06年國家司法考試卷四及參考答案 司法考試2022卷四

1、本文格式為Word版，下載可任意編輯 06年國家司法考試卷四及參考答案 司法考試2022卷四 2022年國家司法考試卷四及參考答案 試卷四 提示：本試卷為分析、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應(yīng)位置上，勿在卷面上直接作答。 一、（此題16分） 案情：王某與甲公司于2022年2月簽訂合同，商定王某以40萬元向甲公司添置1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬元，余款在2022年2月底前付清，并商定在王某付清全款之前該車全體權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后添置，房產(chǎn)證登記全體人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請

2、張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承受。 2022年6月，該車營運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠那么拒絕交車。2022年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并苦求對王某住房行使抵押權(quán)。 問題： 1王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系？為什么? 2乙銀行能否對王某住房行使抵押權(quán)？為什么？ 3丁廠拒絕交車是否合法？為什么？ 4王某應(yīng)否對李某的繼承人承受支付

3、賠償金的責(zé)任？為什么？ 5法院對客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？ 6唐某應(yīng)否承受刑事責(zé)任? 為什么? 二、（此題20分） 案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2022年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司添置A樓房。甲乙雙方同時(shí)商定：匯票承兌前，A樓房不過戶。 其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計(jì)師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。 2022年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司； 但顧及公司的穩(wěn)定

4、性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。 丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款供給擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的處境下，丁公司股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元供給了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司供給擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)

5、保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司。“陳某向大滿公司提示承兌該匯票時(shí)，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮那么付款?！?2022年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 問題： 1丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？ 2丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？ 3丁公司股東會關(guān)于為甲公司供給擔(dān)保的決議是否有效？為什么？ 4陳某和賈某所申報(bào)的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？ 5B銀行和乙公司

6、的苦求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？ 6各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應(yīng)承受什么責(zé)任？ 三、（此題18分） 案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村支部書記吳某為原型舉行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在山南海北雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身舉行描述，將自己作為“村霸“舉行刻畫，進(jìn)犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，苦求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮賠罪。 法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將苦求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理

7、林甲相關(guān)問題的抉擇（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方供給了處理抉擇（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)； 同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不熟悉，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在山南海北上刊載小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消釋影響。判決未涉及賠禮賠罪的問題。 林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟苦求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行

8、了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮賠罪。 問題： 1林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社中斷本期的發(fā)行？依據(jù)何在？ 2林乙在訴訟終止后能否另案起訴，苦求老方賠償精神損害？為什么？ 3如何評價(jià)法院在一審程序中的做法？ 4如何評價(jià)法院一審判決？為什么？ 5本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？ 6若林乙對賠禮賠罪的判決內(nèi)容申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施？ 四、（此題26分） 案情：甲在2022年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱發(fā)生故障，請乙

9、下車扶助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包車欲逃。乙覺察出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。 訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此特別憤怒，對甲舉行毆打，造成甲輕傷。在這種處境下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：2022年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板添置價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商

10、店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱一致的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。 本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前全體的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實(shí)。 問題： 請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別舉行分析，并提出處理觀法。 五、（此題35分） 2022年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市

11、政府為此還特意制定了污水處理專營管理手段，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承受污水處理費(fèi)優(yōu)先支付和差額補(bǔ)足的義務(wù)，該手段至合作期終止時(shí)廢止。 2022年2月市政府以合作工程系國家明令遏止的變相對外融資舉債的“固定回報(bào)“工程，違反了國務(wù)院辦公廳關(guān)于合理處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)工程有關(guān)問題的通知的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關(guān)于廢止污水處理專營管理手段的抉擇“，但并未將該抉擇告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法不當(dāng)，理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報(bào)的外商投資工程應(yīng)“充分協(xié)商“、“合理處理“，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；

12、 其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令遏止審批新的“固定回報(bào)“工程，而污水處理合作工程是2022年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的工程。 請： 1運(yùn)用行政法原理對某市政府的上述做法舉行評論； 2結(jié)合上述事情論述依法治國和公允正義的法治理念。 答題要求： 1觀點(diǎn)明確，論證充分，規(guī)律嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 2不少于600字。 六、（此題35分） 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律； 法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?！?請： 1對比該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪“原那么的識別及理論根基； 2從法的淵源的角度分析該條規(guī)

13、定的涵義及效力根據(jù)； 3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。 答題要求： 1在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2在分析、對比、評價(jià)的根基上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)學(xué)識闡述理由； 3觀點(diǎn)明確，論證充分，規(guī)律嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4不少于600字。 參考答案 一、（此題16分） 1不成立合伙關(guān)系，因王某聘請張某屬于雇傭關(guān)系，王某既未出資，也不承受風(fēng)險(xiǎn)，不符合合伙關(guān)系的特征。 2不能，由于該住房屬于王某夫妻共同財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意舉行抵押，該抵押無效。 3合法，由于丁廠作為承攬人可行使留置權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)。 4應(yīng)當(dāng)，由于王某與李某之間成立運(yùn)輸合同

14、關(guān)系，王某應(yīng)承受違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對李某的賠償實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原那么。 5合法，因該客車全體權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大片面價(jià)款對該車享有確定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。 6唐某應(yīng)當(dāng)承受刑事責(zé)任，因唐某違章駕駛，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇事罪。 二、（此題20分） 1有效。甲公司以未取得全體權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承受出資不實(shí)的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力。 2不合法。丙公司的行為實(shí)為抽逃公司資金。 3無效。該擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決抉擇。 4陳某的申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效； 大滿公司實(shí)為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報(bào)不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)

15、。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司看法債權(quán)。 5B銀行申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立； 但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的苦求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。 6債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計(jì)師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資,丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承受連帶責(zé)任； 某會計(jì)師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時(shí)甲公司出資不實(shí)，仍予驗(yàn)資，應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承受責(zé)任。 三、（此題18分） 1可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。 2不成以。當(dāng)事人在訴訟

16、中未提出的苦求，訴訟終止后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理。 3不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告； 林乙作為繼承人有權(quán)承受林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟苦求舉行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 4一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)； 一審判決消釋影響超出了起訴苦求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了賠禮賠罪的起訴苦求，是錯(cuò)誤的。 5二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮賠罪的起訴苦求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。 6可以責(zé)令支付遲延履行金； 可以罰款、拘留；可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。 四、（此題26分） 1甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財(cái)物，而非遺忘物。 2甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開頭計(jì)劃實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放時(shí)，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。 3甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。外觀上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。 4甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。 5丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。 6根據(jù)最高人民法院、