房屋征收工作實(shí)務(wù)的10個(gè)問題

1、王才亮:房屋征收工作實(shí)務(wù)的10個(gè)問題中國(guó)律師網(wǎng) 2021-03-21 13:02:20 王才亮2011年1月21日，國(guó)務(wù)院590號(hào)令公布?國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例以下簡(jiǎn)稱征收條例?，并自公布之日起施行。2001年6月13日國(guó)務(wù)院公布的?城市房屋拆遷管理?xiàng)l例?同時(shí)廢止。征收條例的施行和?城市房屋拆遷管理?xiàng)l例?的廢止，其無可爭(zhēng)辯的意義是標(biāo)志著拆遷時(shí)代的終了與征收時(shí)代的開場(chǎng)。 無論是叫征收還是拆遷，房屋始終是絕大多數(shù)公民的主要財(cái)產(chǎn)。對(duì)此涉及公共利益主要是城市建立和公民權(quán)益保護(hù)的重大問題的處理無疑是應(yīng)當(dāng)把公平正義放在首位，否那么就不符合我們黨的以人為本的原那么。在拆遷時(shí)代，各位為維護(hù)社會(huì)公平正義，

2、為化解拆遷引起的社會(huì)矛盾作了大量的工作。而進(jìn)入到房屋征收時(shí)代，社會(huì)矛盾肯定不會(huì)因?yàn)橛辛苏魇諚l例就平息下來，這一領(lǐng)域依舊需要大家的辛勤勞動(dòng)。為此，我們要有充分的思想和理論上的準(zhǔn)備，以盡到我們應(yīng)有的責(zé)任。 一、對(duì)征收條例本身要有正確的認(rèn)識(shí) 從1991年3月22日國(guó)務(wù)院78號(hào)令公布的?城市房屋拆遷管理?xiàng)l例?開創(chuàng)中國(guó)現(xiàn)代史上的拆遷時(shí)代，到2001年國(guó)務(wù)院305號(hào)令公布修改后的?城市房屋拆遷管理?xiàng)l例?進(jìn)入拆遷加劇擾民時(shí)代，再到2007年?物權(quán)法?實(shí)施而開場(chǎng)后拆遷時(shí)代，最后到2021年國(guó)務(wù)院590號(hào)令公布征收條例劃上句號(hào)，拆遷時(shí)代前后整20年。三個(gè)條例的內(nèi)容而言，他們的差異又在何處？拆遷時(shí)代的終了與征收時(shí)

3、代的開場(chǎng)意義又何在？ 將房屋征收條例與以前的國(guó)務(wù)院78號(hào)令和305號(hào)令發(fā)布的拆遷條例以及兩次公開征求意見稿相比，我們認(rèn)為還是有了一些比擬大的進(jìn)步。 例如，有了公共利益的要求，引進(jìn)了比例原那么，著重強(qiáng)調(diào)了被征收人有關(guān)權(quán)利，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收人給予公平補(bǔ)償并以較大篇幅規(guī)定規(guī)定了違法征收的法律責(zé)任等等。 無法回避的是，條例是人訂的，而且還要靠人來執(zhí)行。一步實(shí)際行動(dòng)有時(shí)比一打綱領(lǐng)還重要，征收條例中的這些進(jìn)步如果不能在實(shí)務(wù)中加以落實(shí)，以此為依據(jù)的房屋征收活動(dòng)就可能成為新的擾民之源。我們對(duì)此要有客觀的認(rèn)識(shí)，征收條例確實(shí)還存在一些需要改良和完善的地方，但是既然已經(jīng)施行，我們就不能停留在評(píng)論家的層面，要通過我

4、們的努力使征收條例揚(yáng)長(zhǎng)避短，從而使房屋征收活動(dòng)不僅有利于社會(huì)開展，更重要的是盡量減少對(duì)群眾利益的損害。 二、關(guān)于征收條例的最大亮點(diǎn) 條例公開以來，專家正面的評(píng)論不少，卻無視了其中最大的亮點(diǎn)，有了公共利益的要求的同時(shí)首次引進(jìn)了行政法上的比例原那么。這是許多同行在征收條例制訂的兩次公開征求意見時(shí)都提出的并得到了部份采納的重要的內(nèi)容，即第八條中“為了保障國(guó)家平安、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開展等公共利益的需要，有以下情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定中的一個(gè)詞“確需。 何為“確需？確需就是僅有公共利益和法律規(guī)定的程序和權(quán)限并不就可以征收公民的房屋，還需有第三個(gè)條件即符合行政法中的比

5、例原那么。此前，我們?cè)?不動(dòng)產(chǎn)征收征用法?立法建議稿中為不動(dòng)產(chǎn)征收設(shè)立了第三個(gè)條件的表述就是：“且無其他方法替代。 “確需與“且無其他方法替代意思相近，是行政法中的比例原那么的表達(dá)，但我認(rèn)為“且無其他方法替代比“確需更嚴(yán)格和利于操作一些然而，我認(rèn)識(shí)到有“確需比沒有好，這將是公民保衛(wèi)房產(chǎn)權(quán)的又一個(gè)切入點(diǎn)。 所以，我認(rèn)為，“確需所表達(dá)的比例原那么是在我國(guó)行政立法活動(dòng)中的一項(xiàng)重要原那么和重要實(shí)踐。至于這一原那么能否實(shí)現(xiàn)其制定的目的即能否標(biāo)準(zhǔn)征收活動(dòng)？需要依賴法規(guī)的正確實(shí)施，更有賴于實(shí)務(wù)中的準(zhǔn)確把握，律師在此將大有作為。 三、公平補(bǔ)償?shù)臋?quán)利需要落實(shí) 拆遷時(shí)代之所以有那么劇烈的矛盾，關(guān)鍵之一就是缺乏公平

6、的補(bǔ)償，相當(dāng)數(shù)量的被拆遷人拿到的補(bǔ)償款買不到與被拆遷房屋相似水平的房屋，其居住權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害。 進(jìn)入征收時(shí)代，同樣只有補(bǔ)償是公平、合理的,被征收人才能夠承受征收的決定,也才能有和諧的搬遷。 為了保障被征收人獲得合理的補(bǔ)償,?條例?明確規(guī)定了征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋,應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收人給予公平補(bǔ)償。這一補(bǔ)償包括被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償,因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償,因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。而且對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償設(shè)立了最低要求：“不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。 為了確保被征收房屋價(jià)值不被低估,?條例?還是善意的作了一些技術(shù)上的規(guī)定。如被征收房屋

7、的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)由被征收人確定。評(píng)估機(jī)構(gòu)違法評(píng)估承當(dāng)法律責(zé)任也首次作出了規(guī)定。 但是，上述規(guī)定有個(gè)極大的漏洞，即所謂公平補(bǔ)償?shù)臋?quán)利是建立在假設(shè)評(píng)估公正的根底上。從20年的拆遷歷史來看，評(píng)估公正僅僅是一個(gè)傳說，評(píng)估專家的鑒定與醫(yī)患糾紛中的專家鑒定同樣不靠譜。對(duì)此，我從建立行政機(jī)關(guān)的規(guī)章中尚未看到能夠保證評(píng)估公正的有效手段，所以十分擔(dān)憂不公正的評(píng)估將可能是引起征收矛盾加劇的原因之一。 四、違法建筑處理尚需人性化 在20年的拆遷中，違章建筑不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定是引起糾紛的主要原因之一，也是一些暴力拆遷的保護(hù)?。唐福珍等眾多慘案都與這一規(guī)定有關(guān)。 征收條例較過去有所進(jìn)步，其第二十四條第二款規(guī)定：“市、縣

8、級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)展調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的不予補(bǔ)償。 雖然這一規(guī)定不是簡(jiǎn)單的說補(bǔ)與不補(bǔ)，較過去的生硬規(guī)定要人性化一些，從而給化解此類矛盾留下了一點(diǎn)空間，但是“對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定仍然沿襲了拆遷時(shí)代的錯(cuò)誤，因而存在重大的法律沖突。 違法建筑存在的原因是復(fù)雜的，簡(jiǎn)單劃一的“不予補(bǔ)償與情不合，于法不符。如作為征收條例上位法的?城鄉(xiāng)規(guī)劃法?第六十四條的規(guī)定對(duì)未取得建立工程規(guī)劃許可證或者未按照建立工程規(guī)劃許可證的

9、規(guī)定進(jìn)展建立的，先是有責(zé)令停頓建立，限期改正，罰款三個(gè)手段；只有“無法采取改正措施消除影響的，限期撤除，不能撤除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建立工程造價(jià)百分之十以下的罰款，也不是簡(jiǎn)單劃一的“無償撤除。又如，少數(shù)地區(qū)官僚主義作風(fēng)嚴(yán)重，對(duì)單位、個(gè)人建房的合理訴求無人理睬，或是形成大量的缺乏行政許可的建筑物也長(zhǎng)期無人問津，如果一概“不予補(bǔ)償那么顯失公正。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，正確地將那些由于被征收人嚴(yán)重違法行為導(dǎo)致必須無償撤除的房屋在征收時(shí)才不予補(bǔ)償，以努力減少社會(huì)矛盾。 五、認(rèn)真打擊侵害被征收人權(quán)益的行為 征收條例以較大篇幅規(guī)定規(guī)定了違法征收的法律責(zé)任。如市、縣級(jí)人民政府及房屋征收部門

10、的工作人員在房屋征收與補(bǔ)償工作中不履行本條例規(guī)定的職責(zé)，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，由上級(jí)人民政府或者本級(jí)人民政府責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)；造成損失的，依法承當(dāng)賠償責(zé)任；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 又如明確了但凡采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷，造成損失的，依法承當(dāng)賠償責(zé)任；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處分。 征收條例同時(shí)明確采取暴力、威脅等方法阻礙依法進(jìn)展的房屋征收與

11、補(bǔ)償工作，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處分。 上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以肯定，這將是律師在辦理征收案件時(shí)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要武器。然而，讓我們擔(dān)憂的是在長(zhǎng)期存在的拆遷中被拆遷人報(bào)警無門的客觀現(xiàn)實(shí)是很難憑一個(gè)征收條例就可以改變的，這將增加律師工作的難度。 六、被征收人行使知情和參與權(quán) 對(duì)于房屋征收這樣重要的行政活動(dòng),保障公民的知情權(quán)和參與權(quán)更顯必要。征收條例為了保障被征收人的知情權(quán)、參與權(quán)，作出了此前拆遷條例沒有的規(guī)定。被征收人行使知情和參與權(quán)將是一個(gè)重要的課題。 例如，征收條例規(guī)定,房屋征收與補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原那么。公民在房屋征收與

12、補(bǔ)償?shù)母鱾€(gè)環(huán)節(jié)雖然沒有決策權(quán)，但都享有一定的知情和參與的權(quán)利。征收條例規(guī)定,制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃,應(yīng)當(dāng)廣泛征求社會(huì)公眾意見,經(jīng)過科學(xué)論證。在征收方案制訂階段,房屋征收部門擬訂征收補(bǔ)償方案,市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)展論證并予以公布,征求公眾意見,而且征求意見期限不得少于30日。市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)公布。市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。 聽證會(huì)是被征收人參與征收補(bǔ)償活動(dòng)的重要形式,為此,?條例?規(guī)定,因舊城區(qū)改建需要征收房屋,多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的,

13、市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會(huì),并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案。 在補(bǔ)償協(xié)議階段,房屋征收部門與被征收人達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議,由房屋征收部門報(bào)請(qǐng)作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定,并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。 上述規(guī)定的落至實(shí)處，各位是可以做很多工作的，這就需要我們懂行而不負(fù)使命。 七、被征收人行使監(jiān)視和救濟(jì)權(quán) 為防止征收過程中損害被征收人的合法權(quán)益,征收條例規(guī)定了對(duì)于征收補(bǔ)償活動(dòng)的監(jiān)視與責(zé)任追究,賦予了被征收人一系列監(jiān)視和救濟(jì)的權(quán)利,表達(dá)在房屋征收補(bǔ)償?shù)母鱾€(gè)階段。 征收條例規(guī)定,任何組織和個(gè)人對(duì)違反本條例規(guī)定的行為,都有權(quán)向有關(guān)人民政府、房屋征收部門

14、和其他有關(guān)部門舉報(bào)。接到舉報(bào)的有關(guān)部門對(duì)舉報(bào)應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理。 房屋征收決定應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)。被征收人對(duì)房屋征收決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法提起行政訴訟。 被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法提起行政訴訟。 為了保障被征收人的合法權(quán)益, 征收條例明確制止暴力拆遷。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在房屋征收與補(bǔ)償工作中不履行法定職責(zé),或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊,采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷,貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)用并造成損失的,相關(guān)人員不僅要被追責(zé),政府要依法承

15、當(dāng)賠償責(zé)任,受害人有權(quán)獲得國(guó)家賠償。 而上述這些監(jiān)視和救濟(jì)權(quán)都需要落到實(shí)處。 八、社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估實(shí)務(wù) 征收條例第12條規(guī)定“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)展社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。這個(gè)進(jìn)展社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的規(guī)定過去是沒有寫入法律的。 那么評(píng)估報(bào)告誰來寫？有關(guān)規(guī)定沒有明確。實(shí)務(wù)中很久不是律師來寫，而是政府信訪局、拆遷辦，維穩(wěn)辦等機(jī)關(guān)來寫。但最后他們都不寫了，因?yàn)椴缓脤?。有的地區(qū)請(qǐng)律師來寫。對(duì)此，我是支持的，我認(rèn)為不管是律師個(gè)人來寫還是以中介組織來寫，肯定比政府機(jī)關(guān)寫要好。 這又有一個(gè)問題出來了，律師事務(wù)所用什么方式寫？我主張的是用地方律師協(xié)會(huì)，但是有的地方提出來一個(gè)問題：律協(xié)

16、能不能中立的進(jìn)展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，如果不能最后把律師的招牌也砸掉了。對(duì)此，我們要進(jìn)一步研究，完善操作指引。 九、受托征收的具體工作 征收條例第五條規(guī)定：“ 房屋征收部門可以委托房屋征收實(shí)施單位，承當(dāng)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。房屋征收實(shí)施單位不得以營(yíng)利為目的。 這是一個(gè)很大的進(jìn)步，原來規(guī)定拆遷、征收可以委托，但是是委托拆遷公司甚至保安公司，但這些公司都是盈利性的?，F(xiàn)在要規(guī)定，實(shí)施拆遷的單位應(yīng)當(dāng)是非營(yíng)利性，但是由誰來做，現(xiàn)在各地也在討論。過去的拆遷公司如何改造成為“不得以營(yíng)利為目的的房屋征收實(shí)施單位將是一個(gè)課題。 此外，律師能否承受委托，從事房屋征收的實(shí)施？法律沒有限制，實(shí)際中也有律師在做，如上海的律師事

17、務(wù)所就做得很有聲色并有了專業(yè)委員會(huì)。對(duì)此，全國(guó)律協(xié)行政法專委會(huì)將在全國(guó)律協(xié)的指導(dǎo)下啟動(dòng)對(duì)原拆遷業(yè)務(wù)操作指引的修改工作。 十、繼續(xù)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收制度的研究 征收條例作為征收制度的第一個(gè)專門法規(guī)，本身是不動(dòng)產(chǎn)征收制度的重要組成部份。由于各種原因，這個(gè)條例還有一些致命的漏洞需要補(bǔ)救。例如，征收條例僅限制于國(guó)有土地上的房屋，大量的糾紛出現(xiàn)在集體土地上。又如征收條例延續(xù)了拆遷條例的毛病規(guī)定被拆遷人是房屋的所有人而這個(gè)規(guī)定與公司法和物權(quán)法嚴(yán)重抵觸，很多人在被征收的時(shí)候就并不是所有人，而是承租人，這個(gè)該如何保證承租人的權(quán)利？這些都應(yīng)該在司法解釋和行政規(guī)章當(dāng)中予以補(bǔ)救。 還有一個(gè)最嚴(yán)重的就是征收中如何保護(hù)中小企業(yè)的問題。中小企業(yè)中大量存在租用房子的情況，或者使用國(guó)家的房子，或者租用農(nóng)民的房子，一到拆遷的時(shí)候他們的利益根本得不到保障。而中小企業(yè)是我們國(guó)家就業(yè)的主要途徑，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定有著十分重要的作用。而過去的拆遷普遍存在拆一塊就倒一片中小企業(yè)的情況。這個(gè)問題在征收中怎么解決，是需要補(bǔ)救的. 此外，在條例出臺(tái)前后爭(zhēng)論較大的問題就是復(fù)議和訴訟中，房子是拆與不拆?新的征