退伙所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團(tuán)體，取得合伙人資格的行為。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，非合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書(shū)面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時(shí)，原合伙人應(yīng)當(dāng)向入伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況。非合伙人經(jīng)過(guò)入伙，便取得合伙人資格，但是應(yīng)依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利， 承擔(dān)同等責(zé)任， 合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙