不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的實(shí)證分析

1、. 不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的實(shí)證分析“物權(quán)法“公布以來，“物權(quán)法“的規(guī)定和以前各立法規(guī)定的銜接問題值得研究。本文以不動產(chǎn)物權(quán)登記制度為切入點(diǎn)，以“物權(quán)法“第9條的規(guī)定為中心，梳理我國現(xiàn)有法上對于不動產(chǎn)物權(quán)登記加以規(guī)定的不同效力，力求形成體系，展現(xiàn)這一問題的框架面貌。一、物權(quán)登記效力概述自19世紀(jì)以來，物權(quán)的取得、喪失和變更，各國無不實(shí)行公示原則，而登記是公示中的重要方法與手段。關(guān)于登記的效力，大陸法系關(guān)于物權(quán)變動的立法大體上已形成意思主義與形式主義兩種模式。意思主義是指，物權(quán)變動的完成僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何物質(zhì)形式的作成為必要的立法主義。在意思主義法制下，當(dāng)事人間的物權(quán)變動僅僅存在于

2、交易人的觀念里，當(dāng)事人的物權(quán)交易關(guān)系不彰顯于外。該物權(quán)交易模式是崇尚主體意思自由的結(jié)果，其充分強(qiáng)調(diào)交易當(dāng)事人意思的至上效力。法國法是采行此種立法主義的典1.由此，物權(quán)的登記就沒有物權(quán)變動的效力，其效力僅僅在于對抗善意第三人，即如果不作成登記，當(dāng)事人間的物權(quán)變動就不能對抗適法取得不動產(chǎn)上權(quán)利的第三人2，只有完成了作為公示方法的登記，其物權(quán)變動才是完整的，一般情形下，任何人都不能加以否認(rèn)，所以這也被稱為公示對抗主義。意思主義及公示對抗主義立法，注重對當(dāng)事人意思的尊重合物權(quán)變動的便捷;其公示的鼓勵意義在于，向物權(quán)變動中的權(quán)利人提供對抗利益，使權(quán)利人認(rèn)識到，如果不為公示，則其取得的權(quán)利就有可能被追奪，

3、公示可以免去這樣的憂患3.形式主義是指，物權(quán)變動的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的作成為必要的立法主義。在形式主義法制下，縱使有以物權(quán)變動為目的的意思表示存在，如果缺乏此等物質(zhì)形式，則在當(dāng)事人間仍不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果4.由此，物權(quán)的登記有發(fā)生物權(quán)變動的效力，如果不為登記，則物權(quán)變動不發(fā)生，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都難以完成，這也就被稱為公示要件主義。形式主義及公示要件主義立法，注重交易平安;其公示的鼓勵意義在于，不登記就難以發(fā)生物權(quán)變動的效力，所以其鼓勵較公示對抗主義更強(qiáng)。各國對上述兩種立法主義的選擇是：德國、瑞士、中國地區(qū)等采形式主義和公示要件主義;法國、日本等采意思主義

4、和公示對抗主義5.二、“物權(quán)法“第9條第1款本文確立了物權(quán)變動以登記要件主義為原則“物權(quán)法“第9條第1款可謂對我國法上不動產(chǎn)物權(quán)登記效力的一般原則性規(guī)定。這里的不動產(chǎn)物權(quán)，既包括不動產(chǎn)所有權(quán)，也包括在不動產(chǎn)上的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)其第一款本文來看，我國物權(quán)法原則上采用的是登記要件主義，未經(jīng)登記，物權(quán)變動(設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅)的效力即不發(fā)生即使在相對人之間也不發(fā)生。這樣的例子有：(1)“物權(quán)法“關(guān)于建立用地使用權(quán)的規(guī)定，具體條文是第139，145，150條。這些條文規(guī)定了建立用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與、消滅等均須辦理登記。其中，關(guān)于設(shè)立，法律明示“建立用地使用權(quán)自登記時設(shè)立

5、，所以未經(jīng)登記，自然不能取得該使用權(quán)，登記是產(chǎn)生設(shè)立效力的要件。關(guān)于轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與、消滅等，法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠虼烁鶕?jù)體系解釋，結(jié)合第9條第1款本文，可以認(rèn)為，這里登記也是物權(quán)變動的要件。(2)“物權(quán)法“關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定，具體條文是第187條。其中，法律明示“抵押權(quán)自登記時設(shè)立，故登記是抵押權(quán)設(shè)立的要件。在我國其他法律上，也有很多已經(jīng)規(guī)定了不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，這些規(guī)定有的通過法律明示，有的可以根據(jù)體系解釋的方法得出這樣的結(jié)論。比方“合同法“第187條規(guī)定，贈與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。則，如果贈與的財(cái)產(chǎn)是不動產(chǎn)，如商品房，則通過體系解

6、釋，根據(jù)“物權(quán)法“第9條第1款本文，其物權(quán)變動須以登記為發(fā)生效力的要件。又如“海域使用管理法“第19條規(guī)定，海域使用申請經(jīng)依法批準(zhǔn)后，海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。易言之，這里的法律明示規(guī)定，海域使用權(quán)的設(shè)立必須登記，其取得之日為登記后領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日。此外，“礦產(chǎn)資源法“第3條第2款規(guī)定，勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請、經(jīng)批準(zhǔn)取得探礦權(quán)、采礦權(quán)，并辦理登記;但是，已經(jīng)依法申請取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)在劃定的礦區(qū)圍為本企業(yè)的生產(chǎn)而進(jìn)展的勘查除外。由此可見，一般情形下，探礦權(quán)、采礦權(quán)的取得也以登記為要件，在批準(zhǔn)后必須配套地辦理登記;不辦理登記的，上述權(quán)利應(yīng)該難

7、以設(shè)立?！俺鞘蟹康禺a(chǎn)管理法“對此的規(guī)定在第35條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。第五章中的第60條則具體規(guī)定了以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書;在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書;房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土

8、地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。第61條又規(guī)定，房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。因處分抵押房地產(chǎn)而取得土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照本章規(guī)定辦理過戶登記。由此可見，土地使用權(quán)(無論是以出讓還是劃撥方式取得)、房屋所有權(quán)的設(shè)立、房地產(chǎn)上相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或變更、房地產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的抵押以及因處分抵押房地產(chǎn)而取得的權(quán)利(也歸屬于不動產(chǎn)權(quán)利的變動)等都需要辦理登記。盡管1994年公布的“城市房地產(chǎn)管理法“在措辭上用的是“應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，并沒有指明登記的效力(作為民事上的公示抑或出于行政管理的需要)，但根據(jù)民法一般原理，

9、并結(jié)合“物權(quán)法“第9條第1款本文的規(guī)定，經(jīng)體系解釋，可以認(rèn)為，這樣的“應(yīng)當(dāng)指向的就是登記要件主義如果不登記的話，這些權(quán)利便無以產(chǎn)生，則這些法條就沒有了實(shí)質(zhì)的意義，所以立法者當(dāng)然要規(guī)定“應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。通過以上條文，可以說明我國的物權(quán)登記制度其效力以登記要件注意為一般原則。三、對“物權(quán)法“第9條第1款但書的理解經(jīng)過對中國其他法上相關(guān)登記制度規(guī)定的考察，該款的但書“但法律另有規(guī)定的除外雖只有區(qū)區(qū)十個字，涵卻異常豐富，即法律另有規(guī)定的除外情形，有不同的層次和類型，需要逐一檢視并理解。(一)第一個層次：物權(quán)的初始設(shè)立和取得。1、有的物權(quán)，無須登記，其就可以發(fā)生初始的物權(quán)變動的效力即主要在物權(quán)的設(shè)立和取得方

10、面故登記不是物權(quán)變動的生效要件;并且即使未經(jīng)登記，物權(quán)變動的初始權(quán)利取得者，只要不再處分該權(quán)利，其取得的物權(quán)也有對世性。首先，“物權(quán)法“第9條第2款就是這樣的一個除外，“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。也就是說，“物權(quán)法“及其他法律明確規(guī)定的屬于國家所有的自然資源6，其所有權(quán)的取得不以登記為要件，而以法律宣告為要件;未經(jīng)登記，只經(jīng)宣告，亦發(fā)生國家取得所有權(quán)的效果，而其對世性則由該宣告來保證，法律宣告本身成為一種公示。其次，“物權(quán)法“第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)

11、生效力;第29條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開場時發(fā)生效力;第30條規(guī)定，因合法建造、撤除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時發(fā)生效力。以上物權(quán)變動發(fā)生的原因非通過法律行為，而是通過事實(shí)行為(合法建造、撤除房屋)或事件(法院、仲裁委員會做出的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、受遺贈)，因此其變動的效力不以登記為要件，而以事實(shí)行為的成就或事件的發(fā)生為已足。這里要著重指出的是，筆者認(rèn)為，上述物權(quán)變動的權(quán)利取得者，其取得的權(quán)利只要不再行處分，盡管未經(jīng)登記，也具有對世性，這可以通過對這些“物權(quán)法“規(guī)定的具體情形加以分析，得出結(jié)論。申言之：(1)因人民法院、仲裁委員

12、會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，其變動的權(quán)利可以憑借該法律文書或征收決定的公開或公告等得到對世性，這些公權(quán)力文書的公開或公告本身就具有公示意義。(2)因繼承取得物權(quán)的，該取得的權(quán)利也具有對世性。這里要明確的是，繼承取得物權(quán)并有對世性的前提，是已故者對這些物本來就享有合法的物權(quán)，由此繼承僅僅是物權(quán)的代際轉(zhuǎn)移，原來的合法物權(quán)已完成了相應(yīng)的公示程序，具有對世性，繼承后自然仍具有對世性?？赡苡羞@樣的情形，*物是他人租給已故者使用之物，但繼承人對此了解甚少，以為已故者對該物享有所有權(quán)而繼承，并以為自己也因繼承而對該物享有所有權(quán)，但后來他人對此物主了權(quán)利。這時，從

13、外表上看，繼承人繼承的權(quán)利沒有對世性，不能對抗這一權(quán)利主者。但由于已故者本來就不是該物的所有權(quán)人，其對該物不享有合法的所有權(quán)，故上述繼承前提不滿足，繼承者繼承的權(quán)利自然不能對抗真正的所有權(quán)人，這和繼承的合法物權(quán)具有對世性并不矛盾。(3)因受遺贈取得物權(quán)，其取得物權(quán)的前提仍然是遺贈人在世時享有對該物的合法物權(quán)，因此該物權(quán)在遺贈人在世時也必然憑借一定的公示方式取得了對世性，則受遺贈人可以通過遺贈人的合法遺囑7加上所取得的物權(quán)原來已經(jīng)完成的公示方法取得該物權(quán)的對世性，這一般不會有大的問題。(4)因事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動，其取得或消滅物權(quán)的對世性，由該事實(shí)行為本身作為一種外在的公示性的客觀事實(shí)加以確認(rèn)

14、。再次，“物權(quán)法“第127條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。這里，初始的土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效時就設(shè)立，無須登記，政府的登記造冊僅僅具有確認(rèn)權(quán)利的作用，而不是產(chǎn)生權(quán)利的作用?！拔餀?quán)法“第153條規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！拔餀?quán)法“以外的相關(guān)法律中，也有大量對相關(guān)物權(quán)的規(guī)定，如：“農(nóng)村土地承包法“第22、23條規(guī)定，承包合同自成立之日起生效?！巴恋毓芾矸ā暗?1條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地、農(nóng)民集體所有的土地依法

15、用于非農(nóng)業(yè)建立的、單位和個人依法使用的國有土地由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。這里“單位和個人依法使用的國有土地，可以認(rèn)為是法律公布時已經(jīng)在用的土地，所以其使用權(quán)無須登記設(shè)立，而只須以登記確認(rèn)即可。這和“物權(quán)法“第139條規(guī)定的建立用地使用權(quán)以登記為設(shè)立要件，不登記無以取得該使用權(quán)并不矛盾，相反構(gòu)成“物權(quán)法“第139條的例外。而“森林法“第3條也規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)?！安菰ā暗?1條前3款規(guī)定，依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用的國家所有的草原，由縣級以

16、上人民政府登記，核發(fā)使用權(quán)證，確認(rèn)草原使用權(quán)。未確定使用權(quán)的國家所有的草原，由縣級以上人民政府登記造冊，并負(fù)責(zé)保護(hù)管理。集體所有的草原，由縣級人民政府登記，核發(fā)所有權(quán)證，確認(rèn)草原所有權(quán)。由此可見，初始取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)民宅基地使用權(quán)、農(nóng)民集體土地所有權(quán)、農(nóng)民集體所有土地用于非農(nóng)業(yè)建立的建立用地使用權(quán)、單位和個人已經(jīng)依法使用的國有土地使用權(quán)、國家、集體的森林、林木和林地所有權(quán)、個人的林木所有權(quán)、個人的林地使用權(quán)、國家所有、全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用的草原使用權(quán)。集體草原所有權(quán)等，這些權(quán)利的設(shè)立或取得均不以登記為生效要件，登記僅僅作為權(quán)利存在的一種確認(rèn)。在對世性方面，我們認(rèn)為，上

17、述這些權(quán)利的初始設(shè)立或取得后，也立即具有對世性。其對世性效力的來源有如下幾種：(1)初始取得的農(nóng)村土地承包權(quán)是通過發(fā)包方和承包方之間的合同生效設(shè)立，但土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立后，法律規(guī)定政府要登記造冊確認(rèn)，所以，其對世性可以來自用于確認(rèn)的登記。另一方面，中國農(nóng)村依然是一個熟人社會，所以土地承包的情況農(nóng)民彼此都比擬了解，對世性可以來自于熟人社會本身的性質(zhì)。(2)宅基地使用權(quán)的取得需要政府批準(zhǔn)，因此政府的公權(quán)力行為使其產(chǎn)生公示效果，并具有對世性。上述熟人社會的見解在此處亦可得適用。(3)對于上述集體土地所有權(quán)、農(nóng)民集體所有土地用于非農(nóng)業(yè)建立的建立用地使用權(quán)、單位和個人已經(jīng)依法使用的國有土地使用權(quán)、國家、

18、集體的森林、林木和林地所有權(quán)、個人的林木所有權(quán)、個人的林地使用權(quán)、國家所有、全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用的草原使用權(quán)、集體草原所有權(quán)等，“土地管理法“、“森林法“、“草原法“對此做了宣告。法律應(yīng)具有公開性，故法律的宣告本身就是一種公示，這些權(quán)利因此種公示而獲得對世性。2、有的物權(quán)，其初始設(shè)立或取得也無須登記，登記不是設(shè)立的要件。但此時的權(quán)利取得者，其取得的物權(quán)沒有對世性，不能對抗善意第三人;只有通過登記，才能獲得完整的具有對世性的物權(quán)?！拔餀?quán)法“第158條關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定是這方面的典型。該條說，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記，不得對

19、抗善意第三人。因此，地役權(quán)在設(shè)立時只需地役權(quán)合同生效這一個條件即可，無須登記。但如果不登記，取得地役權(quán)的人其所取得的地役權(quán)之對世性是不完整的，不能對抗善意第三人。也就是說，供役地人可以和另外一個需役地人再簽訂一份地役權(quán)合同，而該需役地人去做了登記，則前一個需役地人享有的地役權(quán)不能對抗后者，因?yàn)榍耙粋€地役權(quán)沒有登記，嚴(yán)格上說，它不是地役權(quán)而僅僅是一個債權(quán)。3、對于通過*些方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，其初始登記不是生效要件，且初始權(quán)利取得者，只要不再處分該權(quán)利，取得的物權(quán)也有對世性;但不經(jīng)登記，該權(quán)利再行處分的方式會受到限制?！稗r(nóng)村土地承包法“第49條規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村

20、土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理方法“也第34條規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣和公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證的，可以采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，其流轉(zhuǎn)管理參照本方法執(zhí)行。所以，如果對上述條文做反對解釋，且結(jié)合“農(nóng)村土地承包法“第22條規(guī)定的話，我們可以得出如下結(jié)論：通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。但如果不依法登

21、記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)就不能依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。(二)第二個層次，取得物權(quán)后的再行處分。據(jù)我們在實(shí)證法上的考察，無論對于第一個層次中類型一還是類型二的物權(quán)，其再行處分時，均需要登記。下面逐一討論該登記的效力：首先，“物權(quán)法“第155條規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記?！巴恋毓芾矸ā暗?2條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。“林木和林地權(quán)屬登記管理方法“第6條規(guī)定，林權(quán)發(fā)生變更的，林權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)?shù)匠跏嫉怯洐C(jī)關(guān)申請變更登記。第7條規(guī)定，林地被依法征用、占用或者由于其他

22、原因造成林地滅失的，原林權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)?shù)匠跏嫉怯洐C(jī)關(guān)申請辦理注銷登記?！安菰ā暗?1條第4款規(guī)定，依法改變草原權(quán)屬的，應(yīng)當(dāng)辦理草原權(quán)屬變更登記手續(xù)。所以，對于這些“物權(quán)法“、“土地管理法“、“林木和林地權(quán)屬登記管理方法“、“草原法“規(guī)定的國家自然資源所有權(quán)、農(nóng)民宅基地使用權(quán)、農(nóng)民集體土地所有權(quán)、農(nóng)民集體所有土地用于非農(nóng)業(yè)建立的建立用地使用權(quán)、單位和個人已經(jīng)依法使用的國有土地使用權(quán)、國家、集體的森林、林木和林地所有權(quán)、個人的林木所有權(quán)、個人的林地使用權(quán)、國家所有、全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用的草原使用權(quán)、集體草原所有權(quán)等權(quán)利，其再次處分時登記的效力為登記是產(chǎn)生物權(quán)變動的要件，假設(shè)不登記，則

23、處分無效，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。這一結(jié)論的得出，主要是根據(jù)前文所列各法條的規(guī)定，其都用了“應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀拇朕o，沒有任何對抗主義的表述。則根據(jù)登記要件主義為原則的體系解釋，不登記即物權(quán)變動無效。其次，對于“物權(quán)法“規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，其第129條說，土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！稗r(nóng)村土地承包法“第38條也規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。所以，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)而言，這就明顯賦予了其

24、登記以對抗效力。再次，對于“物權(quán)法“第28-30條規(guī)定的情形下取得的權(quán)利，根據(jù)“物權(quán)法“第31條規(guī)定，“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。此處“不發(fā)生物權(quán)效力如何理解，是指物權(quán)不發(fā)生變動，還是指物權(quán)不能對抗善意第三人，沒有完整的對世性“筆者認(rèn)為，這些權(quán)利，尤其是法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等導(dǎo)致的物權(quán)變動，以及因繼承或者受遺贈取得的物權(quán)，再行處分時登記的效力要看這些物權(quán)本身的容及其在中國法上的規(guī)定，分別決定。假設(shè)對該物權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更的登記在中國法上原本就采登記要件主義，則“物權(quán)法“第31條中的

25、再行處分行為假設(shè)不登記，就不產(chǎn)生任何物權(quán)變動的效果。比方：在*判決中，法院將*處房屋判給了爭議一方甲，此時物權(quán)變動便發(fā)生效力，無須經(jīng)過登記程序，甲便可獲得對該房屋的所有權(quán)。但由于根據(jù)“城市房地產(chǎn)管理法“第60條第3款的規(guī)定，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠虼思准僭O(shè)要轉(zhuǎn)讓該所有權(quán)，則必須為登記手續(xù);否則轉(zhuǎn)讓無效，受讓方無以取得該房屋的所有權(quán)。另一方面，假設(shè)對該物權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更的登記在中國法上原本就采登記對抗主義，則“物權(quán)法“第31條中的再行處分行為假設(shè)不登記，物權(quán)變動在相對人之間為有效，但不能對抗善意第三人。比方：在*確認(rèn)判決中，法院把*塊土地的承包經(jīng)營權(quán)判給了甲，而不是乙。當(dāng)甲把該承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙

26、時，丙就能夠獲得該承包經(jīng)營權(quán)，但其效力僅僅及于甲丙之間，以及能對抗惡意第三人，但并不具有對世性。如果丙不去登記，則假設(shè)甲事后又再次把承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，且丁去做了登記，則丙先前享有的無對世性的承包經(jīng)營權(quán)無以對抗丁經(jīng)過登記的承包經(jīng)營權(quán)。同時，甲把承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙的行為對丙而言是有效的，丙可依此要求甲賠償作為救濟(jì)。最后，對于地役權(quán)，“物權(quán)法“第169條中規(guī)定，已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記。對此處登記的效力，我們認(rèn)為應(yīng)采登記對抗主義。因?yàn)榈匾蹤?quán)的變更、轉(zhuǎn)讓，可以視為對新當(dāng)事人的地役權(quán)或新的地役權(quán)容的取得;因此結(jié)合“物權(quán)法“第158條做體系解釋，不登記，亦可產(chǎn)生物權(quán)變更和轉(zhuǎn)讓的效力，但無以對抗善意第三人。此處的“善意第三人應(yīng)為相信之前登記的公信力，且對其他在先交易不知情的人。而對注銷登記的效力，也同樣是對抗主義，結(jié)論可以類似推得。四、小結(jié)綜上所述，可以從三個角度對本文加以小結(jié)：(一)對前文做一個簡短的概括?！拔餀?quán)法“第9條第1款的本文。規(guī)定了我國法上的不動產(chǎn)物權(quán)登記原則上采物權(quán)變動的形式主義和登記要件主義，不經(jīng)登記，不能產(chǎn)生具有對世性的物權(quán)變動的效果。因此，非登記要件主義的規(guī)定，皆屬但書中“法律另有規(guī)定的除外。而這些除外，據(jù)我們考察，至少有兩個層次。第一個層次在物權(quán)的初始設(shè)立或取得方面：(1)有些物權(quán)的初始設(shè)立或取得不以登記為