第5章--擔(dān)保法VIP

1、第五章 擔(dān) 保 法 一、擔(dān)保法概述 二、保證 三、抵押 四、質(zhì)押 五、留置 六、定金 一、擔(dān)保法概述 （一）擔(dān)保法的概念和適用范圍 擔(dān)保法第2條第1款：在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。 擔(dān)保法解釋第1條：當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。 一、擔(dān)保法概述 （二）擔(dān)保與反擔(dān)保的概念 擔(dān)保，是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。 反擔(dān)保，是指在第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，為了保證自己的財(cái)

2、產(chǎn)不受損失或少受損失，要求債務(wù)人為自己提供擔(dān)保的法律措施，其目的是為了保障第三人追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 反擔(dān)保也適用擔(dān)保法的規(guī)定。 一、擔(dān)保法概述 （三）擔(dān)保合同 1、擔(dān)保合同的概念和特征 擔(dān)保合同，是指擔(dān)保權(quán)人與擔(dān)保人之間為明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議。擔(dān)保合同具有從屬性第5條第1句話 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同具有相對獨(dú)立性第5條第2句話 擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同具有補(bǔ)充性一、擔(dān)保法概述 （三）擔(dān)保合同 2、擔(dān)保合同的法律后果 有效擔(dān)保合同的法律后果，主要體現(xiàn)在當(dāng)事人因此享有相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)利及承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。 擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)

3、保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第5條第2款 一、擔(dān)保法概述 （三）擔(dān)保合同 擔(dān)保合同被確認(rèn)無效的情形： （1）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。 （2）董事、經(jīng)理違反中華人民共和國公司法第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 （3）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 （4）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。

4、 一、擔(dān)保法概述 （三）擔(dān)保合同 （5）有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。 一、擔(dān)保法概述（四）擔(dān)保的種類第2條第2款人的擔(dān)保保證物的擔(dān)保抵押、質(zhì)押、留置金錢擔(dān)保定金二、保證 （一）保證的概

5、念和保證人的資格 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 以下幾種人不能作為保證人：國家機(jī)關(guān)不能作為保證人。但經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸款的，國家機(jī)關(guān)可以作為保證人；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位，社會團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 二、保證 （二）保證合同 保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。（三）保證方式第16、17、18、19條 擔(dān)保法規(guī)定的保證方式有一

6、般保證和連帶責(zé)任保證兩種。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 二、保證（四）保證責(zé)任 1、保證責(zé)任的范圍第21條2、保證期間第25、26、27條 一般保證的保證人與債權(quán)人沒有約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人沒有約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履

7、行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間以及主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月的保證期間內(nèi)，債權(quán)人沒有要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 保證人就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，沒有約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。 二、保證（四）保證責(zé)任 3、保證人的權(quán)利抗辯權(quán)：一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。追償權(quán)：保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。4、保證責(zé)任的免除主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手

8、段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的；保證合同約定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)時(shí)，保證責(zé)任免除的，應(yīng)依照其約定；二、保證（四）保證責(zé)任 4、保證責(zé)任的免除 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任；債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人沒有對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；在連帶責(zé)任保證的情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人沒有要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任；同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，債權(quán)人放棄物

9、的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 三、抵押 （一）抵押的概念 抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)稱為抵押物。 三、抵押 （二）抵押物下列財(cái)產(chǎn)不得抵押第7條：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使 用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第 三款規(guī)定的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 三、抵押

10、（三）抵押合同第39條 抵押合同既可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是主合同中的抵押條款。 注意：抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 三、抵押 （四）抵押登記 強(qiáng)制抵押登記的抵押物范圍：土地使用權(quán)；房屋或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物；林木；航空器、船舶、車輛；企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)。 屬于強(qiáng)制登記范圍而沒有辦理登記的，抵押合同無效。 抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。（五）抵押權(quán)的范圍第64條 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約

11、定。 三、抵押 （六）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是指債務(wù)人履行債務(wù)期滿未履行債務(wù)的，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)商或依法對抵押物折價(jià)、拍賣或變賣，并從所得價(jià)款中優(yōu)先受償。 抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分債務(wù)人仍負(fù)清償義務(wù)。（七）抵押權(quán)的消滅主債權(quán)消滅第52條抵押物滅失第58條抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四、質(zhì)押 質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，以該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)押與抵押的區(qū)別：第一，標(biāo)的物不同第二，是否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有不同第三，生效時(shí)間不同第四，權(quán)利的數(shù)量不同 四、

12、質(zhì)押 （一）動產(chǎn)質(zhì)押 動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人或者第三人稱為出質(zhì)人，債權(quán)人稱為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)則稱為質(zhì)物，質(zhì)權(quán)人享有的權(quán)利稱為質(zhì)權(quán)。 四、質(zhì)押 （二）權(quán)利質(zhì)押 權(quán)利質(zhì)押，是指為了擔(dān)保債權(quán)清償，就債務(wù)人或者第三人提供的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)立的質(zhì)押擔(dān)保。下列權(quán)利可以質(zhì)押第75條：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 債權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票股權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利 五、留置 （一）留置的概念 留置，是指因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同所

13、發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 依法留置財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人稱為留置權(quán)人；財(cái)產(chǎn)被債權(quán)人留置的債務(wù)人稱為被留置人；債權(quán)人依法留置財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利叫做留置權(quán)；被留置的財(cái)產(chǎn)稱為留置物。 五、留置 （二）留置權(quán)的成立要件只有在保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬 合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同 中，債權(quán)人才可能有留置權(quán)；留置的標(biāo)的物只能是動產(chǎn)；留置權(quán)人占有的動產(chǎn)必須是合同中的標(biāo)物；留置權(quán)人的債權(quán)已屆清償期而債務(wù)人未 履行債務(wù)。 五、留置 （三）留置權(quán)的行使條件留置權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)確

14、定債務(wù)人履 行債務(wù)不少于兩個(gè)月的寬限期。債權(quán)人（留置權(quán)人）應(yīng)通知債務(wù)人在確 定的寬限期內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍不履行債務(wù)，并且 也沒有提供另外擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人可以與 債務(wù)人協(xié)議以折價(jià)留置物或者拍賣、變 賣留置物的方式優(yōu)先受償。 六、定金 （一）定金與定金合同 定金，是指訂立合同時(shí)，為了保證合同的履行，約定由當(dāng)事人一方先行給付另一方一定數(shù)額的貨幣的擔(dān)保形式。 定金合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。 定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。如果收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，則定金合同不生效。 定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的

15、百分之二十。如果實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同。 六、定金 （二）定金的效力 第一種效力，叫做證約效力，是指定金交付之后具有證明主合同成立的作用 第二種效力，是債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回 第三種效力，叫做定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 六、定金 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋： 第120條當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。 第122條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合

16、同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。 案例一：甲商場同某洗衣機(jī)廠簽訂了購買500臺洗衣機(jī)的合同，合同總價(jià)款為5萬元，約定價(jià)款于2000年12月31日前償清，由乙公司作為保征人。保征合同中約定對主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，對方債務(wù)所生的利息、違約金等其他費(fèi)用不承擔(dān)保證責(zé)任。由于甲商場在銷售該洗衣機(jī)廠提供的洗衣機(jī)的過程中，發(fā)現(xiàn)該洗衣機(jī)質(zhì)量有問題，造成洗衣機(jī)滯銷，嚴(yán)重影響了甲商場收回投資。至2000年12月31日，甲商場仍沒有清償欠洗衣機(jī)廠的5萬元債務(wù)。數(shù)日后，洗衣機(jī)廠致函乙公司，要求乙公司履行甲商場欠其5萬元的主債務(wù)。乙公司則以甲商場不

17、能按期履行債務(wù)是由洗衣機(jī)廠的產(chǎn)品不合格引起的為由，要求先行解決主合同的糾紛。后經(jīng)查明：在甲商場與洗衣機(jī)廠的購銷合同中，有一條款規(guī)定，如果因洗衣機(jī)的質(zhì)量問題影響甲商場的銷售，甲商場可以要求對洗衣機(jī)予以退貨，并相應(yīng)扣除價(jià)款。但當(dāng)時(shí)，甲商場明確表示放棄此項(xiàng)權(quán)利。洗衣權(quán)廠遂以甲商場已放棄此項(xiàng)權(quán)利為由，要求乙公司履行主債務(wù)。問：1、乙公司應(yīng)按何種保證方式承擔(dān)保證責(zé)任?洗衣機(jī)廠的請求有無法律依據(jù)?2、乙公司能否享有甲商場依合同所享有的該項(xiàng)權(quán)利?3、本案應(yīng)如何處理? 案例二：個(gè)體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬元

18、。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項(xiàng)。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過戶手續(xù)。趙某把車租賃給李某使用期間，由于運(yùn)輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進(jìn)行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民

19、幣10萬元的價(jià)格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。問：（1）張某、王某對卡車是什么財(cái)產(chǎn)關(guān)系？（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（6）截止糾紛發(fā)生時(shí)，該卡車所有權(quán)歸誰享有？為什么？ 案例三：甲欲購買一輛三輪車，從事個(gè)體運(yùn)輸業(yè)，擬向乙借款l萬元。乙要求甲提供擔(dān)保以確保其債權(quán)到期能順利、充分的實(shí)現(xiàn)。甲遂找其

20、兄丙，要丙為其提供擔(dān)保，丙表示愿以家中的一臺錄像機(jī)和一套組合音響出質(zhì)。之后，甲與乙簽訂了借貸合同。約定乙向甲提供現(xiàn)金1萬元，期限為1年，到期還本并按銀行同期定期存款利率支付利息；丙與乙在該借貸合同中設(shè)定了質(zhì)押條款，載明丙以錄像機(jī)一臺和組合音響出質(zhì)，作為乙的債權(quán)的擔(dān)保。并于次日，丙將該錄像機(jī)和組合音響移交乙占有。至債務(wù)履行期屆滿，甲不清償債務(wù)。乙找到丙協(xié)議將錄像機(jī)和組合音響折價(jià)清償主債權(quán)1萬元及利息，丙則以當(dāng)時(shí)未單獨(dú)與乙簽訂書面質(zhì)押合同為由否認(rèn)質(zhì)押合同的存在，但同時(shí)說出于道義，最多只為甲借乙的萬元的本金提供質(zhì)押擔(dān)保。雙方為此發(fā)生爭議，乙向人民法院提起訴訟。問：1、丙與乙之間的質(zhì)押合同是否存在?為什么?2、假如丙與乙之間的質(zhì)押合同存在，那么質(zhì)押擔(dān)保的范圍如 確定?3、本案應(yīng)如何外理？ 案例四：農(nóng)民甲因修繕房屋，急需一筆款項(xiàng)，擬向同村首富乙借錢，乙出于保證自己債權(quán)到期能夠?qū)崿F(xiàn)的考慮，要求甲提供擔(dān)保。甲表示以自己一張尚未到期的定期存款單出質(zhì)。乙表示同意，于是雙方簽訂了借款合