“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑——解釋論與立法論的雙重展開

1、2014年7月坦弋法羅Jlll2014第36卷第4期Modem Law ScienoeVoL 36 No4文章編號：10012397(2014)04008513生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開陳海嵩(浙江農(nóng)林大學生態(tài)文明研究中心，浙江杭州311300)摘要：“生態(tài)紅線”是當前我國生態(tài)環(huán)境保護領域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新。僅 從公共政策的角度看待并推行生態(tài)紅線，并不能確保其具有足夠的規(guī)范效力；生態(tài)紅線的 真正“落地”，需要在解釋論和立法論兩個層面予以展開。根據(jù)解釋論，除個別領域外，目 前我國已經(jīng)建立起具有法律效力的生態(tài)紅線體系(包括生態(tài)功能紅線、環(huán)境質(zhì)量紅線、資源 利用紅

2、線)，并通過“法律強制模式”、“政府責任模式”、“績效管理模式”等不同方式加以 適用。根據(jù)立法論，需要從實體和程序兩個方面，有針對性地在相應領域進行法律修改與 制度完善，提升生態(tài)紅線制度的法治化程度。關鍵詞：生態(tài)紅線；解釋論；立法論；法治化中圖分類號：DF468文獻標識碼：ADOI：103969jissn1001239720140408態(tài)紅線”；2013年底，中共中央關于全面深化改革一、如何“落地”：生態(tài)紅線及其規(guī)范難題若干重大問題的決定用專章闡釋了“劃定生態(tài)保護紅線”。從總體上看，“生態(tài)紅線”已經(jīng)為多個高 (一)“生態(tài)紅線”的緣起與發(fā)展層次文件所確認和強調(diào)，體現(xiàn)了國家以強制性手段 當前，我國

3、生態(tài)系統(tǒng)退化與環(huán)境污染問題日益強化生態(tài)保護的堅定決心與政策導向，是我國生態(tài) 突出，生態(tài)環(huán)境呈現(xiàn)持續(xù)惡化趨勢。如何強化生態(tài)環(huán)境保護領域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新，也是現(xiàn)環(huán)境的整體性保護、保障國家生態(tài)安全，已成為全階段生態(tài)文明建設的重要內(nèi)容。 社會關注的焦點問題。2011年，國務院關于加強然而，從“生態(tài)紅線”的發(fā)展過程看，理論界與 環(huán)境保護重點工作的意見(國發(fā)201135號)首實務界在一致認可其為“中國生態(tài)安全的底線”的 次提出“生態(tài)紅線”概念，提出“在重要生態(tài)功能區(qū)、同時，對其具體含義、范圍、推進途徑等基礎問題仍 陸地和海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)、脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生存在較大爭議；從實踐來看，自2012年以

4、來，水利、海洋、林業(yè)等部門均提出相應的“紅線”，相互間存在一定的交叉和“打架”現(xiàn)象?；诖?，2013年11收稿日期：2014一04一02基金項目：中國法學會2013年度部級法學研究課題“風險社 會背景下鄰避沖突的法社會學研究”(cLS(2013)D101)作者簡介：陳海嵩(1982一)，男，湖北武漢人，浙江農(nóng)林大學參見：王玲紅線能否保護中國J新世紀周刊，2013，(43)：9r7一10l；章軻交叉打架的生態(tài)紅線N第一財經(jīng)日報，2014生態(tài)文明研究中心副教授，法學博士。0212(02)85萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法學月，中共中央關于全面深化改革若干重大問題的 實施，即政策執(zhí)行問題。一般而言，政策執(zhí)行是政 決

5、定對生態(tài)紅線進行了專門闡釋，將生態(tài)紅線從 策過程的重要實踐環(huán)節(jié)，是解決政策問題、實現(xiàn)政 單純的生態(tài)空間保護領域延伸至自然資源和生態(tài) 策目標的唯一途徑4忙。盡管獲得了多個高層次國 環(huán)境領域，使生態(tài)紅線成為一個綜合性概念。 家文件的確認，然而從生態(tài)紅線自身的發(fā)展現(xiàn)狀 2014年1月底，環(huán)境保護部印發(fā)國家生態(tài)保護紅 看，尚不足以確保形成切實有效的“執(zhí)行性決策”， 線生態(tài)功能基線劃定技術指南(試行)(以下 在“落地”環(huán)節(jié)存在多個規(guī)范難題：(1)在實施范圍 簡稱生態(tài)功能基線劃定技術指南)，標志著全國方面，目前環(huán)境保護部生態(tài)功能基線劃定技術指 范圍內(nèi)生態(tài)紅線劃定工作的全面開展，以省級行政 南只是對狹義生態(tài)

6、紅線生態(tài)功能紅線的劃定 區(qū)為落實單位。2J，同時，對生態(tài)紅線的基本含義進提出了具體技術要求，對環(huán)境質(zhì)量紅線、資源利用 行了明確界定，并將其劃分為三類：生態(tài)功能紅線 紅線如何確定，尚缺乏明確規(guī)定。(2)在推進途徑 (生態(tài)功能保障基線)、環(huán)境質(zhì)量紅線(環(huán)境質(zhì)量安方面，從目前確定的生態(tài)功能紅線劃定方式看，其 全底線)、資源利用紅線(自然資源利用上線)。 主要依托全國主體功能區(qū)規(guī)劃、全國生態(tài)功能 這應被視為國家層面上對“生態(tài)紅線”內(nèi)含與外延 區(qū)劃中的宏觀尺度國土空間劃分，在精細度方面 的權威界定，為建立系統(tǒng)、完備的生態(tài)紅線制度提不能滿足實際操作的要求。這就意味著，生態(tài)功 供了基礎。從各地的反應來看，江

7、蘇、天津已經(jīng)公 能紅線不可能僅憑“自上而下”的方式加以推進，其 布其生態(tài)保護區(qū)域的空間紅線，四川、廣西、青海 “落地”更多依賴于地方政府對本行政區(qū)域內(nèi)的生 也表示將“生態(tài)紅線劃定”作為2014年的重點工 態(tài)保護用地進行確認，需要一個“政策再界定”的過 作。 程。(3)在規(guī)范效力方面，將生態(tài)紅線定位為國家 (二)生態(tài)紅線“落地”中的規(guī)范難題層面的“基本政策”，其效力體現(xiàn)在明確生態(tài)紅線在 根據(jù)國家提出并推進“生態(tài)紅線”的意圖，“劃 國家公共政策體系中的權威性、重要性，使其在各 定”只是手段，“嚴守”才是最終目標。因此，在全面 級政府議程設置中具有優(yōu)先性，并對執(zhí)行加以保 展開生態(tài)紅線劃定工作之后，如

8、何使生態(tài)紅線真正 障。然而，目前國家層面還沒有相關的具體法律法 “落地”，就成為制度建構的關鍵環(huán)節(jié)所在。從性質(zhì) 規(guī)或配套政策、管理辦法，也缺乏確保地方政府執(zhí) 上看，生態(tài)紅線的劃定主要涉及技術問題，即通過 行的強制、激勵措施壚-。在這個意義上說，目前根科學評估來確定保護的空間范圍或者限值，而生 態(tài)紅線的“落地”則是一個規(guī)范性問題，即采取何種措施來實現(xiàn)生態(tài)紅線的目標，這就涉及“生態(tài)紅線”2013年9月，江蘇省人民政府正式印發(fā)江蘇省生態(tài)紅線 的規(guī)范屬性及其實施方式。區(qū)域保護規(guī)劃，劃定了15類779種生態(tài)紅線區(qū)域，是全國首個正 式劃定生態(tài)紅線的省份；2014年2月，天津市人大常委會通過天津從國家提出與

9、推進“生態(tài)紅線”的方式和目標市生態(tài)用地保護紅線劃定方案，劃定生態(tài)用地保護范圍約2980平觀之，生態(tài)紅線無疑屬于公共政策這一規(guī)范類型，方公里，其中紅線區(qū)總面積約1800平方公里。是國家針對生態(tài)環(huán)境保護與生態(tài)安全問題所作出例如，根據(jù)環(huán)境保護部生態(tài)功能基線劃定技術指南，生態(tài)功能紅線(狹義生態(tài)紅線)的劃定，主要是通過生態(tài)重要性評估識的戰(zhàn)略決策與制度安排。從政治的高度看，生態(tài)紅別出具有重要保護價值的空間區(qū)域，對重要生態(tài)功能區(qū)，生態(tài)敏感線是繼“18億畝耕地紅線”后，另一條被提到國家層區(qū)、脆弱區(qū)，禁止開發(fā)區(qū)等不同類型區(qū)域建立差異化劃分技術方法。面的“生命線”口J，因此，其應屬于國家公共政策體(參見：環(huán)境保護

10、部紅線是實線關鍵在執(zhí)行N中國環(huán)境報，2014一0128(06)系中的“基本政策”類型，即根據(jù)國家生態(tài)文明建在縱向上，公共政策可分為元政策、基本政策與具體政策設的總要求，明確政府行為的目標與任務，指導各三種類型，其中，基本政策是為了促進某一領域發(fā)展而規(guī)定的主要項具體生態(tài)環(huán)境保護政策的制定。換言之，在理論目標、任務和行動準則。(參見：張國慶現(xiàn)代公共政策導論M北京：北京大學出版社，199r7：22)上，“生態(tài)紅線”應被定位為國家的基本性公共政無論是全國生態(tài)功能區(qū)劃中的重要生態(tài)功能區(qū)，還是策。全國主體功能區(qū)規(guī)劃中的重點生態(tài)功能區(qū)，其面積都非常大，有在明確了規(guī)范屬性之后，更為重要的問題在于些甚至包括多個

11、地市和區(qū)縣，沒有實際操作性。(參見：袁端端生態(tài)紅線：一條懸著的線N南方周末，2013一1121(06)86萬方數(shù)據(jù)陳海嵩：“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開據(jù)規(guī)范性文件所形成的“生態(tài)紅線”并不具備約束能區(qū)和禁止開發(fā)區(qū)根據(jù)全國主體功能區(qū)規(guī)劃和 各級政府及相關主體的強制效力。全國生態(tài)功能區(qū)劃加以確定，生態(tài)敏感區(qū)、脆弱 因此，僅從公共政策的角度看待并推行生態(tài)紅區(qū)根據(jù)全國生態(tài)功能區(qū)劃和全國海洋功能區(qū)線，并不能確保其具有足夠的規(guī)范效力，也不足以 劃加以確定。 提供“紅線”對相關主體的行為加以限制的合法性。從性質(zhì)來看，主體功能區(qū)規(guī)劃、生態(tài)功能區(qū)劃、 在理論上，公共政策的全過程包括：

12、問題的確定、議 海洋功能區(qū)劃均屬于我國空間規(guī)劃體系，是我國國 程設置、政策形成、政策合法化、政策貫徹扣”。根 土空間管理體系的重要組成部分；其中，生態(tài)功能 據(jù)此模型，目前我國生態(tài)紅線制度總體上正處在 區(qū)劃、海洋功能區(qū)劃是根據(jù)區(qū)域自然要素進行的專 “政策形成”階段，接下來即需要對其進行合法化并項性區(qū)劃，主體功能區(qū)規(guī)劃是統(tǒng)籌考慮多方面因素 確保執(zhí)行的效力。 的綜合性區(qū)劃。從規(guī)范效力來看，生態(tài)功能區(qū)劃、同時需要指出的是，2014年4月最新修訂通過 海洋功能區(qū)劃的適用范圍較為狹窄，由相關主管部 的環(huán)境保護法對“生態(tài)保護紅線”進行了法律確 門發(fā)布(環(huán)保部門和海洋部門)，并不直接制定相關 認。從內(nèi)容來看，

13、其所規(guī)定的“生態(tài)保護紅線”僅 政策；主體功能區(qū)規(guī)劃由各級人民政府發(fā)布，需要 涉及生態(tài)空間保護領域，等同于前述環(huán)境保護部定 制定相應配套政策，是各級政府履行公共服務職 義中的“生態(tài)功能紅線”(為避免概念上的混淆，下 能、進行宏觀調(diào)控的重要依據(jù)_一。在這個意義上， 文統(tǒng)稱為“生態(tài)功能紅線”)。這一方面充分體現(xiàn)了 以全國主體功能區(qū)規(guī)劃為代表的主體功能區(qū)劃 國家以強制性手段強化生態(tài)保護的堅定決心，另一具有較強的效力，似可作為生態(tài)功能紅線的規(guī)范依 方面也必須看到，新環(huán)境保護法第29條第1款 據(jù)。 僅為原則性、宣示性條文，其無法僅憑環(huán)境基本法然而，關鍵問題在于，目前的主體功能區(qū)劃是 的“統(tǒng)領”作用自動實現(xiàn)

14、。從性質(zhì)來看，新環(huán)境 否具有法律解釋的空間從而可以確定生態(tài)功能紅 保護法盡管將生態(tài)紅線制度的部分內(nèi)容(生態(tài)功 線的法律地位?深入考察不難發(fā)現(xiàn)，其存在多方面 能紅線)推進至“政策合法化”階段，但仍然缺乏明 的問題：(1)在法律依據(jù)方面，目前我國的主體功能 確的規(guī)范效力。為避免相關規(guī)定淪為具文，需要進 區(qū)規(guī)劃并無明確的法律規(guī)定，靠政策文件或“有關 行深入的法律論證，明確其規(guī)范內(nèi)涵和實施路徑。 精神”加以支撐和推進。(2)在技術基礎和政策可見，生態(tài)紅線的真正“落地”并發(fā)揮預期效 研究方面，目前我國劃分主體功能區(qū)的技術基礎薄 果，亟須從政策視角轉向法律視角，根據(jù)解釋論的 弱，對“限制開發(fā)區(qū)”、“優(yōu)化開

15、發(fā)區(qū)”和“重點開發(fā) 視角，在我國現(xiàn)行法律體系的基礎上對其進行深入 區(qū)”的界定，只能流于宏觀和模糊的判斷，還不能有 的法律解釋，明確生態(tài)紅線的規(guī)范效力及適用的規(guī) 效指導實踐，相關配套政策也沒有達到具體細化的 范路徑。在此基礎上，根據(jù)立法論的視角，對目前 程度。據(jù)此可以得出判斷：目前主體功能區(qū)劃并 我國相關法律體系的缺陷進行分析與矯正，從而構 無明確的法定地位，技術基礎及研究進展也不夠充 建“生態(tài)紅線”法治化的整體圖景。二|、如何解釋：不同類別“生態(tài)紅線”的規(guī)范依第29條第l款規(guī)定：“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線，實行嚴格保護。”據(jù)及其法律效力從實施角度看，環(huán)

16、境基本法的“統(tǒng)領”作用不可能僅靠自身的原則性規(guī)定自動實現(xiàn)，而必須依靠具體制度的構建與完善。(參(一)生態(tài)功能紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力見：鞏固政府激勵視角下的環(huán)境保護法修改J法學，2013，根據(jù)目前的權威界定，生態(tài)功能紅線是以維護(1)：5265)自然生態(tài)系統(tǒng)服務、保障國家和區(qū)域生態(tài)安全為目參見：陳晨試析當前我國空間管制政策的悖論與體系化途徑J國際城市規(guī)劃，2009，(5)：6l一66；汪勁柏，趙民論建構統(tǒng)標，在特定區(qū)域劃定的最小生態(tài)保護空間，其范圍一的國土及城鄉(xiāng)空間管理框架J城市規(guī)劃，2008，(12)：40一48主要包括三類：重要生態(tài)功能區(qū)；生態(tài)敏感區(qū)、脆弱參見：汪勁柏，趙民論建構統(tǒng)一的國

17、土及城鄉(xiāng)空間管理框區(qū)；禁止開發(fā)區(qū)。21。在劃定依據(jù)方面，重要生態(tài)功架J城市規(guī)劃，2008，(12)：4048；張勝武，石培基主體功能區(qū)研究進展與述評J開發(fā)研究，2012，(3)：6987萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法 學分，在“認知可能性、操作可能性與實踐可能性”哺肼 因此，以全國主體功能區(qū)規(guī)劃為代表的主體 方面仍具有較大的不確定性，尚未達到法的安定性 功能區(qū)劃不適宜作為生態(tài)功能紅線的規(guī)范依據(jù)。 標準。(3)從現(xiàn)實情況來看，目前我國自然保護區(qū) 換言之，從法律解釋的視角觀之，目前無法通過對 域的管理存在嚴重的“政出多門”現(xiàn)象，涉及林業(yè)、 全國主體功能區(qū)規(guī)劃進行文義解釋、體系解釋的 環(huán)保、建設、農(nóng)業(yè)、國土、海洋等

18、十余個部門，造成大 方式將生態(tài)功能紅線“法定化”。在法律上確定生 量多頭管理、交叉管理和管理真空問題；也正是因 態(tài)功能紅線，應以目前立法為主要規(guī)范依據(jù)并通過 為利益沖突與部門協(xié)調(diào)問題，我國自然保護區(qū)域的 目的解釋的方式進行，即根據(jù)強化生態(tài)保護、保障 統(tǒng)一立法遲遲無法出臺一1。顯然，如果根據(jù)主體功 生態(tài)安全的宗旨，識別現(xiàn)有立法(全國適用，即不包 能區(qū)劃認定具有法律效力的生態(tài)功能紅線，不僅未 括地方立法)中相關保護性區(qū)域的規(guī)定，明確生態(tài) 解決多元利益沖突與協(xié)調(diào)的問題，反而會直接擾亂 功能紅線在法律體系中的保障范圍。具體情況如 現(xiàn)有的管理秩序，不利于生態(tài)保護目標的實現(xiàn)。 下：表l：國家層面立法對生態(tài)

19、保護區(qū)域的規(guī)定保護區(qū)域名稱主要法律依據(jù)世界文化與自然遺產(chǎn)保護世界文化與自然遺產(chǎn)公約、文物保護法自然保護區(qū)自然保護區(qū)條例風景名勝區(qū)風景名勝區(qū)條例森林公園森林法、森林公園管理辦法、國家級森林公園管理辦法地質(zhì)遺址保護區(qū)(地質(zhì)公園)地質(zhì)遺址保護管理規(guī)定7水利風景區(qū)水利風景區(qū)管理辦法濕地區(qū)域濕地保護管理規(guī)定飲用水水源保護區(qū)水污染防治法、飲用水水源保護區(qū)污染防治管理規(guī)定水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)漁業(yè)法、水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)管理暫行辦法海洋特別保護區(qū)海洋特別保護區(qū)管理辦法公益林地森林法、國家級公益林管理辦法水源涵養(yǎng)區(qū)水土保持法、水污染防治法洪水調(diào)蓄區(qū)防洪法、蓄滯洪區(qū)運用補償暫行辦法、國家蓄滯洪區(qū)修訂名錄河道保護區(qū)域河

20、道管理條例綜上，在依法治國和“法治政府”建設的時代背 空間區(qū)域不在目前法定的保護區(qū)域內(nèi)，就需要經(jīng)過 景下，我國的生態(tài)功能紅線應由具有明確法律依據(jù) 法定程序對保護區(qū)域的范圍進行調(diào)整，而不能直接 的保護性區(qū)域組成，目前包括：世界文化與自然遺將其視為具有強制性和規(guī)范性的生態(tài)功能紅線。 產(chǎn)、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森林公園、地質(zhì)遺址(二)環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力 保護區(qū)、水利風景區(qū)、濕地區(qū)域、飲用水水源保護根據(jù)目前的權威界定，環(huán)境質(zhì)量紅線是為維護 區(qū)、水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)、海洋特別保護區(qū)、公益林人居環(huán)境與人體健康的基本需要而必須嚴格執(zhí)行 地、水源涵養(yǎng)區(qū)、洪水調(diào)蓄區(qū)、河道保護區(qū)域。此 的最低環(huán)境

21、管理限值舊-，但沒有進行更為詳細的說 時，技術手段(如生態(tài)系統(tǒng)服務重要性評價、生態(tài)敏 明。因此，對環(huán)境質(zhì)量紅線規(guī)范依據(jù)的理解，較為 感性評價)是識別保護區(qū)域的科學依據(jù)，但不應作 適宜的方法是根據(jù)這一原則性界定，對“最低環(huán)境為確認“紅線”法律效力的依據(jù)；如果根據(jù)科學評估管理限值”的相關規(guī)則進行識別和闡釋。在總體 和專家論證，發(fā)現(xiàn)具有重要生態(tài)功能及保護價值的上，根據(jù)環(huán)境管理的兩種基本方式濃度控制和88萬方數(shù)據(jù)陳海嵩：“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開總量控制，環(huán)境質(zhì)量紅線主要涉及兩類規(guī)則：大氣污染防治法(2000年修訂)、水污染防治 1基于濃度的環(huán)境標準制度法(2008年修

22、訂)、環(huán)境保護法(2014年修訂) 環(huán)境標準是針對環(huán)保工作中需要統(tǒng)一的技術 中對污染物排放總量控制制度進行了法律確認。 要求所制定的技術性規(guī)范，我國環(huán)境標準體系可概但從構建生態(tài)紅線的角度觀之，上述立法中的原則 括為“兩級六類”：在適用范圍上分為國家環(huán)境標準性規(guī)定無法明確污染物總量的“最低限值”，必須借 和地方環(huán)境標準兩級，在內(nèi)容上分為環(huán)境質(zhì)量標助國家制定的規(guī)范性文件加以具體化，其核心是本 準、污染物排放標準、環(huán)境基礎標準、環(huán)境方法標 時期的國家綜合性發(fā)展規(guī)劃(國民經(jīng)濟和社會發(fā)展 準、環(huán)境標準物質(zhì)標準、環(huán)保儀器設備標準。根據(jù) 五年規(guī)劃)，其對“主要污染物”的范圍及減排指標標準化法及相關規(guī)定，環(huán)境

23、質(zhì)量標準、污染物排 作為具有法律效力的“約束性指標”加以確定，輔 放標準屬于強制性標準(標注為GB)，其他環(huán)境標 之以部門規(guī)章的方式，制定本時期主要污染物總量 準屬于推薦性標準(標注為GBT)。在規(guī)范性上， 減排的“三個辦法”，包括：統(tǒng)計辦法、監(jiān)測辦法、考 環(huán)境標準規(guī)定的是環(huán)境潔凈程度的下限，是環(huán)境規(guī)核辦法。因此，總量控制領域環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī) 制最低限度的“門檻性”標準H 0|。因此，從構建生態(tài)范依據(jù)，應是上述“法律+規(guī)劃+部門規(guī)章”的集 紅線的角度觀之，強制性環(huán)境標準(環(huán)境質(zhì)量標準合。 和污染物排放標準)中對各具體環(huán)境指標限額(標在法律效力上，根據(jù)海洋環(huán)境保護法等法律 準值)的規(guī)定，應作為各

24、相關領域“最低環(huán)境管理限 的規(guī)定，污染物排放總量控制的“具體辦法和實施 值”的設定，是濃度控制領域環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī)范 步驟由國務院規(guī)定”，應視為立法機關的授權。然 依據(jù)。 而，國務院針對污染物總量減排并未制定行政法在法律效力上，盡管有學者認為環(huán)境標準是環(huán) 規(guī)，而是通過環(huán)保部門制定部門規(guī)章(上述“三個辦 境法的淵源，直接具有法律效力，但從法理上深入 法”)的方式加以明確，顯然不屬于一般性的授權立 分析可知，環(huán)境標準屬于行政規(guī)范性文件，并無獨 法。因此，其法律效力應在區(qū)分行政機關和社會主 立的法律效力；只有經(jīng)過其他法律規(guī)范的“援引”， 體(包括公民、法人、其他組織等，下同)的基礎上， 方能產(chǎn)生相應

25、的法律效力。概言之，環(huán)境標準自身 進行文義解釋：(1)針對行政機關，國民經(jīng)濟和社會 并不能對排放污染的行為構成直接約束“。因此， 發(fā)展五年規(guī)劃對主要污染物減排的設定，和相應的 從依法行政的角度看，強制性環(huán)境標準并不能直接 污染物總量減排部門規(guī)章(統(tǒng)計辦法、監(jiān)測辦法、考 作為環(huán)境質(zhì)量紅線的法律基礎，而必須通過必要的 核辦法)具有法律效力；針對分解到的約束性指標 程序加以“轉化”，用體系解釋的方式確定其效力， 任務，地方政府及中央政府有關部門負有法定義務 具體而言：(1)針對環(huán)境質(zhì)量標準，當其與政府有關主體功能分區(qū)、環(huán)境功能分區(qū)劃分的措施相結合如大氣污染防治法第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定向大時，即

26、產(chǎn)生相應的法律效力H2I”；(2)針對污染物排氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的，應當限期治理”，其放標準，當有關法律法規(guī)進行明確的指引時，所指對大氣污染物排放標準有明確的指引，環(huán)保部門執(zhí)法時對相應的具體標準即產(chǎn)生法律效力。引領域的污染物排放標準即具有法律效力。具體為：海洋環(huán)境保護法第3條、大氣污染防治法第2基于總量的污染物排放總量控制制度15條、水污染防治法第18條、環(huán)境保護法第44條。從管理方式來看，環(huán)境標準屬于針對具體排放“十一五”規(guī)劃首次將經(jīng)濟社會發(fā)展指標分為“預期性指標”和“約束性指標”，并明確宣示“本規(guī)劃確定的約束性指標，具有源的濃度控制方式，但無法有效控制污染物排放總法律效

27、力”。根據(jù)“十一五”規(guī)劃，剄2010年，主要污染物(二氧化硫量，使其不超過環(huán)境容量，需要對排放單位進行更和化學需氧量)排放總量與2005年相比減少10。為嚴格的總量控制“?；诖?，我國從“九五”期間根據(jù)“十二五”規(guī)劃，目前我國實行總量控制的主要污染物有四項：化學需氧量(c0D)、二氧化硫、氨氮、氮氧化物并提出了具起就建立了污染物排放總量控制制度，對一個規(guī)劃體的減排目標。同時，環(huán)保部、國家發(fā)改委、統(tǒng)計局聯(lián)合制訂“十二期內(nèi)全國主要污染物的排放總量實行控制，并通過五”期間主要污染物總量減排統(tǒng)計辦法、“十二五”期間主要污染修法的方式，在海洋環(huán)境保護法(1999年修訂)、物總量減排監(jiān)測辦法、“十二五”期

28、間主要污染物總量減排考核辦法，對總量控制的具體措施加以規(guī)定。89萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法學加以完成并承擔相應責任。(2)針對社會主體，由 件”的集合。 于規(guī)范性文件并非嚴格的行政立法，具有相對易變在法律效力上，節(jié)能指標與前文中的污染物總 性，除特殊主體外，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī) 量減排指標(即節(jié)能減排指標)同屬于國家五年規(guī) 劃及相關文件不直接設定公民的實體權利義務，不劃中確立的“約束性指標”，其法律效力應區(qū)分行政 產(chǎn)生法律約束力。機關和公民予以解釋：(1)針對行政機關，節(jié)約能綜上，目前具有法律效力的環(huán)境質(zhì)量紅線包括源法第6條確立了目標責任制在節(jié)能管理中的核 兩類：一是經(jīng)過法定程序“轉化”的強制性環(huán)境標

29、心地位，節(jié)能目標對各級政府具有約束力“。據(jù) 準，這是污染物排放濃度控制領域的法定“最低限此，作為“約束性指標”的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年 值”；二是針對行政機關(地方政府及中央政府有關規(guī)劃所確立的能源利用目標對地方政府具有法律 部門)設定的主要污染物總量減排目標，這是污染約束力，地方政府應完成其分解到的任務。(2)針 物總量控制領域的法定“最低限值”。對社會主體，根據(jù)節(jié)約能源法中“國家加強對重 (三)資源利用紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力 點用能單位的節(jié)能管理”的原則性規(guī)定，實踐中的 根據(jù)目前對生態(tài)紅線的界定，資源利用紅線是具體措施則是根據(jù)國務院節(jié)能減排綜合性工作方 指為促進資源能源節(jié)約，保障能源、

30、水、土地等資源案，由中央政府、地方政府各自同重點耗能企業(yè)簽 安全利用和高效利用的最高或最低要求2 o，但沒有署節(jié)能目標責任書，每年由政府組織考核并公開。 進行更為詳細的說明。因此，對資源利用紅線規(guī)范這應視為通過行政契約的方式，確立了重點企業(yè)節(jié)依據(jù)的理解，較為適宜的方法是根據(jù)這一原則界能的法律責任。除重點用能單位以外的其他公民、 定，對“最高或最低要求”的相關規(guī)則進行識別和闡法人和社會組織，節(jié)能指標不產(chǎn)生法定義務。 釋。主要包括：2水資源利用領域1能源利用領域20l 1年“中央一號文件”提出實行最嚴格水資2007年修訂后的節(jié)約能源法對政府節(jié)能目 源管理制度；2012年1月，國務院發(fā)布關于實行最

31、標責任制(第6條)與重點用能單位節(jié)能(第5255 嚴格水資源管理制度的意見(國發(fā)20123號)， 條)的規(guī)定，為能源利用的“紅線”提供了法律基礎。 對“最嚴格水資源管理”進行了具體安排。在內(nèi)容 “十一五”規(guī)劃首次將節(jié)能指標作為約束性指標，具 方面，其主要是建立四項制度(用水總量控制制度、 體確定了能源消費的“最高要求”：到2010年，單位 用水效率控制制度、水功能區(qū)限制納污制度、水資 國內(nèi)生產(chǎn)總值(單位GDP)能源消耗降低20左 源管理責任與考察制度)，確立“三條紅線”(水資源 右。在“十二五”規(guī)劃中，能源利用相關的約束性指 開發(fā)利用控制紅線、用水效率控制紅線、水功能區(qū) 標擴充為三項：到201

32、5年，單位GDP能源消耗降低 限制納污紅線)“。從目前立法來看，最嚴格水資 16；單位GDP二氧化碳排放降低17；非化石能 源管理“三條紅線”的直接法律依據(jù)分別為：水資源 源占一次能源的消費比重達到114。在具體落 開發(fā)利用控制紅線(水法第47條、第48條)；用 實上，針對單位GDP能耗目標，國家發(fā)改委、統(tǒng)計局 水效率控制紅線(水法第8條、第51條、第52 制訂了“三個方案”：單位GDP能耗統(tǒng)計指標體系 條)；水功能區(qū)限制納污紅線(水法第32條、第 實施方案、單位GDP能耗監(jiān)測體系實施方案、單位GDP能耗考核體系實施方案；針對單位例如，我國污染物總量控制制度中“主要污染物”的范圍不GDP二氧化

33、碳目標，國務院制定了“十二五”控制斷發(fā)生變化：“九五”期間設定為12項，“十五”期間設定為9項，溫室氣體排放工作方案?？疾焐鲜觥胺桨浮保谥啤笆晃濉逼陂g設定為2項，“十二五”期間設定為4項。定程序和名稱上均不符合行政法規(guī)制定程序條主要涉及大型國有企業(yè)。根據(jù)中央企業(yè)節(jié)能減排監(jiān)督管理暫行辦法(國資委令第23號)，中央企業(yè)有履行節(jié)能減排并迸行例、規(guī)章制定程序條例的要求，在性質(zhì)上應屬于監(jiān)測與報告的法定義務。規(guī)范性文件(政策性文件)。因此，能源利用領域一般認為，作為法律文件的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)趔“紅線”的規(guī)范依據(jù)，應為“法律+規(guī)劃+規(guī)范性文只對政府有約束力。(參見：郝鐵川我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)

34、劃具有法律約束力嗎J學習與探索，2007，(2)：99102)萬方數(shù)據(jù)陳海嵩：“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開33條、第34條，水污染防治法第9條、第18條)。在法律效力方面，由于耕地保有量和森林覆蓋 因此，水資源利用領域“紅線”的規(guī)范依據(jù)，應為“法率均屬于“十二五”規(guī)劃的約束性指標，同時在土 律+規(guī)范性文件”的集合。地管理法和森林法中有較為詳細的規(guī)定，耕地 在法律效力方面，前述最嚴格水資源管理“三保護制度和森林資源保護制度在實踐中已實施有 條紅線”的法律依據(jù)均為原則性規(guī)定，既沒有規(guī)定年，因此，目前的“耕地紅線”和“林地紅線”應視為 相應的政府責任，也無法具體確認水資

35、源利用的確認土地資源利用“最低要求”的法律紅線，對行政 “最高或最低要求”，需要根據(jù)相關政策文件加以明機關具有法律約束力。值得注意的是，前述林業(yè)部 確。從最嚴格水資源管理制度的實踐來看，“三條 門提出的“四條紅線”，除已經(jīng)具有明確法律效力的 紅線”的目標完成、制度建設和措施落實，依賴于上林地和森林紅線外，其余的濕地、荒漠植被、物種紅 級政府與下級政府之間的任務分解與管理考核，但線在目前的立法和國家“五年規(guī)劃”中均沒有明確 相關制度在水法等立法中均無明確規(guī)定；為實行 的依據(jù)，只能視為林業(yè)部門內(nèi)部的管理措施，不具最嚴格水資源管理制度，亟待完善水資源管理立 備相應的法律效力。法 。因此，從嚴格意義上

36、說，水資源管理“三條紅 綜上，目前具有法律效力的資源利用紅線包括 線”仍屬于“政策紅線”而非“法律紅線”，尚不能直 兩類：一是根據(jù)國家綜合性發(fā)展規(guī)劃(“五年規(guī)劃”) 接視為具有法律效力的水資源利用領域“生態(tài)紅 確定的節(jié)能目標，這是能源利用領域的法定“最高線”。要求”；二是根據(jù)國家綜合性發(fā)展規(guī)劃(“五年規(guī) 3土地資源利用領域 劃”)及相關立法確立的“耕地紅線”和“林地紅 從實踐來看，主要涉及如下領域：(1)耕地保線”，這是土地資源利用領域的法定“最低要求”。 護?！笆晃濉币?guī)劃提出了“耕地保有量保持12億同時應說明的是，水資源管理“三條紅線”在規(guī)范依 公頃”的耕地保護目標并將其作為約束性指標。在

37、據(jù)方面目前尚未取得明確的法律授權，不能視為水 此基礎上，全國土地利用總體規(guī)劃綱要(2006資源利用領域的法定“最低要求”，仍屬于管理措施2020年)明確提出“堅守18億畝耕地紅線”，這一 而非法律制度。目標也體現(xiàn)在“十二五”規(guī)劃中，即耕地保有量保持 在1818億畝。從目前立法來看，“耕地紅線”的直三、如何適用：生態(tài)紅線“落地”的三種模式 接依據(jù)是土地管理法對耕地保護制度所作的嚴格規(guī)定。(2)林地保護。“十二五”規(guī)劃設立了森林 總結前文分析，從總體層面看，除個別領域外 的約束性指標到2015年，森林覆蓋率提高到 (水資源利用)，我國目前已經(jīng)建立起具有法律效力 21。66；森林蓄積量增加6億立方米

38、，達到143億 的生態(tài)功能紅線、環(huán)境質(zhì)量紅線和資源利用紅線。 立方米。2013年7月，國家林業(yè)局發(fā)布推進生態(tài) 從個體層面看，不同種類生態(tài)紅線的主要區(qū)別體現(xiàn) 文明建設規(guī)劃綱要(20132020年)，宣布啟動生 為三點：(1)在規(guī)范依據(jù)上，是根據(jù)法律規(guī)定即可明 態(tài)紅線保護行動，提出了“四條紅線”，包括：林地和 確，還是需要其他材料(規(guī)劃或規(guī)范性文件)加以明 森林、濕地、荒漠植被、物種，并提出了相應的底線 確；(2)在法律效力上，是僅對政府具有約束力，還 數(shù)量要求。在上述“四條紅線”中，與“十二五”規(guī)劃 是對所有主體(包括政府和社會主體)都具有約束 目標相關的有“林地和森林”領域，其法律依據(jù)為 力；

39、(3)在實施方式上，是根據(jù)法律規(guī)定予以強制實森林法中有關森林資源(包括森林、林木、林地) 施，還是需要根據(jù)總體目標進行分解并進行問責或 保護的規(guī)定。因此，目前土地資源利用領域的“紅 考核。據(jù)此可以對不同種類生態(tài)紅線進行規(guī)范意 線”主要包括耕地和林地，其規(guī)范依據(jù)應為“法律+ 義上的區(qū)分：規(guī)劃”的集合。9l萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法學 表2：不同種類生態(tài)紅線的效力比較與實施方式法律效力紅線種類所涉領域規(guī)范依據(jù)實施方式 對政府， 對社會主體生態(tài)功能紅線(1)生態(tài)空間保護法律有有強制實施(2)污染物濃度控制法律有有強制實施環(huán)境質(zhì)量紅線(3)污染物總量控制法律+規(guī)劃+部門有無(特殊主體 目標分解、行政 規(guī)章 除外)

40、問責(4)能源利用法律+規(guī)劃+規(guī)范有無(特殊主體 目標分解、行政 性文件 除外)問責資源利用紅線(5)水資源利用法律+規(guī)范性文件無無目標分解、層級考核目標分解、行政 (6)土地資源利用法律+規(guī)劃有無問責根據(jù)上表，以法律效力的強弱和有無為標準， 對人權益構成直接影響，應遵循法律保留原則，建 可以總結出生態(tài)紅線適用的三種模式：基于“硬約 立在現(xiàn)行法律法規(guī)對生態(tài)保護區(qū)域“功能分區(qū)”的 束力”的法律強制模式，在表中(1)、(2)領域適用；基礎上。根據(jù)目前立法，對具有重要生態(tài)功能和保 基于“軟約束力”的政府責任模式，在表中(3)、 護價值的“核心區(qū)域”進行嚴格保護，禁止一切形式 (4)、(6)領域適用；

41、基于“科層制”的績效考核模的開發(fā)建設活動；在其余的“一般區(qū)域”，保護力度 式，在表中(5)領域適用。這正是生態(tài)紅線“落地” 稍顯寬松，相關活動須符合法律規(guī)定或規(guī)劃?；?的基本方式，下面分別論述：法定保護力度的強弱，生態(tài)功能紅線可分為“一級 (一)生態(tài)紅線適用的法律強制模式管控區(qū)”(完全禁止)和“二級管控區(qū)”(適度禁止)， 縱觀生態(tài)空間保護和污染物濃度控制領域的 進而采取差異化的管控措施。在具體適用方面，應“生態(tài)紅線”，其共同特征在于：憑借法律規(guī)定即可 通過文義解釋方法，將各類法定生態(tài)保護區(qū)域中的 明確劃定紅線所需的“最小空間”和“最低管理限功能分區(qū)分別納入一級或二級管控區(qū)。同時，由于 值”，

42、對政府和社會主體提出了具有法律效力的義 現(xiàn)實中生態(tài)保護區(qū)域存在大量由多頭管理造成的 務要求。因此，生態(tài)空間保護和污染物濃度控制領 “一地多牌”現(xiàn)象，此時應通過目的解釋方法，按照 域“生態(tài)紅線”的適用，關鍵在于以國家強制力為后 “從嚴保護”的原則，針對存在重疊的區(qū)域適用較為 盾確保法律規(guī)定的實施，可歸納為以“硬約束力”為嚴格的管控措施。 特征的法律強制模式。在具體適用過程中，須根據(jù)有必要指出的是，一些納入紅線的區(qū)域在立法 法律規(guī)定和實踐需求，識別相關法律問題并提出解 中尚未明確規(guī)定功能分區(qū)(包括水源涵養(yǎng)區(qū)、洪水 決之策： 調(diào)蓄區(qū)、河道保護區(qū)域)，這就為相應紅線的“分區(qū)”1生態(tài)空間保護領域“生態(tài)紅

43、線”(生態(tài)功能紅 留下了行政自由裁量空間，但為了避免行政恣意損 線)的具體適用 害生態(tài)利益，應建立相應的行政裁量權基準制度， 從總體上看，生態(tài)功能紅線采取“分級分區(qū)”管對“分區(qū)”的合理性加以規(guī)范。一般而言，水源涵養(yǎng) 控機制，即國家和地方各自確定不同等級的生態(tài)紅 區(qū)和河道保護區(qū)域具有較為重要的生態(tài)保護價值， 線并進行監(jiān)管，在生態(tài)紅線區(qū)域內(nèi)部實行分區(qū)管 應根據(jù)具體情況分別劃定一級和二級管控區(qū)；洪水 理口。從依法行政角度看，生態(tài)功能紅線的“分級” 調(diào)蓄區(qū)一般不具備非常重要的生態(tài)功能，同時涉及 只是對現(xiàn)有法定保護區(qū)域管理等級(國家級和地方經(jīng)濟社會多方面利益，整體劃為二級管控區(qū)較為合級，具體包括國家、省

44、、市、縣四級)的再次確認，不理。涉及法律問題；生態(tài)功能紅線的“分區(qū)”則對行政相綜合上述分析，根據(jù)目前法律體系，我國生態(tài)萬方數(shù)據(jù)陳海嵩：“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開功能紅線的具體“分區(qū)”情況可參加下表：-表3：生態(tài)功能紅線適用中的“分區(qū)”保護區(qū)域名稱一級管控區(qū)二級管控區(qū) 世界文化與自然遺產(chǎn)重點保護區(qū)一般保護區(qū)自然保護區(qū)核心區(qū)；緩沖區(qū)實驗區(qū)風景名勝區(qū)核心景區(qū)其他景區(qū)森林公園生態(tài)保護區(qū)游覽區(qū) 地質(zhì)遺址保護區(qū)(地質(zhì)公園)極為罕見的地質(zhì)遺跡；具有重要科學價值的地質(zhì)遺跡具一定價值的地質(zhì)遺跡 水利風景區(qū) 核心景區(qū)景區(qū)；保護地帶濕地區(qū)域重要濕地一般濕地飲用水水源保護區(qū)一級保護區(qū)一

45、級保護區(qū)；準保護區(qū)水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)核心區(qū)實驗區(qū)適度利用區(qū)；生態(tài)與資源恢海洋特別保護區(qū)重點保護區(qū)復區(qū)；預留區(qū)公益林地一級公益林一級公益林；三級公益林水源涵養(yǎng)區(qū)視情況劃定視情況劃定河道保護區(qū)域視情況劃定視情況劃定 洪水調(diào)蓄區(qū) 整體劃為二級管控區(qū)2污染物濃度控制領域“生態(tài)紅線”的具體適 對裁量權的行使進行嚴格的法律控制。針對標準 用滯后和標準缺失問題，可參考適用國外的相關標 根據(jù)前文分析，強制性環(huán)境標準經(jīng)過法定程序 準，同時應把握兩個基本原則：權威性原則，即標準 “轉化”后即可直接適用，構成了具有強制效力的污必須來源于發(fā)達國家或相關國際組織；時效性原 染物濃度控制領域“環(huán)境質(zhì)量紅線”。然而必須注則

46、，即標準限值應符合當前國際上通行的要求。針 意的是，我國目前的環(huán)境標準體系存在諸多缺陷， 對標準沖突問題，原則上應根據(jù)“從嚴”的要求，適 并不能確保實現(xiàn)“維護人居環(huán)境與人體健康”的環(huán)用更為嚴格的國家標準；如果決定適用較低的標境質(zhì)量目標。主要問題有：(1)標準滯后。我國多 準，行政機關必須提出充分的理由。 數(shù)環(huán)境標準制定于20世紀八九十年代并一直沿用 (二)生態(tài)紅線適用的政府責任模式 至今，當年控制水平較低的標準規(guī)定已經(jīng)無法滿足縱觀污染物總量控制、能源利用、土地資源利 當前日益增長的環(huán)境質(zhì)量要求。同時，一直未制定 用領域的“生態(tài)紅線”，其共同特征在于：單純根據(jù) 針對光、熱、土壤等污染類型及其損害

47、的標準，存在法律規(guī)定，無法確定劃定紅線所需的“最高或最低 管制空白。(2)標準沖突。針對同一環(huán)境要素，要求”，具體數(shù)值需根據(jù)國家“五年規(guī)劃”中的相應 不同部門制定的標準存在交叉和沖突，如居民住宅“約束性指標”加以確定；只對政府產(chǎn)生法律效力， 噪聲標準就有3種，電磁輻射標準也有兩個版本。對社會主體(特殊主體除外)不產(chǎn)生效力。從性質(zhì) 安全限值相差較大1川。(3)標準缺失。我國目前環(huán)上分析，規(guī)劃屬于公共領域的“軟法”，即不具有司 境標準偏重于污染防治，缺少專門針對公眾健康設法適用性，但能產(chǎn)生實際效果的制度n8189。96。一般 定的指標，而衛(wèi)生標準也不能滿足現(xiàn)代環(huán)境與健康而言，我國的計劃、規(guī)劃有別于

48、一般法的結構，沒有 問題的需要，環(huán)境保護與人體健康保障之間存在較大的落差，不能有效應對日益突出的環(huán)境健康損害事件。參見：段小麗，等“十二五”我國環(huán)境與健康標準體系的思可見，為了實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量目標，污染物濃度控考J環(huán)境工程技術學報，20ll，(3)：210214；趙立新環(huán)境標準的健康價值反思J中國地質(zhì)大學學報，2010，(4)：30一34制領域的“生態(tài)紅線”在適用上不能僅憑行政合法波斯納指出，由于標準賦予官員在適用上較大的裁量權，性而直接適用相關“國標”，必須強調(diào)行政合理性，這就為裁量權的濫用開了道。(參見：波斯納法理學問題M蘇力，譯北京：中國政法大學出版社，2002：57)93萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法 學

49、傳統(tǒng)上所說的法律約束力，但可以對國民經(jīng)濟發(fā)展 考核辦法，針對未完成減排目標的省級政府，環(huán)境 和公共行政起到重要的規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導作用，屬于保護部可進行“區(qū)域限批”，即暫停該地區(qū)所有新增 “軟法”而不是“硬法”引2。因此，在適用污染物總 主要污染物排放建設項目的環(huán)評審批。 量控制、能源利用、土地資源利用領域的“生態(tài)紅 綜上，污染物總量控制、能源利用、土地資源利 線”時，關鍵在于對政府及其工作人員提出不具有 用領域的“生態(tài)紅線”，在適用上主要通過不具法律 法律強制效力但產(chǎn)生一定實際效果的責任要求，可 強制力的政府責任得以實現(xiàn)，應視為一種“政府主 歸納為以“軟約束力”為特征的政府責任模式，表現(xiàn) 導型

50、軟法”的適用方式，具體責任形式包括：政治責 在目標層層分解和考核的基礎上，對地方各級政 任、行政責任、聲譽責任、管理行為責任。 府、相關部門及其工作人員、特殊主體(國有企業(yè)) (三)生態(tài)紅線適用的績效管理模式 進行問責，即實行“目標責任制”。根據(jù)前文所述，在水資源利用領域，目前“三條此時，具體的責任形式主要包括：(1)政治責 紅線”并不產(chǎn)生嚴格意義上的法律效力。從“最嚴 任，主要通過對領導干部在綜合考核基礎上進行問格水資源管理制度”的實施來看，主要依賴于2011 責的方式加以體現(xiàn)。例如，根據(jù)單位GDP能耗考年“中央一號文件”和國務院關于實行最嚴格水資 核體系實施方案和主要污染物總量減排考核辦

51、源管理制度的意見所提出的“水資源管理責任和 法所確立的節(jié)能與減排目標責任制，將節(jié)能與減考核制度”。2013年1月，國務院辦公廳下發(fā)實行 排目標的完成情況納入領導干部考核內(nèi)容并進行最嚴格水資源管理制度考核辦法(以下簡稱考核 問責。根據(jù)地方黨政領導班子和領導干部綜合考辦法)；2014年2月，水利部、國家發(fā)改委等十部門 核評價辦法(中組發(fā)200913號)，領導干部綜合聯(lián)合印發(fā)實行最嚴格水資源管理制度考核工作實 考核“定性與定量相結合”，不區(qū)分具體等級，應視施方案(以下簡稱實施方案)，初步建立了水資 為一種政治責任。(2)行政責任，主要通過對違反 源管理責任和考核制度。各地也相繼出臺相應的 相關管理規(guī)

52、定的工作人員給予行政處分的方式加 考核辦法與實施方案。 以體現(xiàn)。例如，根據(jù)2008年發(fā)布的違反土地管理根據(jù)考核辦法，考核內(nèi)容包括三項：目標完 規(guī)定行為處分辦法，對具有違反土地管理規(guī)定行 成情況、制度建設情況和措施落實情況；考核采取 為的責任人員，應視情節(jié)輕重，給予開除、撤職、降評分法(滿分為100分)，結果分為四個等級：優(yōu)秀、 級、記過、記大過、警告等處分。(3)聲譽責任，即通 良好、及格和不及格，納入當年度政府主要負責人 過公開評價和聲譽褒損的方式對政府完成目標情 和領導班子綜合考核評價體系；考核不及格的地 況予以激勵或懲戒，主要形式有：表彰獎勵、通報表 區(qū)，要進行限期整改并向國務院提交書面

53、報告。根 揚、通報批評、剝奪獲獎資格等。例如，根據(jù)單位 據(jù)實施方案，考核指標既包括用水總量等定量指 GDP能耗考核體系實施方案，對完成和超額完成標，也包括能力建設、制度建設等定性指標，可見， 節(jié)能目標的地方政府，進行表彰獎勵；在節(jié)能考核 水資源管理考核制度并非單純對數(shù)值目標的考核， 工作中瞞報、謊報情況的地區(qū)，予以通報批評；對完在指標上具有“軟硬結合”的特點，考核方式也是彈 成和超額完成節(jié)能目標的企業(yè)，予以通報表揚；未性較大的打分制，不具備“一票否決”的效力，同前 完成節(jié)能考核目標的省級政府，領導干部不得參加述節(jié)能減排及耕地保護的目標責任制具有較大差 年度評獎，不得授予榮譽稱號。(4)管理行為

54、責任，別，應視為一種政府績效評估措施而非設定嚴格的 在法理上是指違反經(jīng)濟管理義務的地方政府及其政府責任。 工作人員，以其經(jīng)濟管理行為受到某種限制為代價 因此，水資源利用領域的“生態(tài)紅線”在適用上 的責任方式瑚52。此時，該責任形式表現(xiàn)為未完成主要憑借作為政府管理制度的“最嚴格水資源管理 考核目標的地方政府在經(jīng)濟管理權力上受到暫時制度”考核機制，將目標進行層層分解并對完成情 性剝奪或中止。例如，根據(jù)主要污染物總量減排況進行考核，可歸納為以“科層制”為基礎的績效考萬方數(shù)據(jù)陳海嵩：“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑解釋論與立法論的雙重展開核模式。然保護區(qū)域分類體系，以國際上通行的“自然保護 地”概念

55、全面整合現(xiàn)有自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森四、如何完善：生態(tài)紅線的法治化路徑林公園、地質(zhì)公園等相關保護區(qū)域，進行科學合理的分類、分區(qū)，對具有重大生態(tài)、科研、景觀價值的 前文基于解釋論立場進行的分析，目的是在現(xiàn)自然區(qū)域加以統(tǒng)一保護。(2)改革管理體制。對目 行法律體系內(nèi)找尋并確認生態(tài)紅線的“安身之所”。 前“縱向上分級管理，橫向上綜合管理與分部門管 這既是使生態(tài)紅線成為法律制度并真正“落地”的 理相結合”的管理體制進行改革，以管理權與監(jiān)督 必經(jīng)之途，也是法學學科的屬性所致。正如拉倫茨 權分離為原則，在保留多部門管理的基礎上，強化 所言，法學如果不想轉變成一種社會理論而維持其 綜合管理部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)與

56、監(jiān)督職能，將“政出多 法學角色，就必須假定現(xiàn)行法秩序是大體合理 門”轉變?yōu)椤敖y(tǒng)一監(jiān)管”。(3)協(xié)調(diào)利益沖突。由于 的2川”。然而，強調(diào)解釋論的必要性并非否定立法歷史原因，我國多數(shù)自然保護區(qū)存在程度不一的土 論的合理性。我們也必須看到，目前我國生態(tài)環(huán)境地權屬問題，尤其是在南方自然保護區(qū)，集體土地 保護法律體系及制度安排存在缺陷，需要根據(jù)生態(tài) (林地)面積比例過高，導致的沖突是影響自然保護 文明建設的要求進行變革與完善。因此，在通過法 區(qū)管理效果的重要因素-。這就需要在現(xiàn)有森林 律解釋對“生態(tài)紅線”進行制度確認的基礎上，還需生態(tài)效益補償制度的基礎上，進一步完善自然保護 要根據(jù)立法論的視角展開分析，

57、有針對性地對相應 區(qū)生態(tài)補償機制并在立法中進行確認；同時應確認 領域進行法律修改與制度完善，提升生態(tài)紅線制度 “利益相關者參與”的基本原則，通過社區(qū)共管等方 的法治化程度。擇其要者，主要從實體和程序兩個式讓當?shù)鼐用駞⑴c到自然保護區(qū)日常管理中，將 層面展開： “封閉式管理”轉變?yōu)椤昂献魇焦芾怼?，協(xié)調(diào)社區(qū)發(fā)展(一)實體法規(guī)則的完善與自然保護之間的利益沖突。 1，制定自然保護區(qū)域的綜合性立法，改革自然2制定適應最嚴格水資源管理制度的綜合性保護管理體制法規(guī)，捌I頃水資源管理體制從總體上看，我國目前在生態(tài)空間保護領域的 目前我國水資源綜合性立法是2002年修訂的 立法以保護對象的自然屬性為主要依據(jù)，設立

58、自然水法，該法確立了水資源開發(fā)、利用、保護、節(jié)約 保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森林公園、地質(zhì)公園等不同保 的基本制度。相關行政法規(guī)包括取水許可和水資 護類型；在立法模式上，以“類型化部門立法”為主源費征收管理條例、水文條例、抗旱條例、 要特色，由各主管部門就其管理對象制定單行法黃河水量調(diào)度條例等。從總體上看，目前的水資 規(guī)舊1。一般認為，該體系存在立法層次低、調(diào)整范 源立法與最嚴格水資源管理制度的需要相比還存 圍窄、內(nèi)容封閉滯后、部門色彩濃厚等諸多問題，不在諸多不足，主要有：在地下水管理、水生態(tài)補償、 能適應生態(tài)環(huán)境保護的現(xiàn)實需要】。同時，在管理城市污水處理、水資源管理責任與考核等領域存在 體制上也存

59、在較大缺陷：不同類型自然保護區(qū)域分 立法空白；水法中規(guī)定的水權管理、水功能區(qū)管 屬多個部門管理，部門與部門之間、部門與地方政 理、節(jié)約用水、非傳統(tǒng)水資源開發(fā)利用等制度缺乏 府之間的關系錯綜復雜，因利益沖突而產(chǎn)生的條塊 專門的配套立法；水功能區(qū)管理辦法效力層級較 分割、行政壁壘現(xiàn)象普遍，缺乏信息交流和協(xié)調(diào)機 低，適用范圍有限，有必要上升為行政法規(guī)H“。 制。因此，有必要以行政法規(guī)的方式，制定最嚴格因此，為使生態(tài)功能紅線能夠真正發(fā)揮作用，水資源管理的綜合性立法，即水資源管理條例 應進行相應的法律革新，以制定自然保護區(qū)域綜合性立法為目標和核心，建構合理的生態(tài)空間保護法律體系。該綜合性立法的重點包括：

60、(1)擴大調(diào)整參見：高利紅，程芳我國自然遺產(chǎn)保護的立法合理性研究范圍。應參考世界自然保護同盟(IucN)提出的自J江西社會科學，2012，(1)：153162；陳磊中國自然保護形勢嚴峻N法治周末，201302一19(01)95萬方數(shù)據(jù)現(xiàn)代法學(以下簡稱條例)。作為水法的配套法規(guī)和 有關環(huán)境的決策B“，因此，需要在環(huán)境標準編制和 “最嚴格水資源管理制度”的直接法律依據(jù)，條例 修訂中充分體現(xiàn)公眾參與的要求，增加專家論證 應明確規(guī)定“三條紅線”及用水總量控制、用水效率 會、公眾座談會環(huán)節(jié)，并對編制機關課以法定的回 控制、水功能區(qū)限制納污、水資源管理責任“四項制 應義務。度”。同時，在管理體制上，條例