西南政法大學(xué)民事訴訟法考研筆記要點(diǎn)歸納

1、民事訴訟法要點(diǎn)歸納第三章 民事訴訟的目的和價(jià)值要求：本章理論性強(qiáng)，注意西政指定教材的幾種學(xué)說(shuō)。一、民事訴訟目的論（2006，簡(jiǎn)述） 對(duì)民事訴訟目的進(jìn)行正式探討，并形成較為系統(tǒng)的學(xué)說(shuō)體系的是大陸法系的國(guó)家德國(guó)和日本，主要有一下幾種學(xué)說(shuō)： 私法權(quán)利保護(hù)說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為既然國(guó)家禁止私立救濟(jì)并用訴訟這種公力救濟(jì)取代，那么當(dāng)私人的權(quán)利受到侵害而訴諸公權(quán)力救濟(jì)時(shí)，民事訴訟就必須承擔(dān)保護(hù)私人權(quán)利的任務(wù)，訴訟本身不過(guò)是私人謀求其實(shí)體權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)的手段。 私法秩序維持說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟制度是國(guó)家制度的一部分，其設(shè)立的目的應(yīng)該是為了滿(mǎn)足社會(huì)整體的需要，而非個(gè)人私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。民事訴訟的目的在于消除實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議給社會(huì)

2、帶來(lái)的不安定影響，從而維持既有的私法秩序，而不在于保護(hù)私人的實(shí)體權(quán)利本身。 糾紛解決說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)和目的并不是從實(shí)體權(quán)利出發(fā)確認(rèn)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是要解決當(dāng)事人之間活生生的糾紛，即民事訴訟的目的就是糾紛的解決本身，而不在于通過(guò)糾紛的解決以保護(hù)權(quán)利和維持秩序。 程序保障說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來(lái)自程序本身的正當(dāng)，而非結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序本身并不是達(dá)到正確判斷的手段，而應(yīng)該被視為目的，即只有保障程序的正當(dāng)才是民事訴訟的目的所在。 權(quán)利保障說(shuō) 該說(shuō)由日本學(xué)者竹下守夫提出，他從憲法賦予法院司法權(quán)的作用出發(fā)，對(duì)權(quán)利和救濟(jì)進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為民事訴訟保障的權(quán)利應(yīng)為實(shí)體權(quán)，而不

3、是當(dāng)實(shí)體權(quán)受到侵害時(shí)要求公權(quán)力進(jìn)行救濟(jì)的程序權(quán)利，即只有對(duì)實(shí)體權(quán)利的保障才是民事訴訟的目的。 我個(gè)人比較贊同權(quán)利保障說(shuō)的觀點(diǎn)。 我國(guó)在這方面的研究起步較晚，但近十幾年有了較大的發(fā)展，也形成了一些系統(tǒng)化的學(xué)說(shuō)，主要有程序保障說(shuō)、糾紛解決說(shuō)、利益保障說(shuō)、雙重目的說(shuō)和多元目的說(shuō)，其中利益保障說(shuō)和雙重目的說(shuō)比較具有代表性。 二、民事訴訟價(jià)值論 目的性?xún)r(jià)值 民事訴訟的目的性?xún)r(jià)值即內(nèi)在價(jià)值，是指在主客體之間需要與滿(mǎn)足的關(guān)系中，需予以滿(mǎn)足的訴訟主體的某些需要，就是主體參與訴訟的內(nèi)在價(jià)值本身。民事訴訟的主客體分別是訴訟主體和訴訟程序，民事訴訟的目的性?xún)r(jià)值反映的就是訴訟程序?qū)υV訟主體所具有的能夠滿(mǎn)足主體需要及其

4、終極價(jià)值追求，同時(shí)又不依賴(lài)于結(jié)果本身而存在的那部分意義。 目的性?xún)r(jià)值結(jié)構(gòu)的基石：自由 、訴訟程序能夠保障訴訟主體的意志和行動(dòng)不受審判權(quán)的干預(yù) 、訴訟程序能夠保障主體在訴訟中有自主選擇從事某種行為的權(quán)利 民事訴訟目的性?xún)r(jià)值結(jié)構(gòu)的內(nèi)容：程序公正和效益 程序公正和效益是建立在自由這一基石上的民事訴訟的基本價(jià)值，這三者共同組成了民事訴訟的內(nèi)在價(jià)值結(jié)構(gòu)。 工具性?xún)r(jià)值 民事訴訟的工具性?xún)r(jià)值是指民事訴訟程序在工具意義上為訴訟主體實(shí)現(xiàn)其訴訟目的而具有的價(jià)值，又稱(chēng)外在價(jià)值。和目的性?xún)r(jià)值不同，工具性?xún)r(jià)值體現(xiàn)的是一種結(jié)果價(jià)值，即完全以結(jié)果來(lái)衡量?jī)r(jià)值的有無(wú)和大小。 實(shí)體公正 所謂實(shí)體公正是指?jìng)€(gè)案的裁判結(jié)果基本達(dá)到實(shí)體

5、法上的公正要求，這是通過(guò)兩個(gè)階段實(shí)現(xiàn)的，一是真實(shí)發(fā)現(xiàn)階段，二是適用法律階段。 秩序 民事訴訟對(duì)秩序的追求源于人類(lèi)對(duì)有秩序、有組織生活的心理需求。 實(shí)體公正與程序公正 聯(lián)系： 兩者共同構(gòu)成了訴訟公正的基本內(nèi)容，并且共同成為民事訴訟價(jià)值體系的重要組成部分。 兩者的側(cè)重點(diǎn)盡管不相同，但兩者的最終指向具有一致性。 區(qū)別： 由于兩者的側(cè)重點(diǎn)不一樣，導(dǎo)致它們各自的評(píng)價(jià)體系和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)很大的分離。 程序公正和實(shí)體公正對(duì)訴訟主體帶來(lái)的滿(mǎn)足感不一樣，程序公正主要體現(xiàn)在對(duì)主體的人格尊重上，而實(shí)體公正則是滿(mǎn)足其實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的愿望，使得權(quán)利和義務(wù)的安排合乎客觀實(shí)際。 程序公正機(jī)關(guān)最終指向?qū)嶓w公正，但它本身不依賴(lài)與實(shí)

6、體公正而存在，即程序公正有其獨(dú)立的價(jià)值。 訴訟公正與訴訟效益 首先，在一致性方面，程序公正并不當(dāng)然地排斥對(duì)訴訟效益的追求，訴訟效益本身能夠促成程序公正的實(shí)現(xiàn)。 其次，在兩者的非一致性上，程序公正的實(shí)現(xiàn)必須以一定的程序耗費(fèi)為代價(jià)，而程序耗費(fèi)的增加將直接導(dǎo)致訴訟成本的提高，訴訟效益因此會(huì)降低；而對(duì)訴訟效益的無(wú)止境追求可能會(huì)突破程序公正的最低標(biāo)準(zhǔn)，由此阻礙程序公正的實(shí)現(xiàn)。 解決方法： 在對(duì)程序公正和訴訟效益的取舍中，不能簡(jiǎn)單地將其中某一項(xiàng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，只能根據(jù)實(shí)際情況盡可能地統(tǒng)籌兼顧。 如果實(shí)際情況要求必須犧牲一定的程序公正以換取訴訟效益，那么應(yīng)當(dāng)將決定權(quán)交由當(dāng)事人處分，法官不能施加任何強(qiáng)制。 第

7、五章 管轄要求：重點(diǎn)掌握，幾乎每年都會(huì)涉題一、主管與管轄 概念：主管：是指一定的權(quán)限范圍，即指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織處理一定事務(wù)的職權(quán)范圍。法院對(duì)民事案件的主管所要解決的問(wèn)題，是明確哪些民事案件由人民法院解決，哪些由其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織處理。 法院的主管與其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織處理民事案件的關(guān)系：一方面， 由當(dāng)事人選擇原則； 另一方面。遵守司法最終解決原則。管轄：是指確定在人民法院內(nèi)部，確定上下級(jí)法院之間以及同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工與權(quán)限。區(qū)別： 、主管確定的是法院與其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織受理案件的分工問(wèn)題，而管轄是在確認(rèn)了由法院主管案件后，進(jìn)一步在法院系統(tǒng)內(nèi)部確定對(duì)第一審民事

8、案件的分工與受理問(wèn)題。 、主管體現(xiàn)的是審判權(quán)的對(duì)外關(guān)系，而管轄則是體現(xiàn)的審判權(quán)的對(duì)內(nèi)關(guān)系。 聯(lián)系：主管是管轄的前提，管轄是對(duì)主管的進(jìn)一步落實(shí)。 二、管轄權(quán)與審判權(quán) 審判權(quán)是國(guó)家賦予人民法院審理各類(lèi)案件的權(quán)力，是國(guó)家基本權(quán)力形態(tài)的重要組成部分；管轄權(quán)是特定的一個(gè)法院依法對(duì)于某個(gè)具體的案件進(jìn)行審理的權(quán)限。 聯(lián)系：審判權(quán)是確定管轄權(quán)的前提，而管轄權(quán)是對(duì)審判權(quán)行使的落實(shí)。 三、管轄的具體內(nèi)容（P60-72, 重要，易出案例分析） 四、移送管轄和移轉(zhuǎn)管轄（2008，2010，概念比較） 、概念 移送管轄：是指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本法院對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。（

9、一般是同級(jí)法院之間，但也不排除在上下級(jí)法院之間移送） 移轉(zhuǎn)管轄：是指依據(jù)上級(jí)人民法院的決定或經(jīng)其同意，將某個(gè)案件的管轄權(quán)由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)交給下級(jí)人民法院，或者由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)交給上級(jí)人民法院。 、適用前提不同 移送管轄，法院沒(méi)有管轄權(quán)；移轉(zhuǎn)管轄，法院有管轄權(quán)。 、性質(zhì)不同 移送管轄轉(zhuǎn)移的只是案件；移轉(zhuǎn)管轄轉(zhuǎn)移的是管轄權(quán)。 、適用法院不同 移送管轄一般在同級(jí)法院之間進(jìn)行，但也不絕對(duì)排除上下級(jí)法院之間；而移轉(zhuǎn)管轄只能在上下級(jí)法院之間進(jìn)行。 、程序不同 移送管轄無(wú)須經(jīng)過(guò)受移送法院的同意，而移轉(zhuǎn)管轄需經(jīng)上級(jí)法院的決定或同意。五、管轄權(quán)異議與回避申請(qǐng)的提出概念：管轄權(quán)異議：是指人民法院受理案件后，當(dāng)事人

10、依法提出該人民法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)的主張和意見(jiàn)。回避申請(qǐng)的提出：是指人民法院受理案件后，當(dāng)事人依法對(duì)案件的審判人員以及其他可能影響案件公正審理的有關(guān)人員在遇有法律規(guī)定的特別情形時(shí)提出的退出案件的訴訟程序的主張和意見(jiàn)。聯(lián)系： 二者主體都是當(dāng)事人；都是當(dāng)事人享有的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利區(qū)別： 、申請(qǐng)的主體有細(xì)微的區(qū)別：管轄權(quán)異議原則上限于被告；回避申請(qǐng)的提出可以是原告，被告，第三人、提出的時(shí)間不同：管轄權(quán)異議是在提交答辯狀期間提出；回避申請(qǐng)是在開(kāi)庭審理時(shí)提出，或者在法庭辯論終結(jié)前提出的、法院作出的處理方式不同：管轄權(quán)異議是裁定；回避申請(qǐng)的處理結(jié)果是決定、救濟(jì)的方式不同：不服管轄權(quán)異議裁定的可以上訴；不服回

11、避申請(qǐng)決定的可以申請(qǐng)復(fù)議一次、處理的時(shí)間不同：人民法院對(duì)管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)作出裁定；人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅?日內(nèi)，以口頭或者書(shū)面形式作出決定第十四章 民事訴訟基本原則 (節(jié)選)要求：重之中重，以論述題準(zhǔn)備， 四、直接原則與不間斷審理原則集中審理原則（2009，論述）注：因改版后的民訴沒(méi)有這兩個(gè)原則，所以盡管不間斷審理原則在2009年考過(guò)論述，在此不再展開(kāi)?？忌鷳?yīng)重點(diǎn)掌握課本列明的原則。a.直接原則 1、概念和內(nèi)容 （1）概念：是指法院審理、裁決民事案件，必須由受訴法院審判人員親自聽(tīng)取當(dāng)事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論，親自審查證據(jù)及其他有關(guān)的訴訟資料，最后依

12、法作出判決的原則。 直接原則與按他人審理的結(jié)果進(jìn)行裁判的間接審理相對(duì)應(yīng)，直接原則意在強(qiáng)調(diào)法官必須親自參與案件的審理，直接聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述及辯論，以便通過(guò)親身的體驗(yàn)，形成正確的判決。 （2）內(nèi)容：從學(xué)理上分析，直接原則應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)內(nèi)容：案件必須由受訴法院的法官主持審理，親自聽(tīng)取各方的陳述及辯論。案件事實(shí)及證據(jù)必須由主持審理的法官親自審查判斷。案件審理的判決結(jié)果必須由主持審理的法官自行作出。判決只能由參與言詞辯論的法官為之，這是直接原則的本質(zhì)要求。2、 直接原則的適用 根據(jù)直接原則的要求，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)法院審判組織成員發(fā)生變更時(shí)，案件的審理應(yīng)重新開(kāi)始，特別是獨(dú)任法官審理時(shí)更是如此。但是，這樣

13、做顯然會(huì)違背訴訟的經(jīng)濟(jì)性。因此，可以采取當(dāng)事人在新任法官面前報(bào)告言詞辯論的結(jié)果或由信任法官詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人的方法加以彌補(bǔ)，這種情況可以視為直接原則的擬制。但是，最能發(fā)揮直接原則、言詞原則長(zhǎng)出的是證據(jù)調(diào)查，特別是對(duì)證人的詢(xún)問(wèn)。因此，當(dāng)法官發(fā)生更替時(shí)，單是陳述詢(xún)問(wèn)結(jié)果尚不足以滿(mǎn)足直接原則的要求，必須由新任法官重新進(jìn)行證人詢(xún)問(wèn)程序。 直接原則，實(shí)際上也隱含了對(duì)法院審判案件獨(dú)立性的要求，直接原則強(qiáng)調(diào)的不但是法院審判案件獨(dú)立于外界，更主要的是審判組織直接、獨(dú)立對(duì)案件作出判決。這有利于判決結(jié)果的“客觀真實(shí)性”和“公正性”。 b.不間斷審理原則集中審理原則（2009，論述）1、概念：又稱(chēng)集中審理原則，是指法官在處

14、理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)持續(xù)的、集中地進(jìn)行言詞辯論，待該案終了后再審理其他案件的一種方式。2、不間斷審理原則有其獨(dú)立存在的價(jià)值：（1）首先，不間斷審理原則有利于實(shí)現(xiàn)訴訟公正。（2）其次，不間斷審理原則有利于提高訴訟訟效率。（3）第三，有利于直接原則和言詞原則的貫徹實(shí)施。（4）第四，不間斷審理原則還具有優(yōu)化程序結(jié)構(gòu)的價(jià)值3、我國(guó)采取的是間斷審理原則及其存在的問(wèn)題從我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定來(lái)分析，我國(guó)采取的是間斷審理原則，準(zhǔn)備程序與開(kāi)庭審理界限不清，“審前準(zhǔn)備+主要期日開(kāi)庭審理”的程序結(jié)構(gòu)未能得到確立。由于未能認(rèn)識(shí)到審前準(zhǔn)備的重要意義，使得審前程序的程序功能未能得到發(fā)揮。存在的主要問(wèn)題是：、當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備

15、的作用很小，基本上是由法院控制程序的進(jìn)行及準(zhǔn)備的內(nèi)容。由于法官積極介入案件，客觀上容易導(dǎo)致“先入為主”的認(rèn)識(shí)缺陷。、容易造成庭審的訴訟突襲。由于實(shí)行間斷審理的緣故，當(dāng)事人常常在庭審中提出新的主張，新的證據(jù)，容易造成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的不意打擊，導(dǎo)致訴訟的不公。、庭審表現(xiàn)為多次開(kāi)庭的特點(diǎn)，這是間斷審理的一個(gè)主要特征。由于沒(méi)有充實(shí)、有效地審前準(zhǔn)備，法院雖然積極地介入審前準(zhǔn)備程序，但其對(duì)案件的真正把握常常是片面的（因?yàn)樵趯徢皽?zhǔn)備中，當(dāng)事人往往未提供全面的訴訟資料），不得已通過(guò)多次開(kāi)庭來(lái)了解案情。針對(duì)我國(guó)民事訴訟程序存在的以上缺陷，司法實(shí)踐也積極的進(jìn)行司法改革，所表現(xiàn)出來(lái)的即是對(duì)程序結(jié)構(gòu)的調(diào)整，努力推進(jìn)和探

16、索“充實(shí)有效的審前準(zhǔn)備+主要期日開(kāi)庭審理”的程序結(jié)構(gòu)模式。這也反映了在我國(guó)民事訴訟中確立不間斷審理原則的現(xiàn)實(shí)性與必要性。五、法院調(diào)解原則（2007，論述） 、法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解的區(qū)別： a. 性質(zhì)不同 法院調(diào)解是司法性質(zhì)，訴訟外調(diào)解是民間性質(zhì) b. 調(diào)解的法律效力不同 法院調(diào)解具有強(qiáng)制執(zhí)行力，訴訟外調(diào)解除了仲裁外，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力 、法院調(diào)解與當(dāng)事人和解（包括訴訟外和解與訴訟上的和解）的區(qū)別： a. 主持主體不同 法院調(diào)解有，訴訟外調(diào)解無(wú) b. 適用階段不同 法院調(diào)解只能在審判程序中適用，而當(dāng)事人和解既可以在審判程序中適用，也可以在執(zhí)行程序中適用 c. 是否具有強(qiáng)制力不同 法院調(diào)解形成的調(diào)解

17、協(xié)議生效后，具有與判決書(shū)同等的效力，具有強(qiáng)制執(zhí)行力；而當(dāng)事人和解不具有這樣的效力 、意義 a. 有利于及時(shí)、徹底地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛 b. 有利于化解矛盾，促進(jìn)當(dāng)事人的團(tuán)結(jié) c. 有利于法制宣傳，預(yù)防和減少訴訟 、原因 a. 傳統(tǒng)的“賤訟”思想的影響 b. 成本低，效率高 c. 法官素質(zhì)還有待提高 d. 訴訟政策的影響 、困難 a. 重視調(diào)解的外部環(huán)境正在變化，從有利于調(diào)解的鄉(xiāng)村社會(huì)向不利于調(diào)解的城市社會(huì)發(fā)展 b. 實(shí)體法日益完備 、缺點(diǎn) a. 不利于提高審判質(zhì)量和法官素質(zhì) b. 調(diào)解不是互諒互讓的結(jié)果，而往往是以犧牲一方當(dāng)事人的正當(dāng)利益為代價(jià) c. 調(diào)解不一定有利于執(zhí)行 d. 調(diào)解不利

18、于提高公民的誠(chéng)實(shí)信用意識(shí) 考研風(fēng)雨路，我伴你前行 本人現(xiàn)在就讀于西政，09年以389分通過(guò)西政A卷刑法專(zhuān)業(yè)公費(fèi)第一名，我女朋友于10年考取西政C卷經(jīng)濟(jì)法專(zhuān)業(yè)，我們?cè)诳佳星昂笠黄鹫砹艘惶譇卷和C卷全套原創(chuàng)筆記。西政考研到底需要哪些資料？我曾在很多場(chǎng)合下告訴一些前來(lái)請(qǐng)教的同學(xué)，西政考研要四大件，分別是教材、筆記、真題和錄音。 原創(chuàng)A.C卷筆記幫你提高競(jìng)爭(zhēng)力 對(duì)于筆記，師兄賣(mài)的只是原創(chuàng)的筆記，所以這份筆記只能提供打印版。正是因?yàn)槲覀兎謩e就讀于西政的刑法和經(jīng)濟(jì)法專(zhuān)業(yè)，我們才能提供原創(chuàng)的A、C卷筆記。呵呵，就像B卷筆記，各位就是需要，我這里也湊不齊。A、C卷的筆記都各自有200頁(yè)左右。可能跟很多人動(dòng)輒數(shù)百頁(yè)的內(nèi)容比起來(lái)，這份筆記略顯單薄，可是這加起來(lái)有三四十萬(wàn)字的內(nèi)容，都是我們一個(gè)字一個(gè)字地敲打下來(lái)的。