淺議我國行政訴訟和解制度之構建

1、. 淺議我國行政訴訟和解制度之構建和解制度在行政訴訟領域的適用能有效地化解了當事雙方的矛盾，對于維護行政相對人的合法權益，保障行政機關依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促進作用。制定“行政訴訟法“時的主流觀點是 “公權力不得處分“公共利益不得處分“行政訴訟的功能是監(jiān)視權力和控制權力，于是“行政訴訟法“第五十條明確規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調解。然而，第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。該條撤訴制度又隱含了當事人和解的容。由于法律用語不明確，使撤訴與和解兩種制度存在于非

2、正常的構架之下。但近年來主構建我國行政訴訟和解制度的呼聲越來越高，實踐中也存在著大量的案外和解。人民開場審視這一問題，大量的撤訴后面隱藏著法官的調解和當事人的和解。于是理論界、實務界紛紛就行政訴訟能否建立和解或調解，以及如何建立行政訴訟和解或調解展開了劇烈的討論。本文從行政訴訟和解的概念出發(fā)，對相關概念進展了辨析，通過對行政訴訟現(xiàn)狀和面臨困境的比擬，闡述了訴訟和解的根底理論，解釋了我國行政訴訟立法與實踐的矛盾，論證了我國行政訴訟和解制度的必要性以及構建這項制度的可行性?！娟P鍵詞】行政訴訟和解制度制度構建一、行政訴訟和解的概念界定什么是行政訴訟和解？對此學者們的觀點頗多。馬國輝教授認為：行政訴訟

3、和解是指在行政訴訟的過程中，當事人雙方為了解決有關的行政糾紛或者終結訴訟程序，在法定權限圍，依據法律程序，自主或在法官建議下自愿就被訴具體行政行為的權利義務關系，通過協(xié)商達成合意的雙方法律行為。 周佑勇教授認為：在訴訟和解過程中，法官兼有指揮、調控、審查、監(jiān)視的權利和義務，可以適時為雙方提供協(xié)商、對話的時機和場合，正確、公正的開示有關預測判決的信息，在必要或可能時提出供當事人協(xié)商討論的和解方案。 淑芳教授認為：行政訴訟和解是指在行政訴訟過程中原告與被告之間在人民法院的主持下就有關的訴訟標的達成合致，在雙方各自放棄一定權益的情況下，本著互諒互讓原則使糾紛在不傷和氣的氣氛中予以解決。綜合上述學者的

4、觀點，都很有道理，但是卻沒有注意到和解產生的時間問題，以及行政和解的主體問題。筆者認為：行政訴訟和解是指在人民法院受理案件后，裁判作出以前，行政訴訟當事人雙方以自愿平等為原則，通過友好協(xié)商，達成協(xié)議，在不危害公共利益和他人利益，并不違反法律法規(guī)的情況下，法院準予撤訴的解決行政爭議的司法活動。對于行政訴訟和解的法律屬性，筆者認為它一方面是為了終結訴訟，另一方面通過雙方的合意在實體上締結了行政契約并就當事人的權利、義務進展了創(chuàng)設、變更或者消減。二、行政訴訟和解的特點從以上行政訴訟的概念中我們可以看出，行政訴訟有以下幾個特點：第一，和解發(fā)生于行政訴訟過程中，是行政主體與行政相對人締結的行政契約；第二

5、，和解是雙方當事人之間為解決爭議達成的合意，是當事人處分權的表現(xiàn)；第三，和解是雙方作出的讓步而非一方；第四，和解以全部或局部終結訴訟程序為目的；第五，和解協(xié)議經過法院的審查確認后，發(fā)生與判決一樣的效力。三、我國行政訴訟和解的現(xiàn)狀與面臨的困境一現(xiàn)狀1、調解被排除適用“行政訴訟法“第五十條：人民法院審理行政案件，不適用調解。第六十條第三款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調解。從以上兩條規(guī)定可以看出，在我國行政訴訟中，除開行政賠償案件外不得使用調解的方法來解決行政爭議，而只能以判決的形式認定被訴行政行為的合法與，從而解決行政糾紛。行政訴訟不適用調解的規(guī)定是與當時的立法宗旨一致的。行政訴訟法第一條對行政訴訟宗

6、旨和目的作出了規(guī)定，即維護和監(jiān)視行政機關依法行使職權。第五條對案件的審理圍做了明確規(guī)定，即人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進展審查。法律條文背后蘊含著傳統(tǒng)行政法學的主流觀點。如“公權力不得處分“公共利益不可出賣，“行政訴訟的目的是監(jiān)視行政機關依法行政，“行政行為要么合法要么，不存在中間地帶。所以行政訴訟以監(jiān)視行政機關依法行政為目的，對被訴行政行為作出合法性判斷，沒有調解的余地。2、撤訴壓制和解“行政訴訟法“第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。該條文明確規(guī)定法院對行政機關撤訴

7、要進展審查，其立法目的在于監(jiān)視、維護行政主體依法行政，保護公共利益和相對人利益。原告的撤訴需滿足一定條件，由此可見，該條文的立法本意是“限制原告撤訴，而不是鼓勵當事人和解，盡管原條文中暗含著原被告之間的和解可以成為一個撤訴的動因。當事人和解和一個撤訴原本是兩個相互獨立的法律概念，但是立法者將兩者強行安排在同一框架之下，因而造成了和解制度沒有明確的出現(xiàn)在法律條文中，和解就不能作為結案的直接原因。實踐中，當事人和解只能依附于撤訴結案。另一方面，撤訴將和解完全架空，在現(xiàn)行行政訴訟法的構造下沒有生存的空間。 二面臨的困境第一，缺乏法律支撐，行政訴訟過程中，法官在行使審判權時，為了減少當事人的訴累與降低

8、訴訟本錢，促進展政爭議中的“官、“民和諧，需大量采用協(xié)調和解的方式化解行政爭議，這已成為不爭的事實。據最高人民法院統(tǒng)計，全國法院審結的一審行政案件中，原告主動撤訴和被告改變具體行政行為原告撤訴兩類案件高達 41.2%，有的年份甚至高達 69%。 然而我國行政訴訟法畢竟沒有明文規(guī)定可以對*些案件進展和解，司法解釋的規(guī)定也是處于模糊不具體的狀態(tài)。如此一來就造成和解協(xié)議即便達成，也沒有強制執(zhí)行效力，使得法官在展開協(xié)調和解工作時顯得“名不正、言不順，而不得不采取非公開化的方式進展協(xié)調，一旦處理不當或者行政相對人對此不能理解，就會遭到當事人的誤解和非難，甚至會認為這是法官在“暗箱操作、“官官相護，進而質

9、疑法官的居中裁判。這就勢必對法院的公正、嚴明形象與法律的威嚴造成損害。第二，行政機關“權力性傲慢和老百姓“習慣性偏見之間的矛盾。 由于行政訴訟的和解并非法定的訴訟程序，缺乏立法層面的支撐，加之*些行政機關和群眾的不良思維作祟，使得和解工作在一些個案中開展得舉步維艱。個別行政機關出于維護其行政行為權威性的考量，在被訴行政行為經審理查明已存在事實不清、或者程序、或者適用法律不當、或者缺乏合理性等瑕疵之情形下，卻不愿意與被訴行政行為相對人和解而自行糾正錯誤，表現(xiàn)出一種“權力性傲慢；而作為原告的被訴行政行為相對人大多是普通公民，在行政機關執(zhí)法過程中又大多居于弱勢地位，訴訟中也常常以此自居，只要法官著手

10、協(xié)調和解，就習慣性地一概斷定“這個案子肯定是我有理，只不過法官不敢或不愿判決行政機關敗訴，他們官官相護在串通著騙我等等，對協(xié)調和解抱有抵觸情緒，表現(xiàn)出一種“習慣性偏見。四、我國實行行政和解制度的必要性第一，有利于和諧社會的構建。單純的裁判解決方式只強調法官行使職權解決爭議，不能充分發(fā)揮當事人的主動性，其結果往往不僅不能到達定紛止爭的目的，還可能激化和加深行政相對人與行政主體之間的矛盾。行政訴訟和解制度能更有效的解決當事人之間的糾紛，能降低訴訟本錢；還能消除雙方當事人思想上的障礙，緩解人民群眾與行政主體的對立情緒；也有助于深化相對人對行政過程的有效參與程度，使訴訟結果更易被行政相對人承受，進而減

11、輕法院壓力。第二，行政和解制度給行政主體和行政相對人提供了一個平等的交流平臺，促使當事人充分表達意見。在和解程序中，相對人與行政主體在堅持行政訴訟法關于當事人法律地位平等的前提下可以互相討價還價，雙方均作出讓步。正是基于此，雙方當事人可以就爭議中的事實、依據的法律和相關證據以及利益需求充分而全面的表達自己的意見以促成和解。相比于裁判而言，和解的結果當事人更容易承受。第三，有利于行政機關自查缺乏，提高行政機關公信力。在被告作出的具體行政行為有瑕疵的情況下，行政和解可以使行政機關意識到自己的缺乏并加以改良，改善行政機關的強勢形象。法院通過協(xié)調工作，也能在保障司法獨立的前提下，更好的行使對行政權的監(jiān)

12、視。第四，有利于改善行政訴訟的外部司法環(huán)境，有效緩解對抗，到達法律效果和社會效果的統(tǒng)一。通過和解有助于消除行政機關對法院司法審查的抵觸情緒，減少地方的行政干預，減輕法院壓力從而提高司法效率。同時，由于和解過程中行政相對人的積極參與，他們能夠在中立方法院的指導下了解相關的法律制度，有助于息訴罷訪，真正做到案結事了。五、構建行政訴訟和解的理論根底一行政自由裁量權的存在行政裁量的涵義即在可作為、可不作為之間作出選擇的權力，在法定構成要件實現(xiàn)時可選擇不同的行為方式。現(xiàn)行行政管理活動中有無自由裁量權已經不再是問題，存在的問題只是自由裁量權的程度大小。行政機關通過對復雜現(xiàn)實的經歷把握、技術性知識的專業(yè)運用

13、、政策目的的考量等作出最優(yōu)選擇。 因此,就每一個案件而言,行政機關都會有相對較優(yōu)的選擇方案,有義務根據事實、經歷、專業(yè)技術知識以及政策等因素作出恰當的選擇。二政府職能的角色定位傳統(tǒng)行政強調單方性、命令性和高效性，但是隨著社會的開展和變遷，尤其是市場經濟的開展成熟，契約精神的弘揚及效勞行政及誠信政府的提倡，引發(fā)行政模式發(fā)生重大的轉變，行政主體越來越多地使用契約、協(xié)商等非強制手段來管理社會。它要求以最低的行政本錢、最正確的行政績效給社會提供足夠多的公共效勞。在行政訴訟領域中的表達就是要充分保護行政相對人的程序性權利，調動行政相對人積極參與解決行政爭議的積極性，在此，行政訴訟和解是一個不錯的選擇。六

14、、我國行政訴訟和解制度的構建行政訴訟和解制度的涵非常豐富，學界從不同的角度提出了一些看法，有學者對根本原則進展了設計，有學者對訴訟和解的適用圍作了探討，還有學者對和解的程序作出了設計。筆者認為，我國所要建構的行政訴訟和解制度起碼應當包含根本原則、適用圍、和解程序的啟動、制度潛在的弊端與協(xié)調等容。 一 行政訴訟和解的根本原則所謂行政訴訟的根本原則，是指當事人、相關人員以及法官在行政訴訟和解的過程中應當遵循的根本行為準則，是案件順利進展的保證，無論是行政主體還是行政相對人亦或法官，都必須嚴格遵守行政訴訟和解的根本原則。對于行政訴訟和解制度的根本原則，學界存在較大分歧，一般認為起碼應當包括“合法性原

15、則“當事人自愿原則。有的學者認為應以合法性為根本原則，合理性為補充原則。有學者提出“符合社會效益原則。還有學者提出“不得超越被告法定職權原則“以撤訴為結案標志原則“調審結合原則等。筆者認為，行政訴訟和解制度的根本原則應當包括自愿原則、合法性原則、有限原則、效率便捷原則。1、自愿原則自愿原則是指行政訴訟和解應遵循當事人自愿，當事人不自愿的，就不能用和解的方式解決糾紛，制止法官和一方當事人以及其他第三方采用強迫的方法迫使當事人承受和解的方式的解決爭議。自愿原則表現(xiàn)在以下方面：1法官對和解申請的審查，對違反自愿原則的申請予以否決；2法官對和解協(xié)議的審查，主要看和解協(xié)議是否出自當事人自愿；3法官職權的

16、限制，制止法官采用強迫的手段使當事人承受和解程序及和解協(xié)議；4審判監(jiān)視程序中對違反自愿原則的和解協(xié)議予以撤銷。2、合法原則合法原則有三層含義：一是指行政訴訟和解程序應當建立在合法性審查的根底之上；二是和解的事項必須在當事人的處分權圍，執(zhí)行和解協(xié)議不影響行政職權的合法行使；三是和解協(xié)議容不得法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得損害公共利益和其他人合法權益。但凡違反合法性原則的和解協(xié)議法院不得支持。合法性原則的提出，根本考量是在于防止行政機關濫用和解制度，與法官一同打壓原告，使得整個訴訟和解制度形同虛設。合法性原則主要表現(xiàn)在以下方面：1法官擁有審查和解協(xié)議的職權，對合法的和解協(xié)議予以確認，對違反合法性

17、原則的協(xié)議予以否決；2審監(jiān)程序中對瑕疵和解的處理，和解結案后，相關當事人以違反合法性原則為由提請上級人民法院審查的，假設查證屬實，可以撤銷和解協(xié)議發(fā)揮重審或直接由上級人民法院審理。3、有限原則有限原則，是指可以適用和解的案件圍是有限的，在行政訴訟的受案圍，通過法官的審理在查明案件事實真相的前提下及時作出裁判應該是行政訴訟的主要結案方式，而和解結案只是一種補充。和解是解決行政爭議的有效方式，但并不是所有的行政案件都可以適用和解。當事人對訴訟標的沒有處分權的案件，就不能適用和解的程序，法院也不能“主動和解，否則有和解之嫌。如果不確立有限原則，就會導致濫用和解程序，影響行政訴訟立法宗旨的實現(xiàn)。因此，

18、建立有限和解原則是有必要的，有限原則表達在訴訟和解的適用圍上。同民事訴訟相比，行政訴訟和解的空間相對較小，當事人和解應僅限于行政機關能夠自由處分訴訟標的的情況，且要嚴格依法進展。當事人不同意和解的以及案件不屬于可和解圍的，應當及時審理，不得久拖不判。所以，行政訴訟和解應當確立有限原則。4、效率便捷原則效率原則是指法院在使用和解的手段、方式上要講究效率。能夠和解的則和解，不能和解的就應當及時作出判決，不能久和不決而消耗時間。效率原則表達了和解程序所追求的價值目標。之所以要設立這一制度，就是為了盡快而有效的解決當事人之間的糾紛。所以，從制度設計的理念到具體操作的每一個細節(jié)都不能背離這一原則。效率原

19、則具體表達在：1和解期限的設置，為了促使當事人盡快達成和解協(xié)議，應當規(guī)定適當的期限，在期限不能達成和解協(xié)議的，就要恢復庭審程序，防止久拖不決。2假設爭議的容可以分解，可以將能夠和解的局部先進展和解，不能達成和解的，在庭審過判決來解決。便捷原則是指在行政訴訟和解過程中，人民法院采用的程序、手續(xù)等都盡可能的做到簡便易行，便于當事人參與和操作，防止使用繁瑣的程序。二行政訴訟和解的案件圍行政機關與一般的訴訟當事人不同，它是國家權利機關行使的是公權力，因此不可能像民事訴訟的當事人那樣能自由、充分的處分自己的權利。目前我國也只審查具體行政行為的合法性問題，因此，并不是所有的行政行為都能提起訴訟，而只有自由

20、裁量的具體行政行為才能起訴。行政訴訟和解也僅適用于：1、行政自由裁量權案件根據有關行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關進展行政處分一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處分輕重失度的情況。倘假設原告以被告的行政處分“顯失公正為由提起訴訟，法官只能維持。這就不利于保護相對人的利益。如果審理過程中，行政機關認識到行政處分明顯過重，提出將處分減輕，在審判人員主持庭審的情況下，原告也同意，這一糾紛即可解決。這樣，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又到達監(jiān)視行政機關依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。筆者認為，在行政處分的金額上應當做出一定限制，不是所有的行政處分案件都能和解。2、行政

21、裁決案件行政裁決是指行政機關依照法律授權，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的民事糾紛進展審查，并做出裁決的行政行為。當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其目的并非是使行政機關敗訴，而是想通過行政訴訟維護其民事主。假設訴訟中，原告與第三人就雙方的民事權利、義務關系達成合意，當事人的行政訴訟目的即已經實現(xiàn)。在此情況下原告可能會放棄訴訟請求而撤訴，行政機關也可能尊重民事糾紛雙方當事人的選擇，變更或放棄其行政裁決。3、行政合同案件行政合同是國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協(xié)議。具有行政和合同雙重屬性，與一般的行政行為相比，其權力色彩已大為淡化，只要是

22、在行政機關職權圍，除非存在法律明確制止性規(guī)定外，行政主體與相對人是否訂立行政合同，訂立怎樣的行政合同可以自主決定。由于行政合同具有私法特性，行政機關在與相對人簽訂行政合同時應當遵循私法的一些根本原則，行政機關依照自愿合法原則對其在合同中的權利義務做出變更，在發(fā)生糾紛時進展和解也是合理合法，人民法院亦應尊重他們的選擇。4、行政指導案件行政指導是指行政主體在其法定職權圍，為實現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定指導性法律規(guī)則、政策；或者依據法律原則、法律規(guī)則與政策，針對特定相對方，采用具體的示、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為*種行為之非強制性行政行

23、為。行政指導目的是推行行政權力，實現(xiàn)行政管理，雖采取不具強制力的手段，但由于行政機關對于相對人具有的優(yōu)勢地位使得相對人不得不承受行政指導而使行政指導具有事實上的強制力。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，指導、勸告、建議、提示、鼓勵等具體行政指導行為在經濟與社會管理實踐中被越來越多地采用。但根據我國行政訴訟法的規(guī)定，不具有強制力的行政指導行為不屬于人民法院行政訴訟的受案圍，這就使得司法審查具體行政指導行為的合法性陷入困境，而在審理中適用和解解決具體行政指導產生的爭議則可擺脫這種困境5、行政不作為案件每個行政機關都有其特定的行政職權和責任，作為法定職責，行政機關既不能放棄，也不能濫用。當行政相對人申

24、請行政機關履行特定職責，而行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復，行政相對人就可以行政機關不作為而向法院起訴，并請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。如果行政機關在法院判決前，通過和解而主動在訴訟中履行其應當履行的職責，就會消除行政爭議的根底，滿足了行政相對人的要求，到達了行政訴訟的目的。也更有利于及時維護行政相對人的合法權益。第六，行政行為有瑕疵，但不宜判決或變更的案件有些具體行政行為，存在之處或有瑕疵，但判決改變或撤銷具體行政行為代價過大。對于這類適用法律法規(guī)正確，僅違反法定程序的，由于對公共利益不會造成太大的影響，如果雙方當事人愿意和解解決糾紛，法院可以應允；但對于重大的無效行政行為，由

25、于其自始不生效力，即使當事人雙方出于自愿，人民法院也不應同意和解，否則將縱容行政機關的行為，造成惡劣的社會影響，降低行政及司法機關的威信。三和解程序的啟動在法院對行政案件作出判決前，行政主體和行政相對人都可以向對方提出和解意圖。也即是說行政訴訟的當事人雙方都有權啟動和解程序。行政機關在進展和解時，必須對相關事項進展調查，只有在有初步證據證明相對人有可能性繼續(xù)調查存在巨大困難的情況下，對各種利害關系進展慎重權衡之后才能提出和解或者承受和解。在對人民法院是否可以啟動和解的問題上，我認為不應該賦予法院該權利。因為，法院審理行政案件的目的之一就是審查行政機關的具體行政行為是否合法，和解的存在本就給行政

26、行為提供了一個逃離審查的時機。因此法院不能啟動，以防止縱容的行政行為。這也是和解作為一種例外存在的理由之一。其次，不賦予法院啟動和解程序的權利有利于保證法院的獨立性、中立性。對雙方達成的和解協(xié)議進展審查，不違反公共利益、他人利益的才允許終結訴訟程序。四行政和解程序的瑕疵補救行政訴訟和解制度的設計是定位在理想的狀態(tài)下進展的，但是理想與現(xiàn)實總有偏差。行政訴訟和解瑕疵的出現(xiàn)可能是由于違反自愿原則，可能是由于超出了處分權的圍，可能是違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，也可能是損害了公共利益或者第三人合法權益，行政訴訟瑕疵和解的救濟既是一種救濟制度也是一種審判監(jiān)視機制。1、同撤訴制度的協(xié)調。撤訴本意是指原告無條件放棄對被告的訴訟請求，不應當包括原被告之間達成和解協(xié)議而撤訴的情況?！靶姓V訟法“制定的時候，將兩種制度放在一起，導致和解制度被撤訴架空，導致后來撤訴率居高，法外和解盛行，司法嚴重背離立法。所以，應將“行政訴訟法“地五十一條中“被告改變被訴的具體行政行為，一個統(tǒng)一并撤訴的從撤訴中別離出來，作為司法當事人和解的情形予以規(guī)定，按和解的程序操作，使撤訴和和解相互獨立，各自發(fā)揮成效。2、同判決制度的協(xié)調?，F(xiàn)行“行政訴訟法“排除了和解與調解，只有撤訴的規(guī)定。但司法實踐中存在調解與和解，只是以原告撤訴的方式結案。因為撤訴是原告放棄訴訟請求的單方行為，僅能產生程序上的后果，所以法院只能制