的變更合同變更,通常意義上是指對(duì)合同內(nèi)容

1、. 合同變更，通常意義上是指對(duì)合同容的變更關(guān)鍵詞: 合同/裁判變更/法理/立法完善容提要: 合同的裁判變更，各國立法直接規(guī)定者雖不多，但實(shí)踐者卻不少，通過對(duì)強(qiáng)行法的執(zhí)行，對(duì)法律或合同的解釋等方法，法院實(shí)際上變更了合同的容。這種裁判變更的法理依據(jù)何在“它與契約自由原則的關(guān)系如何“法院依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大圍、依照何種程序來變更合同“本文試圖結(jié)合國外相關(guān)立法和實(shí)務(wù)加以探討。合同變更，通常意義上是指對(duì)合同容的變更，即合同有效成立后，尚未履行或未完全履行前，當(dāng)事人雙方就合同的有關(guān)條款達(dá)成修改或補(bǔ)充協(xié)議，從而改變?cè)贤娜?。變更合同的容，本屬于合同?dāng)事人的權(quán)利，依照契約自由原則，合同乃雙方當(dāng)事人合意之產(chǎn)物

2、，合同因當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生，因當(dāng)事人的合意而終止。在合同有效成立后，一方當(dāng)事人要變更合同的容，須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。擅自變更的，即構(gòu)成違約，應(yīng)依法承當(dāng)違約責(zé)任。因此，在合同變更問題上，本無第三者介入的余地。但我國“合同法“第54規(guī)定：“以下合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。從此條的規(guī)定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對(duì)合同享

3、有撤銷權(quán)，而且對(duì)合同容享有裁判變更權(quán)，其法理依據(jù)何在“在司法實(shí)務(wù)中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大圍對(duì)合同享有裁判變更權(quán)“對(duì)此問題的探討，不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的實(shí)踐意義。、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實(shí)踐在合同裁判變更問題上，各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對(duì)重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以將之認(rèn)定為可撤銷的合同，對(duì)該合同享有撤銷權(quán)，但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的容。大多數(shù)國家的民法典均采此作法。例如“法國民法典“第1117條規(guī)定：“因錯(cuò)誤、脅迫或者詐欺而締結(jié)的契約并非當(dāng)然無效，僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)定的

4、情形及方式發(fā)生請(qǐng)求宣告契約無效或撤銷契約的訴權(quán)?！叭毡久穹ǖ洹暗?6條亦規(guī)定：“因詐欺或脅迫而進(jìn)展之意思表示，得撤銷之。上述條款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權(quán)法院可以對(duì)合同的容進(jìn)展裁判變更。采此作法的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年1996年公布的“俄羅斯民法典“第451條就規(guī)定，因?qū)嵸|(zhì)性的情事變更而導(dǎo)致合同一方當(dāng)事人全部或局部拒絕履行合同時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的“意大利民法典“第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承當(dāng)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除;而接到廢除請(qǐng)求的締約

5、人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而防止契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權(quán)法官可以對(duì)合同進(jìn)展裁判變更。顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家只占少數(shù)，但這并不等于說各國的司法實(shí)務(wù)對(duì)此也采否認(rèn)態(tài)度。事實(shí)上，1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的“國際商事合同通則“第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)的作法。依照該條的規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然“國際商事合同通則“只具有示法的性質(zhì)，而

6、不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時(shí)還總結(jié)吸收了國際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)國際商事活動(dòng)具有很大的影響力。 1也反映了各國司法實(shí)務(wù)和交易實(shí)踐在這一問題上的根本取向。就現(xiàn)有資料看，目前大多數(shù)國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)利。這些途徑主要包括：(1)通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的容。比方“日本民法典“雖然沒有賦予法院對(duì)合同的裁判變更權(quán)，但1992年施行的“借房借地法“第17條卻明文規(guī)定，法院在雙方當(dāng)事人就借地條件的變更達(dá)不成協(xié)議時(shí)

7、，可以應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，直接變更借地條件。 2依照特別法優(yōu)于普通法的原則，通過特別法的補(bǔ)充規(guī)定，日本法院當(dāng)然獲得了合同的裁判變更權(quán)。(2)通過執(zhí)行法律的強(qiáng)行性規(guī)定變更合同的容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益 、勞動(dòng)合同、保險(xiǎn)合同等都有強(qiáng)制性規(guī)定，法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀(jì)30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付，使價(jià)格降低，以推動(dòng)通貨緊縮的政策。 3(3)通過對(duì)法律中彈性規(guī)則的解釋對(duì)合同加以變更。在十九世紀(jì)，盛行在立法中費(fèi)盡心機(jī)、精雕細(xì)琢地面面俱到，試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)定當(dāng)中。但事實(shí)證明法律的規(guī)定永遠(yuǎn)趕不上社會(huì)的進(jìn)程。因而，

8、當(dāng)代的法律更傾向于對(duì)各種法律制度提出一項(xiàng)根本要旨，其余的留給法院去加以充實(shí)，一般條款于是有了相當(dāng)高的地位，法官的自由裁量權(quán)得到了重視。例如老實(shí)信用原則、情事變更理論等在各國立法和實(shí)踐中得到了確認(rèn)?！叭鹗棵穹ǖ洹暗?條第2款即規(guī)定“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自已作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！懊绹y(tǒng)一商法典“則通篇貫穿著“公共利益、“商業(yè)習(xí)慣、“適當(dāng)?shù)?、“合理的等用語。法官只要通過對(duì)彈性規(guī)則的解釋，即足以“合法地變更合同。在歐洲大陸，當(dāng)法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時(shí)，他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)思和意圖，尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這

9、個(gè)問題，然后他們?cè)俳忉尫ㄒ?guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補(bǔ)空白。他們要簡(jiǎn)單地問問自己：為了實(shí)現(xiàn)假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么“因而，他們要制定法律。 4(4)通過對(duì)合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，則，在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系，法官們更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當(dāng)事人訂立契約的信條，但是，通過對(duì)合同解釋方法的改良和暗含(默示)條款理論的開展，法院也可以為當(dāng)事人修改合同：“一種已經(jīng)被成功運(yùn)用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實(shí)意圖在很多案

10、件中，法院都作出了對(duì)要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的根底上作出的。他們說，在這種情況下不需要對(duì)修正不修正作出判決。 5而默示條款理論的巨大開展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身意即法院本身就意味著一項(xiàng)條款。它把雙方?jīng)]有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實(shí)現(xiàn)情理和正義的要求。 6法院每遇到一種這樣的情況，就加進(jìn)一項(xiàng)暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應(yīng)。這些條款后來被收進(jìn)了英國的“1893年貨物買賣法“。因此，可以說在英國，法院早就開場(chǎng)為當(dāng)事人修改合同了?！皩?shí)際情況是，法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個(gè)問題的。法官根據(jù)他自己認(rèn)

11、為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)展判決。在此意義上說，法院是我為雙方制訂一項(xiàng)合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。 7這一事實(shí)再次證明，法律的生命在于實(shí)踐而不是邏輯。各國立法，鮮有授權(quán)法院對(duì)合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時(shí)間較早，是自由資本主義時(shí)期的產(chǎn)物。即使是“德國民法典“，也被認(rèn)為是19世紀(jì)以契約自由和意思自治為中心的“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端。 8私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉，立法中不作規(guī)定，也就不難理解;而“法院不得為當(dāng)事人訂立合同自然成了執(zhí)法者的最高信條。但法律須與時(shí)俱進(jìn)，因而制定較晚的法律開場(chǎng)規(guī)定合同的裁判變更。

12、“國際商事合同通則“綜合各國立法和實(shí)踐，后來居上，很大程度上代表了當(dāng)代契約法的走向，其影響不可無視。我國立法在規(guī)定合同的裁判變更問題上，與“國際商事合同通則“保持一致，在我們看來，并非如有些學(xué)者所批評(píng)的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判變更的法理分析1、裁判變更與契約自由裁判變更容許法院不經(jīng)合同當(dāng)事人的合意而直接對(duì)合同的容加以變更，從這個(gè)意義上講，是對(duì)契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學(xué)者也認(rèn)為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學(xué)者康德就認(rèn)為，社會(huì)正義與自由是聯(lián)系在一起的，所謂“公正的普遍原則是指“外在行為需要這樣，根據(jù)普遍法則，你的意志的自由行

13、使和所有其他人的自由并存。 9而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認(rèn)為，“依照自由交易的資源轉(zhuǎn)移，將導(dǎo)致高效率。 10顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意的外在形式本身。如果一味地強(qiáng)調(diào)合同的任何方面都必須經(jīng)雙方當(dāng)事人的合意方可執(zhí)行，否則就意味著合同的無效或可撤銷，交易將變得無法進(jìn)展。這顯然不符合契約自由原則的本意。正是基于這一點(diǎn)，我們認(rèn)為，賦予法官必要的合同裁判變更權(quán)，不僅不會(huì)導(dǎo)致對(duì)契約自由原則的否認(rèn)，相反，卻能更好地保障契約自由目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，還應(yīng)看到，契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，它是作為防止封建專制經(jīng)濟(jì)復(fù)活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對(duì)之不

14、加以干預(yù)和限制有其客觀合理性。但在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，壟斷而不是自由競(jìng)爭(zhēng)已成為社會(huì)的普遍現(xiàn)象。由于合同當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)地位的過分懸殊，使他們很難實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運(yùn)用，當(dāng)事人一方經(jīng)常處于這么一種地位：要么承受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會(huì)成立;但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對(duì)此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當(dāng)事人走開，“契約自由將導(dǎo)致自由的完全淪喪。因此，我們認(rèn)為，契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導(dǎo)致契約正義，但在這個(gè)時(shí)代，放任的契約自由必將導(dǎo)致合同正義的淪喪。正如學(xué)者王澤鑒所言：“契約自由應(yīng)受限制，系事理之

15、當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。在*種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的紀(jì)錄。 11合同的裁判變更，不僅表達(dá)了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效的古老法諺，表達(dá)了交易的效率原則，而且通過對(duì)合同容的局部變更，事實(shí)上起到了維護(hù)弱勢(shì)一方合同自由的目的。2、裁判變更與老實(shí)信用原則老實(shí)信用原則，已被學(xué)者公認(rèn)為民商事活動(dòng)的帝王法則。就合同裁判變更與老實(shí)信用原則的相互關(guān)系而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)老實(shí)信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)?！罢\信原則具有彈性，容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規(guī)，論其功能實(shí)為實(shí)體法之窗戶，實(shí)體法賴之以與外界的社會(huì)變

16、遷，價(jià)值判斷及道德觀念相聯(lián)系，互相聲息，庶幾能與時(shí)俱進(jìn)。 12 “誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權(quán)，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據(jù)老實(shí)信用原則推導(dǎo)出具體的判決結(jié)果。 13因此，法官視具體案情，依老實(shí)、善意、平等、公平的觀念對(duì)合同加以變更，即符合誠信原則。(2)裁判變更是老實(shí)信用原則的表達(dá)。老實(shí)信用原則反對(duì)絕對(duì)的契約自由和片面的法律進(jìn)化主義，從而要求以老實(shí)、善意、平等、公正等實(shí)質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對(duì)的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個(gè)合同并不必然表達(dá)老實(shí)信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時(shí)，如果法院不能對(duì)合同加以合理變更，而僅僅撤

17、銷合同，雖然從形式上了結(jié)了糾紛，但實(shí)際上并未能解決問題。例如，在一項(xiàng)供用電合同中，由于情事變更使供方提出的條件變得非?？量?。供方的壟斷地位使用戶要么承受、要么走開，別無選擇。如果法院無權(quán)對(duì)此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡(jiǎn)單地判決撤銷，則它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經(jīng)濟(jì)地位的懸殊差異就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權(quán)力，以表達(dá)誠信原則。(3)誠信原則也是法院裁判變更的行為準(zhǔn)則。誠信原則既是對(duì)當(dāng)事人行為的要求，也是法院行為的準(zhǔn)則。法院對(duì)合同的變更也應(yīng)本著老實(shí)信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會(huì)傾向于支持弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，

18、但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。三、我國立法存在的問題及對(duì)策我國“合同法“第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的開展趨勢(shì)相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多缺乏，有待立法完善。表現(xiàn)在：1、合同裁判變更的圍。裁判變更合同的圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類(不限于以下)：(1)發(fā)生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及“國際商事合同通則“規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。(3)重大失衡的合同?！皣H商

19、事合同通則“規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實(shí)質(zhì)性違約?！岸砹_斯民法典“作此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了第(2)、第(3)種合同可裁判變更。對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同，可以繼續(xù)研究;但情事變更制度已比擬成熟，我國立法應(yīng)采此規(guī)定。2、裁判變更合同的標(biāo)準(zhǔn)。在明確法院可以裁判變更的合同圍后，就應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的變更標(biāo)準(zhǔn)，而我國立法對(duì)此則缺少規(guī)制。“國際商事合同通則“規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：(1)符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。(2)依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因

20、錯(cuò)誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的承受聲明為前提。筆者認(rèn)為，我國立法可以借鑒“通則“的規(guī)定，既使合同的變更具有一個(gè)合理的、可承受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。3、裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本“借地借房法“規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見，而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識(shí)和經(jīng)歷者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定 14。不管這種制度對(duì)我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法

21、參考：(1)法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對(duì)裁判變更行為作出充分的說理、論證，以說明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù) 15。只有如此，才能防法官的恣意，保障程序正義。(2)對(duì)于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會(huì);或者依據(jù)我國的國情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡(jiǎn)便，可以到相關(guān)對(duì)口部門征求意見以代替委員會(huì)鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時(shí)應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。注釋:1 月姣：“國際商事合同通則“(中譯本)序言，法律1996年版，第12頁。2 日本“借房借地法“第17條：“(一)就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)模或用途等有所限制，而因法令對(duì)土地利用規(guī)制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情事變更，致當(dāng)時(shí)設(shè)定借地權(quán)則應(yīng)改變以建筑物所有為目的的借地條