物區(qū)分所有權(quán)(顏雪明___某地產(chǎn)企業(yè)股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部總經(jīng)理)

1、從房地產(chǎn)開發(fā)視角看建筑物區(qū)分所有權(quán)“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第322期顏雪明 萬科企業(yè)股份有限公司 風(fēng)險(xiǎn)管理部總經(jīng)理 內(nèi)容提要: 2008年5月17日晚，民商法前沿論壇與明德民商法博士沙龍第18期聯(lián)合講座在明德法學(xué)樓708教室舉行。中心邀請(qǐng)了萬科企業(yè)股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部總經(jīng)理顏雪明作題為“從房地產(chǎn)開發(fā)視角看建筑物區(qū)分所有”的報(bào)告。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新老師蒞臨本論壇擔(dān)任顏雪明先生報(bào)告的評(píng)議人。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生、山東師范大學(xué)政法學(xué)院副教授吳春岐主持了講座。顏雪明總經(jīng)理的講座拋開以往學(xué)者報(bào)告中的業(yè)主色彩，

2、完全從開發(fā)商的角度對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)中的建筑物區(qū)分所有問題作了精細(xì)、縝密的解析，主要包括以下幾個(gè)方面：第一，區(qū)分所有的“建筑物”問題。首先，他認(rèn)為建筑物是否區(qū)分所有與體量及建筑形式無關(guān)；區(qū)分所有建筑物不全是商品房，但商品房基本上都是區(qū)分所有建筑物；區(qū)分所有權(quán)不僅體現(xiàn)在建筑本身，也包括建筑以外的設(shè)施、設(shè)備、空間；專有建筑物和共有建筑物都可以轉(zhuǎn)變?yōu)閰^(qū)分所有建筑物。其次，他以深圳城中村的握手樓為例，分析指出握手樓是將共有部分壓縮到最小，而將專有部分?jǐn)U大到極限，其深層次的原因是私人物權(quán)得不到有效的保護(hù)，它的出現(xiàn)有一定的合理性，犧牲許多重要利益換取實(shí)實(shí)在在的所有權(quán)，是失地農(nóng)民的最優(yōu)選擇。第二，建筑物區(qū)分所有權(quán)

3、中的專有權(quán)。顏雪明指出，業(yè)主獨(dú)立行使權(quán)利的部分，大致相當(dāng)于房屋產(chǎn)權(quán)登記的部分。他認(rèn)為所謂專有部分，是指具備構(gòu)造上的獨(dú)立性、使用上的獨(dú)立性、可以單獨(dú)作為所有權(quán)的標(biāo)的部分。專有部分是實(shí)體權(quán)利，而不動(dòng)產(chǎn)登記是權(quán)利證明，不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，如實(shí)及時(shí)記載權(quán)利，而不能以落后、不完整的登記制度否定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利。同時(shí)，他又從實(shí)務(wù)的角度分析了專有權(quán)利登記中存在的問題、界定專有部分的現(xiàn)實(shí)意義以及業(yè)主支配專有部分的法律限制等問題。第三，建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)。顏雪明從實(shí)務(wù)的角度分析，共有部分是指該建筑范圍內(nèi)，由部分或全體業(yè)主共同擁有的部分，包括法定共有、約定共有、天然共有。他解釋說，法定共有是指法律

4、或行政法規(guī)規(guī)定為共有，如物業(yè)管理用房、道路、綠地；約定共有是指具備獨(dú)立性，可以單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的，但由合同雙方約定為共有的部分，如架空層、地下室、會(huì)所、學(xué)校；天然共有是指在構(gòu)造上和使用上不具備獨(dú)立性，僅為專有部分提供某些功能，與專有部分存在必然聯(lián)系，不能單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的的部分，包括構(gòu)造部分、交通部分、設(shè)備部分與公共空間。第四，顏雪明分析了實(shí)務(wù)中的焦點(diǎn)問題即車位、花園、露臺(tái)及專營(yíng)公用設(shè)施的權(quán)屬問題。首先，他介紹了當(dāng)前房地產(chǎn)開發(fā)中開發(fā)商銷售、出租車位、贈(zèng)送花園、露臺(tái)的現(xiàn)狀，及質(zhì)疑這些現(xiàn)象的成本說、配套說、容積率說、投資者說等諸種爭(zhēng)議觀點(diǎn)；其次，他以“賣豆腐模型”闡述了因制造而產(chǎn)生的所有權(quán)，制造人

5、是原始所有人，以及成本與所有權(quán)無關(guān)兩個(gè)問題；最后，他還具體分析了實(shí)務(wù)中的附贈(zèng)花園問題、附贈(zèng)露臺(tái)問題、開發(fā)商保留會(huì)所、外墻、屋面權(quán)益的問題、水電氣熱電視通信等專營(yíng)設(shè)施的歸屬等問題。楊立新教授在點(diǎn)評(píng)中對(duì)顏雪明先生報(bào)告中清晰的條理表示肯定，對(duì)顏先生站在開發(fā)商的鮮明立場(chǎng)上做出的分析表示受益匪淺，并指出以后學(xué)者做學(xué)問時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量拋開業(yè)主和開發(fā)商這兩方的立場(chǎng)，站在客觀公正的角度分析問題，同時(shí)楊立新教授對(duì)“賣豆腐模型”持保留意見。最后，顏雪明對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)中一些實(shí)務(wù)問題、房?jī)r(jià)問題、格式合同問題回答了現(xiàn)場(chǎng)提問，現(xiàn)場(chǎng)氣氛十分活躍。（魏芳） 主講人：顏雪明 萬科企業(yè)股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部總經(jīng)理 點(diǎn)評(píng)人：楊立新 中國(guó)人

6、民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任 主持人：吳春岐 山東師范大學(xué)政法學(xué)院副教授 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生 時(shí) 間:2008年5月17日（周六）晚18：30 地 點(diǎn):中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓708會(huì)議室 主持人：同學(xué)們，大家晚上好，今天我們非常榮幸的邀請(qǐng)到萬科企業(yè)股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部總經(jīng)理顏雪明老師給我們做一場(chǎng)報(bào)告，我們也非常榮幸的邀請(qǐng)到楊老師給我們做一個(gè)評(píng)議。在講座開始之前根據(jù)楊老師的提議，我們首先為四川汶川地震遇難者默哀一分鐘，以表達(dá)我們的哀悼。 下面，首先由楊老師致辭?。ㄕ坡暎?楊立新老師：各位老師、同學(xué)，今天我們做這樣一場(chǎng)報(bào)告有一個(gè)特殊的意義，我們過

7、去的講座一直是理論界的學(xué)者來進(jìn)行演講，今天我們第一次邀請(qǐng)到實(shí)務(wù)界的名人來做這樣一場(chǎng)講座，我們一直都說理論聯(lián)系實(shí)際，但是真正在做這件事情的時(shí)候，往往就把理論聯(lián)系實(shí)際給忽視了，光是做理論的研究了。這次講座的安排就想突出這樣一個(gè)特點(diǎn)，我們看一看實(shí)務(wù)界的操作以及研究是一個(gè)什么樣的情況。我們都知道，物權(quán)法通過以后，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題是一個(gè)爭(zhēng)論非常大的問題，也是一個(gè)事關(guān)老百姓切身利益的問題，同時(shí)也是物權(quán)法實(shí)施以后案件受理數(shù)量最多的一個(gè)問題，這些問題我們都進(jìn)行了很多的研究，但是我們很少親自去了解實(shí)務(wù)中操作的情況是什么。一個(gè)非常值得高興的事情是，我們最近一年多的時(shí)間一直在做這方面的研究，也一直與顏雪明

8、總經(jīng)理合作對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行研究，這也是理論界與實(shí)務(wù)界聯(lián)合起來對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題進(jìn)行研究。在這樣的過程當(dāng)中，我們聽到了很多問題，都是我們過去沒有想到的問題，我過去經(jīng)常說，我研究建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題十三年，我什么問題不懂啊，但是真正去了解的時(shí)候確實(shí)是很多問題不了解。我也希望我們有了這樣一個(gè)開端以后，我們會(huì)更多的與實(shí)務(wù)界進(jìn)行聯(lián)系，真正做到理論聯(lián)系實(shí)際。下面我介紹一下顏雪明總經(jīng)理，我們都習(xí)慣叫他大雪。大雪的經(jīng)歷比較傳奇，過去做了很多種工作，差不多與我一樣屬于跳槽專業(yè)戶這類的，過去當(dāng)過兵、做過警察，也做過公務(wù)員，最后到企業(yè)里面去做企業(yè)的法律工作，并且通過自己的自學(xué)通過了律師資格考試。大雪對(duì)建筑物區(qū)

9、分所有權(quán)的理論有著自己的看法，我們?nèi)ツ暾匍_了一次物權(quán)法適用的研討會(huì)，大雪做了一番發(fā)言，提出了一個(gè)“賣豆腐模型”，然后我們知道了開發(fā)商在怎么樣思考問題。后來我們也討論了很多次，并且也提出了不同的看法。大雪是一個(gè)有思想，并有著探索精神的實(shí)務(wù)家，同時(shí)對(duì)理論問題也非常感興趣。今天我們把他邀請(qǐng)來，我們能夠聽到一場(chǎng)別開生面的報(bào)告，也同時(shí)讓我們認(rèn)識(shí)一下大雪。（掌聲） 主講人：尊敬的楊老師，尊敬的各位老師、同學(xué)，今天到這個(gè)課堂對(duì)我來說非常的榮幸。人民大學(xué)的法學(xué)院的民商法在學(xué)術(shù)界享有崇高的地位，一直是我非常向往的地方，因?yàn)槲冶救藳]有上過大學(xué)，這也是我終身的遺憾。自己后來學(xué)習(xí)了一些法律知識(shí)，在88年取得了律師資格

10、，現(xiàn)在有一點(diǎn)心得能夠在這個(gè)學(xué)術(shù)殿堂向大家報(bào)告，我覺得這是我一生的榮幸。特別是楊立新老師能夠親自到場(chǎng)給我做點(diǎn)評(píng)，更是我極大的榮耀。下面開始我的報(bào)告。建筑物區(qū)分所有權(quán)應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)理論問題，如果我要談理論問題就班門弄斧了。但房地產(chǎn)開發(fā)與建筑物區(qū)分所有的關(guān)系非常密切，而且我注意到在物權(quán)法立法的過程當(dāng)中，包括實(shí)施以后很多學(xué)者宣講的過程當(dāng)中，甚至司法機(jī)關(guān)在裁判的過程當(dāng)中，對(duì)實(shí)務(wù)當(dāng)中的很多問題是有所忽視的。所以，我覺得從房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)務(wù)的角度，把這些問題提出來有一定的意義。我主要講四個(gè)問題：第一個(gè)問題是區(qū)分所有的“建筑物”；第二個(gè)問題是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán)；第三個(gè)問題是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)；第四個(gè)

11、問題是實(shí)務(wù)中的焦點(diǎn)問題：車位、花園、露臺(tái)及公用設(shè)施的權(quán)屬。 第一個(gè)問題，建筑物區(qū)分所有權(quán)的“建筑物” 從物權(quán)法公布草案的時(shí)候我就注意到這個(gè)問題。公布的物權(quán)法草案第二百六十六條是對(duì)概念的解釋，其中第二項(xiàng)就解釋“建筑物區(qū)分所有權(quán)”。條文說是“高層建筑物出現(xiàn)后，各業(yè)主對(duì)住宅等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)電梯、過道等共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”它強(qiáng)調(diào)的是“高層建筑物出現(xiàn)以后”。王利明老師主編的中國(guó)民法典建議稿第810條說，建筑物區(qū)分所有權(quán)是對(duì)一棟樓房中專有部分的專有權(quán)、對(duì)共用部分的共有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合，這里面也提到是“對(duì)一棟樓房中”的區(qū)分。臺(tái)灣公寓大廈管理?xiàng)l例解釋區(qū)分所有，是指數(shù)

12、人區(qū)分一建筑物而各有其專有部分，并就其共用部分按其應(yīng)有部分有所有權(quán)；這里面也提到“一建筑”。我們的物權(quán)法第七十條規(guī)定：“業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”，也是說“建筑物內(nèi)的住宅”。 從實(shí)務(wù)來考察，我們國(guó)家的房地產(chǎn)與國(guó)外的情況不大一樣，其特點(diǎn)之一就是體量都非常大，有些小區(qū)大的有幾百萬平方米，小的也有好幾萬平方米，往往都不是一棟樓。這就存在一個(gè)問題，除了這一棟樓之外，其他的部分是不是區(qū)分所有權(quán)的組成部分？因?yàn)槲覀兛吹剑懊娴亩x都只談到建筑物本身。 首先，我覺得建筑物是不是區(qū)分所有，與它的體量、形式是沒有什么關(guān)系的。比如有些體

13、量非常大的建筑物，據(jù)說你們的明德樓有七萬平方米，但它不是區(qū)分所有建筑，它是單一業(yè)主。再比如故宮，據(jù)說有九千九百九十九間房屋，它也不是區(qū)分所有，它也是單一業(yè)主。所以，體量大小沒有關(guān)系。建筑形式上，是高層還是平房好象也沒有關(guān)系?，F(xiàn)在常見的區(qū)分所有建筑是高層建筑物，但是平房我認(rèn)為也可以存在區(qū)分所有，比如一個(gè)家里面的私房，老一輩去世之后，弟兄幾個(gè)分家，把平房做一個(gè)分割，辦理產(chǎn)權(quán)登記之后，就形成區(qū)分所有的形態(tài)。 其次，商品房基本上都是區(qū)分所有建筑，因?yàn)樯唐贩拷ㄔ斓哪康木褪菫榱藢矸指钿N售。但是，區(qū)分所有的建筑不僅僅商品房一種形式，商品房以外的建筑也可以成為區(qū)分所有。 第三，區(qū)分所有權(quán)不僅體現(xiàn)在建筑本身，

14、建筑以外的設(shè)施、設(shè)備、空間，也是建筑物區(qū)分所有權(quán)的對(duì)象。比如物權(quán)法規(guī)定，道路、花園、綠地屬于業(yè)主共有，這就說明建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)延伸到建筑物以外。 第四，專有的建筑物可以轉(zhuǎn)變?yōu)閰^(qū)分所有建筑物。我看到一個(gè)案例，一個(gè)人取得了建造三層樓房的規(guī)劃許可，蓋了兩層后因缺少資金就封了頂，后來他把二層賣掉，二層的買房人也辦理了產(chǎn)權(quán)登記。之后蓋房子的這個(gè)人想在二層上面再加蓋一層，因?yàn)樗幸?guī)劃許可證，但是遭到了二層業(yè)主的反對(duì)，后來就到法院訴訟。對(duì)原建造人有沒有權(quán)利再蓋一層，法院內(nèi)部也有不同的意見。我認(rèn)為，這個(gè)案件的關(guān)鍵就在于，原來建造的房屋，屬于建造人專有，當(dāng)他把房子賣給了第二個(gè)人以后，這個(gè)房子就由專有變成了區(qū)

15、分所有的建筑物，這個(gè)時(shí)候新的業(yè)主與他都是這棟建筑的所有人，兩個(gè)平行、相互獨(dú)立的區(qū)分所有權(quán)，這種情況下，你再做處分，影響到他人的利益時(shí)，別人當(dāng)然有權(quán)阻止。這就是專有建筑變成區(qū)分所有建筑物的一種情況。 還有一種情況是共有建筑轉(zhuǎn)變?yōu)閰^(qū)分所有建筑物。不少人會(huì)把區(qū)分所有與共有混淆，覺得都是有挺多業(yè)主，看上去形式差不多。但是共有只有一個(gè)所有權(quán)，區(qū)分所有權(quán)是同時(shí)平行存在的、彼此獨(dú)立的多個(gè)所有權(quán)，我賣掉我的房子，對(duì)別人沒有影響。但如果是共有，就需要征得共有人的同意，任何一個(gè)共有人不可處分。有這樣一個(gè)案例，一棟大樓原來是一個(gè)家族的產(chǎn)業(yè)，家族的成員應(yīng)該是一個(gè)共有的關(guān)系，后來這個(gè)企業(yè)破產(chǎn)了。很多債權(quán)人追債，法院就主

16、持把這棟大樓進(jìn)行了拍賣，拍賣的時(shí)候疏忽了共有的問題，只作了簡(jiǎn)單地分割，一層、二層、三層、五層等等，有一個(gè)香港商人買了這棟大樓的一至六層，其他人買了以上的各層，后來港商就把一層大堂作了豪華裝修，一部分作為商業(yè)鋪面，一部分作為通道。樓上的人要走大堂，這個(gè)香港業(yè)主就不讓他們走，說一層是我買的，你們不可以走，如果要走，你要按照平方米每個(gè)月給我一元錢。結(jié)果媒體報(bào)道說是買路錢現(xiàn)象?？赡苡行┤藭?huì)想到相鄰權(quán)問題，但這棟樓是有負(fù)一層的，負(fù)一層也是有出入口的。香港人認(rèn)為樓上的人可以走地下室嘛，你要想方便、體面，要走我的大堂，就得給我付錢。我覺得這個(gè)問題的關(guān)鍵就在于，原來是一個(gè)共有建筑，現(xiàn)在變成了區(qū)分所有權(quán)建筑，在

17、這個(gè)變化的過程當(dāng)中，主持拍賣的人沒有考慮到區(qū)分所有權(quán)里面共有部分的劃分，這是法院犯的一個(gè)錯(cuò)誤?，F(xiàn)在這個(gè)問題有兩種處理辦法，一是把一樓大堂重新分割，分?jǐn)偟綐巧厦娣e中去，等于樓上的業(yè)主共同把它買下來，作為共有部分。二是按照地役權(quán)規(guī)則：即利用他人的不動(dòng)產(chǎn)以增加自己不動(dòng)產(chǎn)的效益，這需要訂立設(shè)定地役權(quán)的合約，支付對(duì)價(jià)，也就是所謂的買路錢。 另外，區(qū)分所有建筑物轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ｓ谢蚬灿械慕ㄖ?。比如開發(fā)商建造的商品房，本來這些房子都是區(qū)分所有的，有一個(gè)單位買了一棟樓，就這一棟樓而言，就形成了單一所有人的建筑。 下面我們看幾幅圖片（圖片略）。這些圖片是深圳城中村的面貌。這與區(qū)分所有權(quán)也是有關(guān)系的。深圳的城中村，本來

18、這些人全部是農(nóng)民，后來隨著城市的發(fā)展把農(nóng)民的土地征用了，只給農(nóng)民留下一片宅基地，農(nóng)民就在這個(gè)宅基地上蓋起了樓房，現(xiàn)在這些農(nóng)民就靠出租房屋生活。我們看到的現(xiàn)象是，他們都是可著自己的宅基地的范圍來蓋房，樓與樓之間可以握手，建筑密度非常高。城中村現(xiàn)在形成了一種很特殊的社會(huì)形態(tài)，據(jù)說里面的物價(jià)與外面的市場(chǎng)都不太一樣，基本上是低收入的人群住在里面。城中村與建筑物區(qū)分所有權(quán)的關(guān)系是什么呢？一個(gè)是他們把專有的部分?jǐn)U大到了極限，自己的部分都會(huì)用足；然后把共有的部分壓縮到最小。他們?yōu)槭裁匆@么做呢？開始我不理解，認(rèn)為是由于農(nóng)民的素質(zhì)低，為什么大家不能團(tuán)結(jié)起來好好規(guī)劃一下，統(tǒng)一建造密度小一些、容積率高一些的樓房呢

19、？但是后來我發(fā)現(xiàn)，事情不是這樣的。一個(gè)因素是，失地農(nóng)民對(duì)自己的未來具有一種恐懼感，對(duì)政府不信任，他們要立足于自己解決自己將來的生活問題。再一個(gè)因素是，以我們社會(huì)的現(xiàn)狀，一旦你與別人發(fā)生了產(chǎn)權(quán)糾紛，沒有有效的解決機(jī)制，就算去打官司也可能三年、五年不會(huì)有什么結(jié)果。最后，就只有自己解決自己的問題，犧牲掉采光、通風(fēng)、通行、隱私以及生活的舒適感，這樣一系列重要的利益，換來一個(gè)踏踏實(shí)實(shí)的所有權(quán)。而且大家彼此互相容忍，都是這樣蓋房子，從來沒有聽說城中村因?yàn)樯w房子發(fā)生糾紛的事件。所以，我覺得這對(duì)農(nóng)民來說是一個(gè)最現(xiàn)實(shí)的選擇，也是一個(gè)最優(yōu)的選擇，反映了農(nóng)民在這樣環(huán)境下的一種智慧。他們不這樣做，還有什么好辦法？如果

20、由村干部牽頭蓋大樓，肯定是村干部選擇最好樓層。所以，城中村是一個(gè)非常有意思的社會(huì)現(xiàn)象?，F(xiàn)在有人提出要對(duì)城中村進(jìn)行改造，說影響深圳整體形象，我覺得這種看法是有問題的，你首先要搞清楚為什么會(huì)出現(xiàn)這樣現(xiàn)象？癥結(jié)在什么地方？美國(guó)為什么沒有城中村？歐洲為什么沒有城中村？因?yàn)樗麄儧]有這個(gè)必要。 第二個(gè)問題，建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán) 建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán)是業(yè)主獨(dú)立行使權(quán)利的部分，這是大家都能認(rèn)可的。它大致相當(dāng)于房屋產(chǎn)權(quán)登記的部分。為什么說“大致相當(dāng)于”，我后面再做解釋。 王澤鑒先生在他的民法物權(quán) 通則所有權(quán)一書當(dāng)中講到專有部分，他說，基于區(qū)分所有建筑物專有部分的物權(quán)性，應(yīng)認(rèn)為其須兼具構(gòu)造上及使用上的

21、獨(dú)立性。也就是說，專有部分有兩個(gè)特點(diǎn)：一個(gè)是構(gòu)造上的獨(dú)立性，一個(gè)是使用上的獨(dú)立性，具備這兩個(gè)特點(diǎn)就可以認(rèn)為是專有的。王利明老師主持編寫的中國(guó)民法典草案建議稿第811條說，專有部分是指在構(gòu)造上及使用上可以獨(dú)立，且可單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的的建筑物部分。如果把這兩位王老師的觀點(diǎn)結(jié)合起來，專有部分應(yīng)當(dāng)有三個(gè)條件，具備構(gòu)造上的獨(dú)立性、使用上的獨(dú)立性、可以單獨(dú)作為所有權(quán)的標(biāo)的。 首先，構(gòu)造上的獨(dú)立性，在實(shí)務(wù)當(dāng)中是一個(gè)很有分歧的問題。比如說車位，有些登記機(jī)關(guān)就認(rèn)為，你的車位沒有墻，怎么能夠區(qū)分呢？只劃一條線這是不確定的，結(jié)果不予登記。他們認(rèn)為，專有部分一定要有物理上的獨(dú)立性，有四面墻，有頂有蓋，才算是一個(gè)建筑物

22、。但從現(xiàn)實(shí)情況來看的話，只要是在使用時(shí)能夠滿足區(qū)分的要求，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。也就是說，這種獨(dú)立性是法律意義上的獨(dú)立性。孫憲忠老師在一次講課的時(shí)候講到這個(gè)問題，他就說，中國(guó)的土地與俄羅斯都是連著的，難道就不能區(qū)分了？土地都可以區(qū)分，建筑物就更不用說。其實(shí)我們很多商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)商，他在銷售鋪位的時(shí)候就是劃線，只要這個(gè)線是確定的，就可以認(rèn)為鋪位具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。 其次，關(guān)于使用上的獨(dú)立性，我的理解，應(yīng)當(dāng)是指該物的使用價(jià)值，與其它專有部分的使用價(jià)值相互之間沒有必然的聯(lián)系或依賴性。這也就是說，可以不依賴其他專有部分而存在，并且同樣可以發(fā)揮它的作用。比如小區(qū)的游泳池、會(huì)所以及車位，都具備這

23、樣的特點(diǎn)。 第三，能單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的，我的理解，應(yīng)當(dāng)是指符合交易習(xí)慣，不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定。比如我們到餐廳吃飯，餐廳對(duì)餐巾紙收費(fèi)，這個(gè)大家還能理解，畢竟它還有一個(gè)實(shí)物形態(tài)；但如果餐館對(duì)碗筷也要收費(fèi)，就非常不合理了。按照交易習(xí)慣，我到你的飯店去吃飯，你就必須給我提供這些東西?，F(xiàn)在深圳流行一種用塑料膜包裝起來的消毒碗筷，顧客使用這種碗筷要加一塊錢，普通的碗筷不用另外收費(fèi)。這種方式看來會(huì)成為交易習(xí)慣，但前提是不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。 前面談到，專有部分大致相當(dāng)于不動(dòng)產(chǎn)登記的部分，為什么說是“大致相當(dāng)于”？第一，我們現(xiàn)在房產(chǎn)證登記的部分并不完全是專有部分，比如你房產(chǎn)證上登記一百平方米建筑面積，實(shí)際

24、上套內(nèi)的使用面積只有八十平方米。其他部分是什么呢？是分?jǐn)偟墓裁娣e。按照物權(quán)法的原則，分?jǐn)偟拿娣e不應(yīng)該算在專有部分里的，但是我們的房產(chǎn)證面積包含了分?jǐn)偟墓裁娣e。還有更大的共有部分是沒有進(jìn)入分?jǐn)偟?，比如設(shè)備用房、配電房等等。一個(gè)住宅小區(qū)里的建筑面積，有三個(gè)層次，一個(gè)是總面積，包括專有面積、分?jǐn)偟墓裁娣e和未分?jǐn)偟墓裁娣e；二是銷售的建筑面積，它包括專有面積+分?jǐn)偣裁娣e；三是使用面積，即物權(quán)法所稱的專有部分。 第二，很多沒有登記的部分，事實(shí)上是業(yè)主專有的。也就是說，有一部分該登記的沒有登記?，F(xiàn)在的商品房的形式非常多，有些送地下室，有些送儲(chǔ)藏室、露臺(tái)等等，但是除了少數(shù)地方，車位可以登記以外，多數(shù)

25、地方是不給辦理登記的。事實(shí)上屬于業(yè)主專有的部分，不能體現(xiàn)在業(yè)主的房產(chǎn)證上，這就形成了一個(gè)矛盾：一方面法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記為房屋所有權(quán)歸屬的依據(jù)，而目前的不動(dòng)產(chǎn)登記制度又不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。所以我認(rèn)為，在目前不動(dòng)產(chǎn)登記制度不完善的狀況下，如果依照登記的狀況判定不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，無異于刻舟求劍。從實(shí)際出發(fā)，業(yè)主通過購買、附贈(zèng)等方式合法獲得的不動(dòng)產(chǎn)，即使沒有登記，也應(yīng)視為專有部分。 我們?yōu)槭裁椿ㄙM(fèi)這么多時(shí)間界定專有部分的界限呢？我覺得有三個(gè)意義：一是穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，減少糾紛；二是，發(fā)揮物的效用，提高社會(huì)效益；三是對(duì)專有部分有一個(gè)科學(xué)、合理的界定，使業(yè)主的權(quán)利、義務(wù)符合實(shí)際情況。 業(yè)主對(duì)專有部分享有所有權(quán)，包

26、括支配、使用、處分的權(quán)利，但業(yè)主在支配專有部分的時(shí)候法律也有明確的限制。從物權(quán)法來看，物權(quán)法第七十一條規(guī)定：“業(yè)主對(duì)其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益?！蔽餀?quán)法第七十七條規(guī)定：“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意?！钡@兩條規(guī)定實(shí)施起來存在很多問題。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，這是一個(gè)非常好的規(guī)定，但是實(shí)務(wù)當(dāng)中，如何判斷業(yè)主是否危及建筑物的安全？我們公司就遇到這樣兩個(gè)案例：一個(gè)是連排別墅的底層業(yè)主覺得

27、地下室不夠大，于是就進(jìn)行改造擴(kuò)大，這就涉及到把原來基礎(chǔ)里面的部分墻體挖掉，并且朝著背靠的山體部分延伸。我們認(rèn)為業(yè)主的改建危及到建筑物的安全，就向法院起訴，要求他停止侵害、恢復(fù)原狀。庭審的時(shí)候法官提出來，原告必須舉證證明業(yè)主的這種情況已經(jīng)危及到了建筑物的安全。還有一個(gè)案例是，我們開發(fā)的一個(gè)高層建筑，結(jié)構(gòu)形式是框架加剪力墻，剪力墻就是用鋼筋混凝土現(xiàn)澆的承重墻體，有一個(gè)業(yè)主買了兩套房子是連在一起的，他打算在剪力墻上開一個(gè)門洞，把兩套房子連起來。這個(gè)業(yè)主于是找了一家設(shè)計(jì)院給他做了一個(gè)設(shè)計(jì)，并且給他出了一個(gè)證明，說只要按設(shè)計(jì)作了補(bǔ)強(qiáng)處理，對(duì)結(jié)構(gòu)安全沒有影響。他拿著這份文件向房管局申請(qǐng)裝修許可，房管局也給

28、他出了一個(gè)批復(fù)。這樣一來他的手續(xù)看上去就很完善了。但是在動(dòng)工的時(shí)候，遭到了其他業(yè)主的抵制。這位業(yè)主認(rèn)為他取得了這兩份文件，裝修行為就是完全合法的。但我覺得，剪力墻和非承重墻是不一樣的，非承重墻打掉沒有什么問題，剪力墻的作用相當(dāng)于柱子，是不能隨便動(dòng)的。對(duì)改變?cè)兄亟Y(jié)構(gòu)的行為，應(yīng)當(dāng)推定為危及建筑物的安全。但是如果這個(gè)案件一旦訴訟，裝修的業(yè)主有專業(yè)設(shè)計(jì)單位的證明和房管局的批復(fù)，反對(duì)的業(yè)主說危及建筑物安全，很難舉證證明。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上就被架空了。要利害關(guān)系人來證明別人的行為是危及建筑安全是不現(xiàn)實(shí)的，這些業(yè)主要花費(fèi)金錢、時(shí)間、精力，甚至需要請(qǐng)勘測(cè)設(shè)計(jì)單位來檢測(cè)鑒定，這個(gè)成本就負(fù)擔(dān)不起。 另外一個(gè)問題是住

29、改商的利害關(guān)系人的問題。到底誰是利害關(guān)系人？比如一個(gè)小區(qū)分為幾個(gè)層次，本單元是第一個(gè)層次，整棟樓是第二個(gè)層次，相鄰的幾棟樓可能又構(gòu)成一個(gè)層次，最后是全體業(yè)主。要住改商，到底要經(jīng)過多大范圍內(nèi)的業(yè)主同意，恐怕就是一個(gè)非常困難的問題。就算我征求了這棟樓業(yè)主的同意，到工商局辦理登記，工商局說了，單是這棟樓的業(yè)主同意行嗎？前后兩棟樓的業(yè)主的意見怎么樣呢？現(xiàn)在大量的住改商可能也不去申請(qǐng)執(zhí)照，他就在家里進(jìn)行了某種商業(yè)行為，例如在家里教鋼琴，這個(gè)算不算利用住宅進(jìn)行經(jīng)營(yíng)行為？這個(gè)問題是非常不明確的，有可能這個(gè)條文也會(huì)被架空。 第三個(gè)問題，建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán) 我覺得，共有權(quán)的問題要比專有權(quán)復(fù)雜得多。首先，

30、我國(guó)的法律沒有對(duì)共有部分作定義和分類。物權(quán)法上只是規(guī)定，專有部分以外的是共有部分，根據(jù)這個(gè)邏輯，好象是除了專有部分，其他的都是共有部分。這就存在兩個(gè)問題，第一個(gè)問題是，專有部分本身我們就沒有說清楚，專有部分的標(biāo)志到底是什么，按照不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容其實(shí)是不準(zhǔn)確的。專有部分都不是十分清楚，專有部分以外是共有，就成了皮之不存，毛將焉附。其次，除了專有部分之外，也并不都是共有部分，可能還有第三種情形，例如現(xiàn)在許多小區(qū)在建設(shè)的時(shí)候，政府有關(guān)部門要求小區(qū)必須配備郵電所、衛(wèi)生室、社區(qū)用房，這些東西最后既不是業(yè)主的，也不是開發(fā)商的，開發(fā)商無償移交給政府相關(guān)部門。對(duì)于共有部分到底應(yīng)該怎么來定義，是值得我們思考的一

31、個(gè)問題。 物權(quán)法七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有?！蔽飿I(yè)服務(wù)用房這是確定的，但“公共場(chǎng)所、公用設(shè)施”能否界定產(chǎn)權(quán)？我覺得這兩個(gè)概念都是一種功能屬性的描述，它與所有權(quán)是什么關(guān)系？比如小區(qū)的會(huì)所是供業(yè)主活動(dòng)的，肯定算公共場(chǎng)所，但會(huì)所是不是就必然屬于業(yè)主共有？公用設(shè)施的問題就更復(fù)雜了，例如小區(qū)里面安裝的IC卡電話，這是最典型的公用設(shè)施，它的所有權(quán)人肯定是中國(guó)電信，而不可能是業(yè)主共有。 從實(shí)務(wù)分析，我覺得，共有部分應(yīng)該是指該建筑范圍內(nèi)，由部分或全體業(yè)主共同擁有的部分。部分業(yè)主共有擁有的，在臺(tái)灣地區(qū)的法律里面稱為“小公”，比如說我們這個(gè)單元電梯到了使用年限必

32、須要更換，換電梯需要一大筆資金，維修基金是不夠的，要進(jìn)行續(xù)籌，續(xù)籌的時(shí)候多大范圍的業(yè)主出錢？當(dāng)然是這個(gè)單元的業(yè)主出錢，與其他樓的業(yè)主是沒有關(guān)系的。“大公”就是全體業(yè)主的概念，也就是整個(gè)建筑區(qū)劃內(nèi)的全體業(yè)主。事實(shí)上，涉及到全體業(yè)主的事項(xiàng)是非常少的，大多數(shù)事項(xiàng)都只涉及到一部分業(yè)主，就是“小公”。 共有的部分按照其權(quán)利的來源，應(yīng)當(dāng)分為三種情形：法定共有、約定共有、天然共有。法定共有就是法律或行政法規(guī)規(guī)定為共有，比如物業(yè)管理用房、道路、綠地。約定共有是指本來具備了獨(dú)立性，可以單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的，但由權(quán)利人通過合同約定，成為共有的部分。比如架空層、地下室、會(huì)所和學(xué)校。天然共有是最為復(fù)雜的，它是指在構(gòu)造上

33、和使用上不具備獨(dú)立性，僅為專有部分提供某些功能，與專有部分存在必然聯(lián)系，不能單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的的部分。包括構(gòu)造部分、交通部分、設(shè)備部分與公共空間。 下面我重點(diǎn)解釋一下天然共有的四個(gè)組成部分。構(gòu)造部分，包括基礎(chǔ)、外墻、梁柱、屋面、圍墻、大門等。交通部分，包括走廊、樓梯、門廳等。設(shè)備部分，分為兩種，一種是基礎(chǔ)設(shè)施，包括上下水、消防、變電、電梯、照明、化糞池、垃圾房等必備設(shè)施；一種是增益設(shè)施，包括園林、小品、雕塑、公告標(biāo)示、安防系統(tǒng)、休閑坐椅、健身設(shè)備、兒童游戲設(shè)備等改善住宅性能、提升生活品質(zhì)的設(shè)施。公共空間，包括道路、綠地以外的廣場(chǎng)、園林等。 第四個(gè)問題，車位、花園、露臺(tái)的權(quán)屬 （一）幾種觀點(diǎn)的介

34、紹 問題的起源是開發(fā)商銷售或者出租車位，另外開發(fā)商在買房子的時(shí)候附贈(zèng)花園、露臺(tái)，由此產(chǎn)生一些爭(zhēng)議，反對(duì)者主要有以下幾個(gè)方面的理由： 1、成本說。認(rèn)為開發(fā)商的房?jī)r(jià)里面已經(jīng)包含了車位的成本。物權(quán)法在全國(guó)人大進(jìn)行討論的時(shí)候，有一位代表發(fā)言就認(rèn)為，開發(fā)商在賣房子的時(shí)候已經(jīng)包含了車位的價(jià)格，如果再賣車位，就等于車位出賣了兩次。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，成本可以決定所有權(quán)。 2、配套說。有人認(rèn)為，車位是為小區(qū)的住宅配套的，開發(fā)商不應(yīng)該單獨(dú)出賣，業(yè)主在買房子的時(shí)候，這些車位就隨著住宅的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移了，故應(yīng)當(dāng)是業(yè)主共有。 3、容積率說。什么叫容積率呢？就是土地面積和建筑面積的比例。也就是說，一平方米土地建造多少平方米的

35、房子。比如一個(gè)小區(qū)的容積率為二，那就是一萬平方米土地建造兩萬平方米房子。通常車位是不計(jì)入容積率的，有人就認(rèn)為，小區(qū)的車位作為不動(dòng)產(chǎn)是建在小區(qū)土地上的，既然車位不計(jì)入容積率，沒有分?jǐn)偼恋刂笜?biāo)，那你的車位建造在哪里？所以就認(rèn)為，根據(jù)容積率的原理，也應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主所有。 4、投資者說。有人認(rèn)為，業(yè)主承擔(dān)了房?jī)r(jià)，所以業(yè)主才是真正的投資者，根據(jù)誰投資誰所有的原則，車位應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主所有。 另外，對(duì)開發(fā)商附贈(zèng)的宅旁綠地和屋面露臺(tái)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這些是屬于全體業(yè)主共有的部分，開發(fā)商無權(quán)在銷售相關(guān)房屋時(shí)，贈(zèng)送給特定業(yè)主，這種贈(zèng)送，是處分了全體業(yè)主的利益。 （二）賣豆腐模型 我用一個(gè)“賣豆腐模型”來說明觀點(diǎn)： 張三

36、每天做100斤豆腐，成本是50元，每斤豆腐賣1元左右，到天黑的時(shí)候賣了80元，這意味著張三已經(jīng)收回了成本，并且有了盈利。現(xiàn)在，張三還剩下10斤豆腐，這10斤豆腐屬于誰？ 如果按照成本決定所有權(quán)的觀點(diǎn)，這十斤豆腐應(yīng)該屬于當(dāng)天全體買豆腐的顧客，因?yàn)樗麄兎謹(jǐn)偭顺杀尽５聦?shí)上，哪一個(gè)頭腦正常的人會(huì)認(rèn)為，我還有一塊豆腐在他手里，他拿回去吃就侵犯了我的權(quán)利呢？ 另外，張三在賣豆腐的過程中，經(jīng)常會(huì)給某位顧客多搭一小片豆腐，他有沒有這個(gè)權(quán)利？其他買豆腐的顧客能否主張，張三搭贈(zèng)的是屬于全體顧客的豆腐？依我們的生活常識(shí)，不會(huì)有人這樣認(rèn)為。 這就是我們用“賣豆腐模型”要說明的兩個(gè)問題：第一，物因?yàn)橹圃於a(chǎn)生所有權(quán)，

37、它的制造人就是原始的所有權(quán)人。物權(quán)法第三十條規(guī)定，因合法建造行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力；第一百四十二條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物構(gòu)筑物屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，就是這個(gè)含義。第二，成本與所有權(quán)是沒有關(guān)系的。成本是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，它與收益有關(guān)，而與所有權(quán)無關(guān)。但很多人談車位問題的時(shí)候都要扯進(jìn)成本，其實(shí)不單車位的成本與所有權(quán)沒有關(guān)系，所有東西的成本都與所有權(quán)沒有什么關(guān)系。比如我現(xiàn)在手上的兩本書，它是我所有的財(cái)產(chǎn)，成本是誰支付的，根本就不重要，無論是我花錢購買，還是楊老師送給我，所有權(quán)都是我的。所以成本不但不能決定所有權(quán)，而且與所有權(quán)沒有什么關(guān)系。房地產(chǎn)開發(fā)雖然過程復(fù)雜，其原理同做豆腐

38、一樣，開發(fā)商就好比豆腐生產(chǎn)者，它首先取得土地，然后經(jīng)過規(guī)劃設(shè)計(jì)、施工建造，到最后銷售交付，在整個(gè)過程中，開發(fā)商是唯一的所有人。開發(fā)商作為原始所有人，它處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候并不存在“全體業(yè)主”。如果開發(fā)商處分全體業(yè)主財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)成立的話，就等于說張三的豆腐自始就屬于全體顧客。假如全體顧客是向張三定做的豆腐，這個(gè)道理可以成立，事實(shí)上不是這樣。業(yè)主以后來繼受取得的區(qū)分所有權(quán)，來質(zhì)疑開發(fā)商最初處分商品房的權(quán)利，這無異于全體顧客在買下豆腐之后，再回過頭來否定張三對(duì)豆腐分割出售的權(quán)利。 我的“賣豆腐模型”是在2005年提出來的，當(dāng)時(shí)車位的問題就爭(zhēng)論得非常激烈，我寫了一篇文章賣豆腐模型住宅小區(qū)里的車位

39、究竟是誰的，發(fā)表在深圳法制報(bào)上。去年在福州的物權(quán)法實(shí)施疑難問題研討會(huì)上，我也談了這個(gè)觀點(diǎn)，楊老師給我做了重要的指正，楊老師說，你要注意到不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)是有區(qū)別的。確實(shí)如此，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，法律法規(guī)有許多要求，不能像豆腐那樣自由買賣。另外，我后來意識(shí)到，商品房與普通的房子也有不同。商品房從開始建造的時(shí)候，就已經(jīng)確定為它是區(qū)分所有權(quán)的建筑，也就是說，這塊豆腐在做的時(shí)候，基本上已經(jīng)分好了，不能隨意亂切。什么叫亂切？什么叫正確的切？這就看法律、法規(guī)、合同以及廣告宣傳的內(nèi)容。如果開發(fā)商處分不動(dòng)產(chǎn)，沒有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，沒有損害社會(huì)公共利益，沒有違反已經(jīng)作出的約定或承諾。這個(gè)前提之下的民事行為，就是

40、合法有效的。片面強(qiáng)調(diào)我建造的房子我愿意怎么切割都行，也是不對(duì)的。賣豆腐模型是一個(gè)通俗的比方，它的意義只在于兩點(diǎn)：一是說明制造產(chǎn)生的所有權(quán)，制造人是原始所有權(quán)人；二是說明成本與所有權(quán)無關(guān)。如果大家對(duì)這兩點(diǎn)有不同看法，歡迎給我指正。 物權(quán)法公布后，我的“賣豆腐模型”在這部基本法律中找到了依據(jù)。這就是前邊說到的物權(quán)法第三十條和第一百四十二條。后者規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外?！睂?shí)際上就是說，張三做的豆腐、豆?jié){、豆渣屬于張三所有，有相反證據(jù)證明的除外。 （三）車位的問題 通過以上的分析，我們現(xiàn)在可以回答前邊列舉的幾種觀點(diǎn)：

41、關(guān)于成本說，我們已經(jīng)論證，成本與所有權(quán)沒有關(guān)系的，成本作為經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，只有在核算收益的時(shí)候需要考慮。 關(guān)于配套說。配套是一個(gè)功能上的概念，與所有權(quán)也沒有關(guān)系。我們知道，小區(qū)里面除了車位之外還有大量的其他的配套設(shè)施，比如現(xiàn)在很多公共交通的配套是由私營(yíng)企業(yè)來承擔(dān)的，它的功能是公共配套，但所有權(quán)另有其人。 關(guān)于容積率說，容積率是一個(gè)規(guī)劃指標(biāo)，本質(zhì)上是行政許可，只涉及行政法律責(zé)任。超容積率或未計(jì)入容積率，都只涉及開發(fā)商是否承擔(dān)違反規(guī)劃管理的責(zé)任，既不影響業(yè)主已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)，也不會(huì)因此增加業(yè)主的財(cái)產(chǎn)。車位也是同樣的道理，即使說車位沒有計(jì)入容積率，是違規(guī)的，也是政府處罰或者向政府補(bǔ)交地價(jià)的問題，這與業(yè)主的

42、財(cái)產(chǎn)是無關(guān)的。所以，是否計(jì)入了容積率，不影響所有權(quán)的歸屬，更不會(huì)決定所有權(quán)的歸屬。 關(guān)于投資者說。業(yè)主是不是投資人，這個(gè)問題就更簡(jiǎn)單了，投資是一種策劃項(xiàng)目、籌措資金、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、享受收益的經(jīng)營(yíng)行為。業(yè)主購買商品房等于購買商品，這和投資完全是兩回事，雖然業(yè)主承擔(dān)了房?jī)r(jià)，也不能算做投資人。如果我們承認(rèn)了業(yè)主是投資人，那就不是只享有車位權(quán)利的問題，整個(gè)小區(qū)的開發(fā)利潤(rùn)它都有權(quán)分享。我們知道中國(guó)電信有幾千億的資產(chǎn)，它的資產(chǎn)從哪里來的？是全體用戶交給它的電話費(fèi)。那能不能說，全體用戶都是中國(guó)電信的投資人呢？這顯然是不能成立的。 在實(shí)務(wù)中還有一個(gè)問題非常令人困擾，就是政府的規(guī)范性文件設(shè)立或變更所有權(quán)的問題?，F(xiàn)在

43、有的地方政府連規(guī)章都不用制訂，就是政府下面的委辦局發(fā)一個(gè)紅頭文件，就可以確定你的這一部分財(cái)產(chǎn)是誰的，比如規(guī)定幼兒園、學(xué)校要無償移交教育局，人防車庫要無償移交人防辦，社區(qū)辦公用房無償移交街道辦等等。從法律上看，所有權(quán)的確認(rèn)和變動(dòng)是一件非常重大的事情，涉及到民事主體的重大權(quán)利，政府沒有權(quán)力裁斷這個(gè)問題。政府自身要取得其它民事主體的財(cái)產(chǎn)，除了購買和征收，其它方式都是不合法的。我們希望靠法制的完善解決這個(gè)問題。 下面我介紹一個(gè)案例，是廣州海印南苑車位的糾紛案件，這個(gè)海印南苑有1300戶，配建了159個(gè)地下車位；這個(gè)比例是非常低的，大概是八點(diǎn)二戶擁有一個(gè)車位。然后在2001年樓盤交付后供業(yè)主租用，200

44、2年開發(fā)商取得車位產(chǎn)權(quán)證，2003年開發(fā)商將車位抵債給銀行。2005年，銀行委托拍賣這些車位，王某就把這159個(gè)車位全部買下，并且以9至14萬元的價(jià)格公開出售，其后遭到業(yè)主抵制，至今大多數(shù)車位一直閑置。 我們分析一下這個(gè)案例：開發(fā)商之所以把這些車位抵債給銀行，無非是希望車位變現(xiàn)。在此之前，開發(fā)商一定是對(duì)業(yè)主有出賣的要約，我們知道抵債物品的價(jià)格一定是低于這個(gè)物品原有價(jià)值的，開發(fā)商如果能夠按照正常的價(jià)格把車位賣給業(yè)主的話，它不可能走這條路。所以可以推定在此之前，開發(fā)商是想把車位賣給業(yè)主，業(yè)主不買。業(yè)主不買的理由并不是不需要，在車位很緊張的情況下，業(yè)主是有需要的，無非是價(jià)格的問題。其后，王某把所有車

45、位全都買下來，最后賣出是以9萬至14萬元的價(jià)格?？梢耘袛?，王某買進(jìn)的時(shí)候一定是低于這個(gè)價(jià)格的。那么在王某買進(jìn)之前，業(yè)主應(yīng)當(dāng)是有機(jī)會(huì)的，為什么別人都認(rèn)為有利可圖，業(yè)主卻不買呢？你不買別人就買了，別人再賣時(shí)你又阻攔，寧可讓這些車位閑置在那里。 現(xiàn)在的情況是，業(yè)主要求政府撤銷車位的產(chǎn)權(quán)證，否則要告政府違法行政。后來業(yè)主又發(fā)現(xiàn)一個(gè)情況，認(rèn)為這個(gè)地下車位屬于人防工程。按廣州市人民防空工程建設(shè)和使用管理實(shí)施辦法第三十七條規(guī)定：“凡建設(shè)費(fèi)用列入商品房綜合開發(fā)成本，按規(guī)劃統(tǒng)一建設(shè)的人防工程，均列入本市公共人防工程管理，作為國(guó)家的人防戰(zhàn)備設(shè)施。開發(fā)建設(shè)單位不得出售，并按開發(fā)建設(shè)單位的隸屬關(guān)系，移交市、區(qū)人防辦統(tǒng)

46、一管理和使用。”這就是我剛才講到的，規(guī)范性文件涉及所有權(quán)的問題，這樣一個(gè)廣州市的規(guī)范性文件，它就可以決定你的人防工程要上交給政府。事實(shí)上按照我國(guó)人民防空法第五條的規(guī)定，人防工程也是誰投資誰受益，在產(chǎn)權(quán)方面并沒有特殊的規(guī)定。只有國(guó)家投資的人防工程屬于國(guó)家所有，鼓勵(lì)其他社會(huì)主體投資人防工程，鼓勵(lì)的措施就是誰投資誰受益。這個(gè)案子現(xiàn)在也沒有什么結(jié)果。我覺得，從這個(gè)案例可以看出，現(xiàn)在車位爭(zhēng)議的癥結(jié)到底在哪里。從這個(gè)案件本身來看的話，開發(fā)商是沒有什么問題的?，F(xiàn)在確實(shí)存在一種輿論的誤導(dǎo)，包括有一些律師也給業(yè)主誤導(dǎo)，本來一個(gè)很簡(jiǎn)單的道理，最后搞得混亂不堪。 今年3月5日在西安發(fā)生一件劫持澳大利亞人質(zhì)的案件，這

47、個(gè)事情鳳凰周刊有很詳細(xì)的報(bào)道。這個(gè)犯罪嫌疑人其實(shí)是一個(gè)非常規(guī)矩的老百姓，他的樓下是稅務(wù)局的辦事大廳，稅務(wù)局要做一個(gè)招牌，這個(gè)招牌就釘在了他們家的陽臺(tái)外沿上，這個(gè)人就覺得稅務(wù)局侵害了他的權(quán)利。然后他就打官司，一審、二審都敗訴了，這個(gè)人非常生氣，認(rèn)為不公平，心里想不通就走極端，帶著炸藥包劫持了澳大利亞旅游團(tuán)的大巴，要挾公安局的副局長(zhǎng)接待他，要去北京上訪，最后被特警給擊斃了。這個(gè)事情從后來的報(bào)道來看，他的告狀是沒有什么道理的，因?yàn)槿思业恼信茮]有超過他陽臺(tái)的上沿，雖然陽臺(tái)是你的專有部分，但是陽臺(tái)以外是共有部分。稅務(wù)局也許與業(yè)委會(huì)訂立有協(xié)議，或者這棟樓產(chǎn)權(quán)是單位的，懸掛招牌經(jīng)過了單位同意?？傊?，招牌沒有

48、超過他陽臺(tái)的上沿，就沒有對(duì)他構(gòu)成實(shí)際的妨害，這個(gè)位置又不是他的專有部位，告狀肯定是沒有什么道理的。但報(bào)道中顯示，有一個(gè)律師一直對(duì)他說，你這個(gè)官司一定能夠打贏的，這事太欺負(fù)人了，這對(duì)他的行為產(chǎn)生了重要的影響。所以，我覺得現(xiàn)在有一些媒體在區(qū)分所有權(quán)方面的誤導(dǎo)，其實(shí)對(duì)業(yè)主是不負(fù)責(zé)任的。 （四）開發(fā)商附贈(zèng)花園、露臺(tái)的問題 附贈(zèng)花園的問題，從物權(quán)法的角度來看，首先，開發(fā)商有權(quán)處分窗前綠地。因?yàn)樗窃紮?quán)利人，在開發(fā)商進(jìn)行處分的時(shí)候，當(dāng)時(shí)并不存在“全體業(yè)主”。其次，開發(fā)商的建造行為是合法的，其設(shè)計(jì)方案經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)，并且附贈(zèng)行為不違反法律規(guī)定。物權(quán)法第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，可以明示屬于個(gè)人。

49、”特別重要的一點(diǎn)是，從實(shí)際情況來考察，窗前綠地與該住宅單位具有天然聯(lián)系，如果設(shè)計(jì)為該戶的花園，對(duì)其他人并沒有妨礙，但就該業(yè)主來說，他的隱私權(quán)、安寧權(quán)會(huì)得到很好的保護(hù)。這符合物權(quán)法物盡其用的原則，既能改善個(gè)體生活質(zhì)量，也有利于相鄰關(guān)系和諧及居住文明。如果非要將它作為公共活動(dòng)區(qū)域，勢(shì)必不利于相鄰業(yè)主的隱私保護(hù)，形成于公眾并無實(shí)利，而對(duì)當(dāng)事人有大礙的情形。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中，這種附贈(zèng)的花園，只要是設(shè)計(jì)得比較規(guī)范，經(jīng)過規(guī)劃批準(zhǔn)，銷售時(shí)作了公示，都不會(huì)產(chǎn)生什么爭(zhēng)議。 一個(gè)特別有意思的問題是廣告的約束力。開發(fā)商在宣傳樓盤的時(shí)候，通常有沙盤，模型等展示，會(huì)明確告訴客戶，購買底樓可以附贈(zèng)花園、購買頂層可以附

50、贈(zèng)露臺(tái)，這些模型當(dāng)然是廣告的一部分。那么這些廣告在雙方的買賣關(guān)系中具有什么效力呢？最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！贝蠹易⒁?，這里面講的是“當(dāng)事人”違反，而不是說“出賣人”違反，我看到這個(gè)條文后就有一個(gè)疑惑，這是否說，廣告的內(nèi)容對(duì)買受人也可以約束呢？按說這好象沒有什么道理，但司法解

51、釋確實(shí)就是這樣規(guī)定的，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的話，開發(fā)商在廣告上清楚標(biāo)示了，這個(gè)是我附贈(zèng)的花園，那看到廣告的客戶也就視為接受了這個(gè)廣告的要約，事后他也不能違反，否則就是違約行為。這個(gè)推論有點(diǎn)荒唐，我想可能是最高法院的一個(gè)疏忽，廣告作為要約只應(yīng)當(dāng)約束開發(fā)商，而不應(yīng)當(dāng)約束客戶。但這里說明了一個(gè)問題，廣告都可以成為合同內(nèi)容來約束開發(fā)商，而對(duì)業(yè)主來說，盡管他看到了廣告，也簽了合同，但事后還是不承認(rèn)，這大概不符合契約精神，不值得鼓勵(lì)。 關(guān)于附贈(zèng)露臺(tái)的問題。有的房屋在頂樓上開發(fā)商會(huì)做一個(gè)露臺(tái)，附贈(zèng)給頂樓的業(yè)主，不計(jì)算建筑面積。有媒體在談這個(gè)問題的時(shí)候就認(rèn)為屋面是全體業(yè)主共有的，開發(fā)商把屋面的

52、一部分附贈(zèng)給頂樓的業(yè)主，這是侵害了其他業(yè)主的利益。這種觀點(diǎn)我認(rèn)為不正確。他們可能不大了解傳統(tǒng)屋面與現(xiàn)代房屋屋面的區(qū)別。傳統(tǒng)的屋面，就是遮風(fēng)蔽雨的房屋上蓋；而現(xiàn)代房屋的屋面，可以兼具更多的功能。開發(fā)商把屋面作成一個(gè)專供頂層業(yè)主使用的功能空間，讓它在完成屋面使命的基礎(chǔ)上，發(fā)揮出新的價(jià)值，這也符合物權(quán)法物盡其用的原則，也并不損害其它業(yè)主的屋面利益。但專有人享有露臺(tái)權(quán)利的同時(shí)，自然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)露臺(tái)的維修費(fèi)用，從而減輕了公共維修資金的負(fù)擔(dān)，這對(duì)下層的業(yè)主其實(shí)是有利的。但如果屋頂平臺(tái)是從公共通道可以進(jìn)入的，或者設(shè)計(jì)上的功能是消防避難的，那就應(yīng)當(dāng)是天然共有的部分，任何人侵占都是侵權(quán)的行為。 （五）開發(fā)商保留會(huì)

53、所、外墻、屋面權(quán)益的問題 會(huì)所具備獨(dú)立的結(jié)構(gòu)和功能，可以獨(dú)立實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，開發(fā)商保留產(chǎn)權(quán)無可非議。現(xiàn)實(shí)的問題是，會(huì)所是低效資產(chǎn)，徒有帳面價(jià)值。上海去年已出現(xiàn)開發(fā)商拋棄會(huì)所產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。如把會(huì)所產(chǎn)權(quán)歸了業(yè)主，巨大的運(yùn)行費(fèi)用是個(gè)長(zhǎng)期負(fù)擔(dān)。 屋面、外墻雖為建筑不可分割的部分（天然共有），但其收益權(quán)可以讓與。由于該權(quán)利并非商品房買賣關(guān)系中的主要權(quán)利，故不存在合同法第四十條無效格式條款的問題。業(yè)主對(duì)此有異議，可以通過業(yè)主大會(huì)予以改變。但事實(shí)上，很多業(yè)主沒有想明白一個(gè)道理，開發(fā)商把這個(gè)權(quán)利保留下來，其實(shí)對(duì)業(yè)主是有利的；很多開發(fā)商也沒有想明白，這對(duì)開發(fā)商是非常不利的。為什么呢？屋面、外墻商業(yè)價(jià)值很小，但維修負(fù)擔(dān)很重。開發(fā)商如保留權(quán)益，按權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，必須承擔(dān)保修期以后的維修、更新、改造的義務(wù)。而且還要承擔(dān)這部分的建筑物致害的民事賠償責(zé)任。這對(duì)全體業(yè)主有利，對(duì)開發(fā)商則是巨大的定時(shí)炸彈。 （六）水、電、氣、熱、電視、通信等專營(yíng)公用設(shè)施的歸屬 去年1月21日，北京部分業(yè)主委員會(huì)建議，各地業(yè)主聯(lián)署向全國(guó)人大提出修改物權(quán)法草案的要求，其中第3項(xiàng)為：建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)配套公建的水、電、氣、熱等基本公共服務(wù)設(shè)施設(shè)備歸業(yè)主共有，不得銷售或贈(zèng)送給特定人，但依法屬于國(guó)有部分的除外。理由是業(yè)主生活所必需配套的基本公共服務(wù)設(shè)施設(shè)備，如果允許歸特定人專有，將變成事實(shí)上的