商務(wù)合同的制作

1、商務(wù)合同的制作賀 芳律 師合伙人北京市百瑞律師事務(wù)所概 述美國總統(tǒng)、律師亞伯拉罕林肯：文字對于律師來說相當(dāng)于商店老板的存貨。狹隘認(rèn)識：律師僅僅需要確認(rèn)合同條款的合法性。這局部內(nèi)容可能不到10%的條款。正確認(rèn)識：在市場經(jīng)濟環(huán)境下，律師不僅局限于就法律問題提出意見，更是商事交易的設(shè)計師。沒有其他專家可以填補這一空白 對商事交易主體來說，缺乏有效的合同結(jié)構(gòu)設(shè)計、條款起草及談判管理而導(dǎo)致的爭議，是其法律風(fēng)險的最主要來源。對律師來說，為什么制作好的合同非常重要？它是律師工作的載體和成果，能充分表達(dá)律師清晰的表述和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S，是律師最主要的效勞工程之一；它是當(dāng)事人之間明確、一致的行動規(guī)劃和操作流程，需要經(jīng)

2、得起長時間的考驗；它可以幫助當(dāng)事人有效實現(xiàn)商業(yè)交易目的、減少交易風(fēng)險法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險；讓你的當(dāng)事人認(rèn)為你是一個專業(yè)的、優(yōu)秀的、值得信賴的律師。當(dāng)事人為什么讓律師起草合同？相關(guān)法律規(guī)定及其實際運用合同的起草技能和操作經(jīng)驗：合同結(jié)構(gòu)設(shè)計和起草技巧預(yù)料和防范風(fēng)險的能力：前瞻性、可行性措施提供合理、有效解決方案的能力：打破談判僵局準(zhǔn)確表達(dá)當(dāng)事人意思的能力因為律師掌握也必須掌握：好的合同是重要的法律文件更是重要的商業(yè)文件必須在法律的框架下，不得違反法律的強制性規(guī)定。合同是當(dāng)事人人的行動綱領(lǐng)，是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。好的合同能確保：你的當(dāng)事人獲得預(yù)期的合法利益，去除行使權(quán)利的障礙；確保你當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)

3、任限定在雙方商定的、可負(fù)擔(dān)的合法范圍之內(nèi)；有助于合同雙方順利、愉快地完成交易；交易各方對合同內(nèi)容無歧義；在發(fā)生爭議的情況下，居中裁判者能夠按照當(dāng)事人所理解的內(nèi)容和方式準(zhǔn)確理解和解釋合同條款，減少或防止自由裁量的內(nèi)容即使?fàn)幾h發(fā)生在簽約后十年經(jīng)得知時間的考驗。質(zhì)量保證條款兼顧雙方利益，不制造簽約障礙起草合同不是簡單地：在一份所謂的標(biāo)準(zhǔn)合同范本中填空機械地套用其他合同的條款將當(dāng)事人的表述原封不動寫進(jìn)合同起草合同是：律師基于對交易內(nèi)容的充分了解、運用法律知識和職業(yè)經(jīng)驗 作出的專業(yè)判斷律師認(rèn)真規(guī)劃、仔細(xì)推敲、充分預(yù)見、注重細(xì)節(jié)、準(zhǔn)確表達(dá) 的結(jié)晶制作合同的流程三個階段前期準(zhǔn)備階段 起草階段 修改校對階段準(zhǔn)

4、備階段了解各方當(dāng)事人的情況了解委托人的要求了解交易結(jié)構(gòu)及商務(wù)背景法律調(diào)研是否采用先例文本1、了解各方當(dāng)事人的情況交易各方的根本情況？交易各方的歷史交易記錄？是否與交易對方有過或正在進(jìn)行的同類或其他類型的交易？交易是否順利？交易各方目前的履約能力？交易對方是否存在影響本交易的重大事件如訴訟？各方的交易地位？2、了解委托人的要求1委托人的商業(yè)目的是什么？與對該交易有全面了解的人進(jìn)行充分交流對方提供的書面交易概要就交易概要中的關(guān)鍵問題和相關(guān)細(xì)節(jié)進(jìn)行提問該交易對委托人的意義和重要程度1、復(fù)印機PK 復(fù)印機工廠2、關(guān)聯(lián)交易2當(dāng)事人希望以何種方式到達(dá)其商業(yè)目的？委托人預(yù)定的方式是否有其他備選方案？各方案的

5、優(yōu)劣比照方何？交易各方的動機是什么？委托人注重結(jié)果還是手段，還是兩者都兼顧？2、了解委托人的要求續(xù)2、了解委托人的要求續(xù)3委托人需要律師提供什么樣的文件交易結(jié)構(gòu)建議？交易風(fēng)險提醒？意向書？備忘錄？供委托人內(nèi)部討論的合同草稿？供委托人與對方談判用的草稿？供簽約各方簽字的合同終稿？供委托人在一系列類似合同中采用的參考文本范本？就交易對方提供的合同文本出具修改意見？2、了解委托人的要求續(xù)4委托人何時需要合同文本？ 律師有多少時間來完成此項效勞？5委托人預(yù)計就此項效勞支付多少律師費？ 律師與委托人是否就此項法律效勞的費用達(dá)成一 致意見？3、了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景1此交易的當(dāng)事人有幾個當(dāng)事人？ 甲方 乙

6、方 丙方主體關(guān)系 買方 賣方 中介方法律地位 中港合資 香港公司 中國公司當(dāng)事人之間的法律地位 甲方控股公司簽約能力 董事會批準(zhǔn) 全體董事批準(zhǔn) 總經(jīng)理 授權(quán) 公證授權(quán)3、了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景續(xù)2商務(wù)背景各方此前是否存在合同關(guān)系？是否與本交易有關(guān)？委托人與其他各方之間是否簽訂過類似協(xié)議？此交易是否需要通過招投標(biāo)？此交易是否需要行政部門審批、登記或備案 ？此交易哪方地位更具優(yōu)勢？本交易對委托人的意義？3、了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景續(xù)2商務(wù)背景續(xù)各方在合同中的地位及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)與該交易相關(guān)的行業(yè)慣例習(xí)慣？各方達(dá)成一致的事項？需要進(jìn)一步磋商的事項？各方差距有多大？委托方的讓步底線？3、了解交易結(jié)構(gòu)和商

7、務(wù)背景續(xù)3要起草的合同數(shù)量及合同性質(zhì)簡單復(fù)雜買方賣方借款人貸款人擔(dān)保人?借款合同?抵押合同?擔(dān)保1、多個合同之間的關(guān)系？2、哪些合同與你的當(dāng)事人有 關(guān)？3、你需要起草哪一份合同？4、相應(yīng)的調(diào)研先例文本：是否有可供參考的類似交易范本或先例 文本？法律研究：了解與此相關(guān)的法律規(guī)定。咨詢專家：如果某一法律問題或領(lǐng)域非自己所長， 應(yīng)向法律同行中的專家咨詢。5、是否采用先例文本？是否有先例文本？形式、內(nèi)容是否妥當(dāng)？起草新合同采用此文本是否判斷先例文本是否妥當(dāng)：先例文本是否根據(jù)特殊的 工程制定？是否經(jīng)過各方談判屢次才 定稿？是否可用于不同行業(yè)？先例文本的起草律師所代 表的當(dāng)事人在該交易中處 于什么地位？怎

8、樣利用先例文本？不照搬照抄作為合同起草的工程、條款提示刪除/修改其中專門針對先例交易的條款根據(jù)本交易情況增加/修改相關(guān)條款填寫空白等根據(jù)需要重復(fù)以下過程當(dāng)事人提出要求從當(dāng)事人處獲得相關(guān)資料進(jìn)行調(diào)研起草合同文本利用先例文本制定問題清單起草階段商務(wù)合同內(nèi)容的根本構(gòu)成合同首部前言或鑒于條款定義具體操作條款 先決條件陳述和擔(dān)保通用條款簽署附件前后順序可以不同工程可根據(jù)實際增減合同首部的典型格式合同名稱：概括交易特征的簡單標(biāo)題。合同日期：合同訂立的日期？ 合同簽署的日期？ 合同生效的日期？當(dāng)事人名稱：準(zhǔn)確的法定名稱含法律地位當(dāng)事人地址：單位：準(zhǔn)確的注冊地址或主要營業(yè)地址。 個人：身份證所載地址或現(xiàn)住址。

9、當(dāng)事人聯(lián)絡(luò)方式： 、 、郵件地址等簽約地點：可省略 非常重要前言或鑒于條款如果交易本身不具有特殊的背景，此局部可以省略鑒于條款的目的：介紹獨特的背景情況如立項背景、簽約背景、 審批背景等鑒于條款防止：1、過長 2、含具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容 3、對合同中出現(xiàn)的術(shù)語進(jìn)行解釋等中國合同的常用鑒于條款：雙方按照相關(guān)法律，本著平等互利的 原那么，經(jīng)友好協(xié)商，定 義定義的目的：解釋專業(yè)術(shù)語，不含具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。定義的好處：將復(fù)雜的概念用簡單的語言表達(dá)出來，便于當(dāng)事人理解定義的原那么：在一個合同的所有條款中確保每一個術(shù)語都有其特定的、 與合同相關(guān)的意義； 定義后的術(shù)語在合同前后要保持含義一致； 突出顯示。定義

10、時要防止：重復(fù)定義，用定義中的一個術(shù)語解釋定義中的另一個術(shù) 語；對沒有必要定義的詞語進(jìn)行定義等。定義的位置：讀者是律師：放在前面局部； 讀者是商務(wù)人員執(zhí)行者，放在靠后的局部或作附件。 舉例：污水廠站運營合同具體操作條款合同的心臟具體操作條款：也可稱作為當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款。文字上 要準(zhǔn)確表述，執(zhí)行上要有可操作性，結(jié)果上要 能切實保護委托人的利益。說明：每一個合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同而不同，因 此，這里只能就一些普遍使用的原那么進(jìn)行討論。交易流程設(shè)計：根據(jù)前期準(zhǔn)備階段了解的情況，設(shè)計科學(xué)合理的交易 流程和步驟，成為當(dāng)事人的“行動指引，使合同參 與方在履行確定的義務(wù)后可獲得預(yù)期的利益；提

11、供解決方案：發(fā)現(xiàn)、預(yù)料交易流程中可能出現(xiàn)的問題，并提出切合 實際的解決方案：去除交易障礙：法律障礙、合同障礙、第三方行為等；彌補交易漏洞：確保委托人在合同約定的義務(wù)之外，無需額外承擔(dān)其 他義務(wù)。具體操作條款續(xù)具體操作條款續(xù)當(dāng)事人權(quán)利條款：步驟可控：確保不受當(dāng)事人控制之外的因素影響；無障礙：確保要求對方履行義務(wù)時在法律上不會遇到障礙；明確的履約時間和條件：對方應(yīng)在明確的期限內(nèi)時間，按 照明確的方式/標(biāo)準(zhǔn)條件履行義務(wù)；有效地救濟手段：如果對方?jīng)]有履行合同，己方可以采取明確 有效的救濟手段違約條款、解除條款、訴訟仲裁的選擇等。當(dāng)事人義務(wù)條款：責(zé)任限額：不承擔(dān)無確定范圍的義務(wù)和責(zé)任履約責(zé)任明 確，違約

12、責(zé)任限額；履約標(biāo)準(zhǔn)：履行義務(wù)的客觀、合理的評判標(biāo)準(zhǔn)實際履約和 視為履約；履行能力：為委托人規(guī)定的義務(wù)是當(dāng)事人能夠履行的；不設(shè)人為障礙：不應(yīng)有苛刻的懲罰性條款。具體操作條款續(xù)具體操作條款續(xù)舉例1：付款條款“買方在收到貨物并驗收后付款點評：該條無具體付款時間及驗收標(biāo)準(zhǔn)。 條 文 面臨的問題付款條件是否成就不在賣方的控制范圍之內(nèi)。解決方案簡單：付款時間+驗收標(biāo)準(zhǔn)+質(zhì)量異議期復(fù)雜：買方預(yù)付款+賣方預(yù)付款保函+裝運前驗貨第三方檢驗及檢驗標(biāo)準(zhǔn)+信用證付款+貨物不合格買方有權(quán)退貨或索賠。具體操作條款續(xù)舉例2：履行義務(wù)條款條 文“甲方授予乙方在某區(qū)域獨家經(jīng)銷其產(chǎn)品的權(quán)利；乙方獨家經(jīng)銷期限為5年。點評：1、無產(chǎn)

13、品定義2、無期限起算點3、無履約要求面臨的問題如乙方未完成甲方希望的銷售額合同中未提及，但又無其他違約行為，那么甲方5年之內(nèi)無法替換乙方。對銷售產(chǎn)品為界定，容易引發(fā)爭議；對5年的期限如何計算會存有爭議。解決方案1、為乙方設(shè)定最低銷售額，未到達(dá)甲方有單方解約權(quán)；2、明確獨家經(jīng)銷權(quán)的起算時間；3、明確產(chǎn)品范圍和經(jīng)銷區(qū)域額中國含義。具體操作條款續(xù)總之，起草合同時要：1、確保合同具體操作條款的可行性，是當(dāng)事人按照該“行動指 引履行義務(wù)，實現(xiàn)權(quán)利；2、確保為當(dāng)事人設(shè)立的救濟措施在發(fā)生問題時能有可行性，并 為裁判機關(guān)提供明確的依據(jù)。3、確保各個環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)一致，不出現(xiàn)前后矛盾或脫節(jié)的條款特 別在使用先例文本和

14、雙方反復(fù)修改合同的情況下。先決條件什么情況下需要設(shè)定“先決條件？ 只有當(dāng)特定的條件成就時，合同或合同的某些內(nèi)容才可生效，在此情況下需要在合同中設(shè)定“先決條件。1、法定條件：合同須經(jīng)政府審批或備案；2、約定條件：按照合同約定設(shè)立新的履約主體，該主體是否成立是合 同是否履行的先決條件；3、政策條件：享受政策優(yōu)惠需要滿足的相關(guān)條件投資數(shù)額、工程要 求等；4、商務(wù)條件：銀行同意放款、出售資產(chǎn)、向?qū)Ψ浇桓洞_認(rèn)性資料等。先決條件續(xù)設(shè)立先決條件需考慮的因素：1、由哪一方負(fù)責(zé)促使條件成就？是否需要對方配合？如何配 合？2、先決條件在簽約后的何時成就？成就的標(biāo)志是什么？如在 簽約前就可以成就，就不再列入“先決條

15、件3、先決條件的協(xié)議放棄、放棄的程序規(guī)定等；4、先決條件成就或被放棄合同或相應(yīng)條款生效；先決條件 未成就且未被放棄合同或相應(yīng)條款終止。終止后的善后 條款。陳述和擔(dān)保 “陳述和擔(dān)保就是在合同中由一方對自己掌握的、對方無法掌握或很難掌握的相關(guān)信息做出陳述，同時向?qū)Ψ綋?dān)保陳述屬實。 如果在合同執(zhí)行中，對方發(fā)現(xiàn)這些陳述和擔(dān)保有不實之處，可以將此作為尋求救濟的措施和依據(jù)，如撤銷或終止合同，要求承擔(dān)違約責(zé)任等。 適用于重大投資工程、合作工程、貸款工程等。陳述和擔(dān)保與其他合同條款的關(guān)系審慎調(diào)查1、營業(yè)執(zhí)照未年檢；2、有尚未清償?shù)你y行貸款；3、有正在進(jìn)行的訴訟。先決條件1、營業(yè)執(zhí)照通過年檢；2、銀行出具確認(rèn)函

16、，證明所有銀行貸款已全部清償；3、訴訟案件被撤銷或結(jié)案。陳述和擔(dān)保1、營業(yè)執(zhí)照未年檢對本工程無負(fù)面影響；2、無其他債務(wù)；3、無其他正在進(jìn)行、或可能發(fā)生的訴訟。保 證1、保證公司合法存續(xù)；2、不招致新的債務(wù)；3、遵守法律法規(guī)，如發(fā)生新的訴訟，在規(guī)定時間內(nèi)通知。通用條款轉(zhuǎn)讓條款：如無，可轉(zhuǎn)權(quán)利，不可轉(zhuǎn)義務(wù)；如有，自行約定。分包條款：如無，不可分包；如有，可書面同意、全面負(fù)責(zé)等，但須 注意保密的問題。不可抗力：列明內(nèi)容；延期免責(zé)；合同終止及善后處理安排。保密條款：保密范圍、例外情況、保密期限、違約責(zé)任。違約條款：根本違約、一般違約。違約情形、違約責(zé)任承擔(dān)、承擔(dān)數(shù) 額、承擔(dān)方式；與損害賠償金的區(qū)別。爭

17、議處理：訴訟或仲裁選擇，地點約定注意審級。合同提前終止：無條件終止或通知終止、一方違約而終止、約定終止 條件成就而終止等；做好終止后的善后安排。合同簽署簽署方式：1、簽字頁簽署，該騎縫章或簽騎縫字。2、每頁均簽字或蓋章。簽約能力：1、中方：加蓋公章或合同章、法定代表人或總經(jīng)理工商局登記為準(zhǔn) 簽字、由法定代表人授權(quán)的代表簽字留存授權(quán)委托書等。2、外方：非常復(fù)雜。根據(jù)工程重大程度對簽約能力進(jìn)行審查。 注意簽約方章程規(guī)定的授權(quán)方式；對授權(quán)需公證、認(rèn)證等。表見代理：長期業(yè)務(wù)伙伴、常規(guī)業(yè)務(wù)、陳述與擔(dān)保條款等。附錄或附件內(nèi)容：1、詳細(xì)清單或說明2、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)3、附屬協(xié)議的格式等未來簽署本卷須知：1、合同正文中提及相關(guān)附件編號一致；2、合同中應(yīng)有“按所附格式的實質(zhì)內(nèi)容簽訂附屬合同的內(nèi)容；3、附件內(nèi)容不應(yīng)與合同正文沖突等。修改、校對階段非常重要！合同形式與內(nèi)容的關(guān)系形 式當(dāng)事人可以看出好壞形式混亂形式錯誤當(dāng)事人的主觀印象，對律師而言就是客觀事實內(nèi) 容當(dāng)事人無法立即區(qū)分好壞律師思維也一定混亂律師寫的合同也會錯誤如果一份合同讓委托人覺得不好，那么這份合同就是不好的合同但是可能