合同解除效力問題比較研究報告報告

1、-. z.合同解除效力的比較研究（商學(xué)院 510320）曾祥生曾祥生（1966），男，*人，*商學(xué)院法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所副教授，法學(xué)博士，主要研究民法總則、合同法、侵權(quán)法?！菊?要】基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應(yīng)當盡可能地使之有效。然而合同締結(jié)之后實際履行過程中，難免會出現(xiàn)一方當事人基于這樣或那樣的原因違反合同義務(wù)和出現(xiàn)不可預(yù)見的情形，當此種義務(wù)違反和不能預(yù)見的情形對合同目的產(chǎn)生嚴重性或根本性影響，合同業(yè)已成為當事人的沉疴時，若不允許其逃逸合同的束縛，對當事人要求難免過于苛刻，亦會致使其遭受重大損失，因此有必要賦予當事人以解除權(quán)。解除權(quán)行使的效力既是合同解除制度中的核心問題，也是

2、世界合同法理論中一直是個極富爭議的問題。本文擬通過對兩大法系主要國家及其相關(guān)國際公約解除權(quán)行使效力制度的比較分析，試圖從中發(fā)掘出最合理和最適合國情的成份以資借鑒?！娟P(guān)鍵詞】合同解除 解除權(quán) 溯及力合同解除效力問題的核心在于解除權(quán)行使是否具有溯及既往的效力，我國法上的合同解除包括解除權(quán)解除和協(xié)議解除兩種類型，本文認為，協(xié)議解除是合同當事人行使合同自由權(quán)的結(jié)果，不應(yīng)納入合同解除制度的調(diào)整*圍，與大陸法系其他國家作法一樣，本文所稱的合同解除將協(xié)議解除排除之外。 這在大陸法系各國是個充滿爭議的話題。所謂合同解除的溯及力是指解除是否具有使合同關(guān)系溯及消滅的效力。如果具有溯及力，解除權(quán)行使后，合同自始無效

3、，不僅未履行部分不再履行，而且已經(jīng)履行部分應(yīng)相互返還，即解除權(quán)之行使后果為使當事人恢復(fù)到訂約之的狀態(tài)；如果合同解除無溯及力，則解除權(quán)僅對未履行之部分生效。理論研究中之所以會對合同解除的溯及力產(chǎn)生爭論，是因為溯及力問題對于合同解除后的給付返還和損害賠償?shù)男再|(zhì)與圍有著莫大影響。具言之，若合同解除有溯及力，則解除后合同雙方的給付被釜底抽薪，自然應(yīng)當恢復(fù)原狀，承擔(dān)互相返還的責(zé)任，且因合同己不復(fù)存在，就損害賠償只能要求固有利益和信賴利益的賠償；反之，若合同解除無溯及力，則解除后雙方的互相返還的義務(wù)就難以找到基礎(chǔ)，且對解除前發(fā)生的債務(wù)不履行的損害賠償并不隨著合同解除而消滅，解除權(quán)人仍然可以主。由解除有無溯

4、及力所衍生的另一個問題是，如果承認合同解除具有溯及力，當事人具有恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)之法定義務(wù)，若發(fā)生解除權(quán)人或相對人無法恢復(fù)原狀（返還受領(lǐng)標的物）的之情形，法律應(yīng)采取何種態(tài)度？一、理論上的分歧在合同解除的效力問題上，理論約可以總結(jié)出四種不同的學(xué)說，即直接效力說、間接效力說、折衷說和清算說。其中，直接效力說與間接效力說互為對立；折衷說對尚未履行的債務(wù)采直接效力說，對已經(jīng)履行給付的標的返還問題卻采用間接效力說，即因合同解除重新發(fā)生返還義務(wù)；清算說則把合同解除的效力界定為清算關(guān)系。1直接效力說直接效力說認為，解除的結(jié)果是契約關(guān)系的追及性消滅，即被當作本來就不存在來處理。【日】鈴木祿彌：物權(quán)的變動與對

5、抗，社會科學(xué)文獻1999年版，第72頁。解除不僅是尚未得到履行的各項給付義務(wù)的消滅原因，而且是整個契約關(guān)系的消滅原因。此說賦予解除權(quán)以溯及既往的效力，亦即契約經(jīng)解除者，視為自始未成立，而使解除在效果上與撤銷相同”，黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)2002年版，第529頁。目的是使合同好像從來就沒有存在過一樣。依此說，則必須認定原已履行之給付，現(xiàn)成為無法律上原因，而發(fā)生不當?shù)美颠€請求權(quán)；契約解除后，因民法特別規(guī)定而成立法定的債務(wù)關(guān)系。此說為德國以前通說，并仍然為目前地區(qū)學(xué)說和實務(wù)所采。林誠二：民法債編總論體系化解說， 中國人民大學(xué)2003年版，第454頁。2間接效力說與直接效力說相反，間接效力

6、說認為，解除發(fā)生并不等于契約關(guān)系溯及性消滅”，參見【日】鈴木祿彌：物權(quán)的變動與對抗，社會科學(xué)文獻1999年版，第73頁。合同解除后，并不發(fā)生使合同歸于消滅的效力，只不過是使合同的作用受到阻止，而使尚未得到履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對于已經(jīng)履行的債務(wù)，則發(fā)生新的返還債務(wù)。3折衷說折衷說認為，在合同解除時，未履行的債務(wù)自合同解除時歸于消滅（與直接效力說相同），對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是因解除而發(fā)生新的返還請求權(quán)（與間接效力說相同）。參見林誠二：民法債編總論體系化解說， 中國人民大學(xué)2003年版，第454頁。4清算關(guān)系說清算關(guān)系說是德國民法學(xué)界提出關(guān)于合同解除效力的新學(xué)說。德國學(xué)界以往認

7、為解除契約的作用是為了廢止契約，但現(xiàn)在占主導(dǎo)地位的觀點認為，解除契約是在原來契約的基礎(chǔ)上建立了一種清算關(guān)系。此學(xué)說認為，合同解除并不像撤銷和無效那樣使合同歸于消滅，而是將當事人從未履行的給付義務(wù)中解脫出來，并且在繼續(xù)存在的合同框架之下通過重新控制”將所履行的給付回轉(zhuǎn)成為清算了結(jié)關(guān)系。在清算了結(jié)最終結(jié)束之前，合同繼續(xù)存在；對于已經(jīng)完成的給付，給付義務(wù)通過改變方向成為對置關(guān)系；對于未完成的給付，給付義務(wù)通過解除歸于消滅；合同在這里是起到清算了結(jié)框架的作用。這一學(xué)說當前在德國已經(jīng)成為絕對的通說，德國債法修正案秉承了這一學(xué)說。參見盧諶：德國民法典專題研究，法律2008年版，第263頁。5上述學(xué)說對我國

8、理論研究的影響直接效力說”其實主合同解除有溯及既往的效力，而清算關(guān)系說”則認為合同解除并沒有溯及力，并否認溯及力與恢復(fù)原狀之間的直接關(guān)聯(lián)。有關(guān)合同解除效力的爭議，對于學(xué)說和立法發(fā)生影響的主要為直接效力說和清算關(guān)系說，至于間接效果說和折衷說，實際上己經(jīng)淪為異說。鑒于此，本文的討論，也主要圍繞直接效力說”和清算關(guān)系說”而展開。對于采直接效力說”之理由，民法學(xué)者的論述頗為精辟，(1)自契約解除的文意來看，應(yīng)以消滅契約來解釋為適當；(2)因契約解除溯及的使契約消滅，適合當事人的意思；(3)依地區(qū)民法”第259條，契約解除后當事人雙方有恢復(fù)原狀義務(wù)，即須恢復(fù)于無契約的原來狀態(tài)，與直接效力說相合；(4)因

9、地區(qū)民法”區(qū)分契約的終止與解除，對繼續(xù)性契約適用終止的反對解釋，應(yīng)認為解除有溯及力；(5)如謂解除僅發(fā)生抗辯權(quán)，則于解除反未行使抗辯權(quán)以前，擔(dān)保不因而消滅，從而擔(dān)保權(quán)設(shè)定人不得請求其擔(dān)保之返還。又于契約解除前當事人之一方為債權(quán)之讓與，對于相對人為契約解除時，對于相對人為通知后，僅發(fā)生對于讓與人之抗辯權(quán)。然此抗辯權(quán)系于讓與通知后發(fā)生，依地區(qū)民法”第299條第1項規(guī)定，不得對抗受讓人，因而受讓人尚保有債權(quán)。若如此則將使當事人得因債權(quán)之讓與而避免契約之解除，其為不當至為明顯；(6)反對直接效力說者，謂一旦因清償消滅之債權(quán)更因解除使之消滅，理論上為不可能。然基于本來契約成立之債權(quán)，原有因解除溯及的消滅

10、之虞，就此點言尚為未確定之債權(quán)，從而因清償應(yīng)消滅之債權(quán)亦非絕對的消滅，唯因契約解除始確定的溯及的消滅，故在理論上并無矛盾。參見史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)1999年版，第527頁。清算關(guān)系說”則認為，解除契約的目的是為了終止尚未履行的契約義務(wù)，并使己經(jīng)實施的或己經(jīng)交換的給付互相返還。換言之，解除權(quán)的目的，并不僅在于使解除權(quán)人從契約約束中解脫出來而已，通常亦使他方負有返還給付的義務(wù)。德國是清算關(guān)系說”的發(fā)源地，德國學(xué)者認為，合同解除后，在直接效力說”下，對于雙方當事人已經(jīng)履行的給付，當然發(fā)生雙方返還的義務(wù)，但合同關(guān)系既然自始消滅，則因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的責(zé)任也就成為無源之水，因此在直接效力說”下

11、，不允許解除權(quán)人再主債務(wù)不履行的損害賠償，這未免過于不公”；黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)2002年版，第529頁。 并進而認為，解除并不消滅原債務(wù)關(guān)系，而只是將其轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€性債務(wù)關(guān)系。”【德】迪特爾梅迪庫斯：德國債法總論，法律2002年版，第392頁。因此，合同解除后，有關(guān)爭議解決的條款仍然存在，債務(wù)不履行的損害賠償、定金責(zé)任、違約金條款和擔(dān)保責(zé)任仍然可以主。解除后的雙方返還因為仍然處于當事人債的關(guān)系的約束下，所以有關(guān)雙務(wù)合同的規(guī)則依然可以適用，而不再是準用”。我國大陸學(xué)者在此問題上兩種對立的觀點是：一是認為合同解除一般無溯及力，認為除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外，一般只對合同的未履行部

12、分發(fā)生效力；二是認為應(yīng)當區(qū)分普通合同和繼續(xù)性合同，前者一般有溯及力，后者一般無溯及力，即合同解除原則上有溯及力，但是例外情況下，應(yīng)當否定解除的溯及力。后一種學(xué)說為我國通說，參見王利明、郭明瑞、吳漢東：民法新論（下冊），中國政法大學(xué)1988年，第325頁；滕麗、王姝：論合同解除的溯及力問題”，載*師*學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年第6期；王家福主編：中國民法學(xué)民法債權(quán)，法律1990年版，第456頁；王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)1996年版，第425頁。我國現(xiàn)行合同法采直接效力說”， 并按照此種學(xué)說進行立法設(shè)計的。*建遠：解除權(quán)問題的疑問與釋答（下篇）”，載政治與法律2005年第4期。二、立

13、法例與司法實務(wù)（一）德國的立法及司法實務(wù)的通行做法德國立法與司法實務(wù)對合同解除溯及力問題的認識有一個變化的過程。德國的原民典法與司法實務(wù)均采直接效力說”，認為契約的效力因解除而溯及地消滅。在德國債法修正案通過后，則改采新的理論，認為，解除權(quán)的行使，并不使契約溯及地消滅，而是發(fā)生一種恢復(fù)原狀的清算了結(jié)關(guān)系，原契約的基礎(chǔ)仍然存在，債之統(tǒng)一性不因而受影響，不生不當?shù)美颠€的問題。參見王澤鑒：法律思維與民法判例，中國政法大學(xué)2002年版，第102頁。無論是對于約定解除權(quán)還是法定解除權(quán)，都產(chǎn)生返還所受領(lǐng)的給付和交付所收取的利益的效力，從而使合同雙方當事人恢復(fù)到定約前雙方所處的利益狀態(tài)。對于解除后的恢復(fù)原

14、狀，德國原民法典區(qū)別不同的情況做了分別規(guī)定：對于因意外事件致受領(lǐng)標的物滅失時，合同解除權(quán)不消滅；對于因可歸責(zé)于自己的事由致受領(lǐng)標的物嚴重毀損、滅失或其他事由不能返還的，解除權(quán)消滅；因解除權(quán)人加工或者改造所受領(lǐng)的標的物使其變?yōu)槠渌N類的物致使不能恢復(fù)原狀時，解除權(quán)消滅；解除權(quán)人出讓所受領(lǐng)的標的物或者其重要部分，或者對標的物或者其重要部分設(shè)定第三人權(quán)利的，也可能導(dǎo)致解除權(quán)的消滅（以強制執(zhí)行或者假扣押方式，或者由破產(chǎn)管理人所進行的處分，與解除權(quán)人的處分相同）；解除權(quán)人遲延返還，另一方當事人限定返還期限逾期仍不返還的，排除解除權(quán)。參見原德國民法典第350354條。但德國債法修正案對民法典的上述規(guī)定作了

15、修改：在約定解除權(quán)，當權(quán)利人無法恢復(fù)原狀和歸還受領(lǐng)物時應(yīng)排除解除權(quán)的適用；在法定解除權(quán)，當解除權(quán)人無法歸還其受領(lǐng)的貨物時，其仍舊享有合同解除權(quán)。也就是說，德國新債法一改過去因無恢復(fù)原狀而排除解除權(quán)的做法，適用具有獨立性的價值返還機制以為救濟。對于價值返還機制，就其圍而言，德國原民法典中價值補償僅適用于已提供的勞務(wù)及出讓物的使用的情形，關(guān)于因物的毀損、滅失或者其他事由致不能歸還受領(lǐng)物的責(zé)任從受領(lǐng)給付之時依據(jù)訴訟時所有權(quán)人與占有權(quán)人的關(guān)系決定”原德國民法典第347條第1句。的規(guī)定則是對價值補償機制適用的補充。而德國新債法的價值補償機制更具有適用上的廣泛性，主要表現(xiàn)為兩個方面，即適用條件的設(shè)定及其排

16、除。根據(jù)德國債法修正案第346條第2款，適用價值補償?shù)那樾沃饕ǎ海?）依所取得利益的性質(zhì)，返還或交付被排除的；（2）債務(wù)人對受領(lǐng)的標的物進行消費、讓與、設(shè)定負擔(dān)、加工或改造的；（3）受領(lǐng)的標的物發(fā)生減損或滅失的；然而因按規(guī)定投入使用所發(fā)生的減損，不在考慮圍之。需要注意的是，在合同中規(guī)定對待給付的，在計算價值補償時應(yīng)當以對待給付為依據(jù)。其次，在許多情況下，盡管給付已無法返還，但如要求予以價值補償有失公平的，則可以排除價值補償?shù)倪m用：（1）使債權(quán)人享有解除權(quán)的瑕疵系在標的物加工或改造期間始暴露出來的；（2）債權(quán)人應(yīng)對減損或滅失負責(zé)任，或損害在債權(quán)人那里也將會發(fā)生的；（3）在法定解除權(quán)的情形，盡

17、管權(quán)利人已盡與自己事務(wù)同一之注意，但減損或滅失仍然在權(quán)利人那里發(fā)生的，對于余存的得利，應(yīng)當予以返還。應(yīng)當說，德國新債法對德國民法典的修改是法律上的重大突破和創(chuàng)新，它消除了舊有法律根據(jù)是否能夠恢復(fù)原狀（返還）決定能否適用解除權(quán)”的邏輯混亂，較好的協(xié)調(diào)了溯及效力與恢復(fù)原狀的矛盾關(guān)系，增進了法律體系部的和諧與統(tǒng)一。（二）法國的立法及司法實務(wù)的通行做法根據(jù)法國民法典，合同的解除對于非繼續(xù)性合同具有溯及力，即合同一經(jīng)解除，即溯及到合同成立時起效力消滅；就當事人之間關(guān)系而言，如合同未履行，則合同歸于消滅；如果合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無效后返還財產(chǎn)的同樣方法相互返還財產(chǎn)，有過錯的當事人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任

18、。李永軍：合同法，法律2004年版，第631頁。在買賣合同中法國民法典的規(guī)更為具體，如其規(guī)定：各種情形，如因在約定的期限到期時未交付標的物，致使買受人遭到損失，出賣人應(yīng)負損害賠償責(zé)任”；買受人取消合同的所有情形，出賣人除應(yīng)向買受人返還已收取的價金外，如收取了合同費用，應(yīng)返還之?！狈▏穹ǖ涞?611、1621條。法國民法認為，受客觀情況的限制，連續(xù)性合同的解除不具有溯及力，這是因為這類合同被解除后，其解除前已經(jīng)產(chǎn)生的事實狀態(tài)不可能再行恢復(fù)。李永軍：合同法，法律2004年版，第631頁。（三）我國地區(qū)立法及司法實務(wù)的通行做法地區(qū)的民法”繼受德國舊法，采直接效力說”，但是作出了變通，允許解除權(quán)人解

19、除合同的同時可主債務(wù)不履行的損害賠償(地區(qū)民法”第260條)。學(xué)者認為這是自相矛盾的，因為既然合同效力還有存在，哪怕只是殘余，也不能認為合同效力自解除后和合同撤銷一樣自始溯及的消滅了。有學(xué)者對此解釋道，不妨認為合同的效力在損害賠償圍繼續(xù)存在”。*春堂：民法債編通則(一)，作者*自版2001年，第389頁；史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)1999年版，第562頁。對于非連續(xù)性契約的解除，地區(qū)實務(wù)界對采有解除有溯及力沒有爭議。而對于繼續(xù)性契約，地區(qū)的實務(wù)與學(xué)說見解并不一致，實務(wù)見解認為繼續(xù)性契約僅因終止而向?qū)硎湫Я?，并不能以解除的意思表示，使其溯及地消滅。學(xué)者對此持有異議，認為實務(wù)見解與民法”有

20、違，因為依民法”第494條、第503條、第506條、第507條，繼續(xù)性契約，仍得解除；而且與契約實際運作實情不符，如繼續(xù)性契約成立生效后，關(guān)于繼續(xù)性給付尚未給付者，仍宜認為得解除契約，如租賃物并未交付，縱承租人已付押金或預(yù)付租金，仍得解除。邱聰智：民法債編通則，中國人民大學(xué)2004年版，第370頁。也有人認為，原則上，繼續(xù)性契約僅有終止，不生解除的問題，但有兩種情形得以例外，一是法律規(guī)定，如租賃、承攬；二是繼續(xù)性契約尚未履行的。林誠二：民法債編總論體系化解說，中國人民大學(xué)2003年版，第453頁。（四）荷蘭的立法及司法實務(wù)的通行做法在荷蘭，關(guān)于解除的效果，在新民法典中，與設(shè)置了同法國民法典相當

21、的規(guī)定的舊民法典不同，不溯及既往。第6編第269條規(guī)定解除，除解除之訴提起之前已經(jīng)履行的提供因解除之宣判構(gòu)成無效的場合之外，不具有溯及效力。其結(jié)果，關(guān)于已經(jīng)履行的部分，作為有法律上的原因的給付，不得評價為不當?shù)美?。在己?jīng)履行的給付的返還關(guān)系上，在那里也不得適用關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定。所以新民法典專設(shè)一條，規(guī)定解除，使雙方當事人從各自負擔(dān)的債務(wù)中解放出來，明示了各當事人將來得以從其負擔(dān)的債務(wù)下解放出來的同時，規(guī)定了債務(wù)雖然僅限于在已經(jīng)履行的那部分上，關(guān)于該債務(wù)的履行的法律上的原因繼續(xù)存在，但對雙方當事人，發(fā)生應(yīng)當返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的債務(wù)(第6編第271條)”再有，在新民法典之下，也與舊民法典中的規(guī)定

22、同樣，解除與損害賠償并存?！薄救铡砍币娂涯校鹤罱鼩W洲合同責(zé)任、履行障害法的發(fā)展”，梁慧星主編：民商法論叢（第8卷），法律1997年，第319頁。（五）CISG 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)。 PECL歐洲合同法原則，Principles of European Contract Law，簡稱PECL。PICC國際商事合同通則，Unidrott Principles of International mercial Contracts

23、，簡稱PICC。在CISG第45條、第61條和第81條規(guī)定了買賣雙方在宣告合同無效后的效果，CISG的宣告合同無效規(guī)則其實相當于大陸法系的合同解除制度。具體而言，解除權(quán)人仍然享有債務(wù)不履行的損害賠償?shù)臋?quán)利，不影響雙方關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中關(guān)于雙方在宣告合同無效后權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定?？梢?，在CISG中，對合同宣告無效后的效力也沒有采取使合同自始溯及全部消滅的見解。在PECL中，正如日本學(xué)者所指出，作為使合同終了(解除)場合下的效果方面的特征，在PECL中，采用了合同終了的不溯及性構(gòu)成是非常重要的。即第9：305條第1款規(guī)定，合同的終了，使雙方當事人從將來的實施履行的義務(wù)和領(lǐng)

24、受履行的義務(wù)下解放出來。并且，依據(jù)第9:306第9:309條的規(guī)定，并不影響在解除之前發(fā)生的權(quán)利和責(zé)任。PECL在第9:306第9:309條，規(guī)定了尚未對待履行的金錢和物品的返還規(guī)則?！薄救铡砍币娂涯校鹤罱鼩W洲合同責(zé)任、履行障害法的發(fā)展”，梁慧星主編：民商法論叢（第8卷），法律1997年版，第394頁。在PICC，其在第.規(guī)定了終止合同的一般效果：(1)合同的終止解除雙方當事人履行和接受未來履行的義務(wù)。(2)終止并不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利。(3)終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應(yīng)執(zhí)行的其他合同條款。同時PICC第.條(恢復(fù)原狀)規(guī)定：(1)終止合同時，任

25、何一方當事人可主返還他所提供的一切，只要該方同時亦返還他所收到的一切。如果實物返還不可能或不適當，只要合理，應(yīng)以金錢予以補償。(2)但是若合同的履行已持續(xù)了一段時間，并且合同是可分割的，則只能對合同終止生效后的那段期間的履行請求此類恢復(fù)原狀。但是PICC實質(zhì)上并不允許當事人在終止合同時主債務(wù)不履行的損害賠償，而只是允許解除權(quán)人在終止合同的情況下，可以要求損害賠償以對由終止合同所產(chǎn)生的損失進行賠償”。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：國際商事合同通則，法律1996年版，第168頁。（六）英美法的理論與司法實務(wù)的做法在英美法系，合同解除是否具有溯及力？溯及力的有無是否與恢復(fù)原狀之間存在對應(yīng)關(guān)系呢？

26、英國法上的合同解除并沒有溯及力，合同解除后，僅僅消滅合同尚未履行的義務(wù)，已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利仍然有效，但對于欠缺對價的給付則需要恢復(fù)原狀，溯及力的有無與恢復(fù)原狀之間并沒有關(guān)聯(lián)，且因為解除沒有溯及力，所以不需區(qū)分繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。在1980年的Photo Production Ltd v SecuricorTransportLtd一案中，迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出，在無辜一方選擇解除合同時，雙方未履行的原義務(wù)(primaryobligations)被解除，除非不履行在法律上是可恕的，法律默示違約一方有次義務(wù)(secondaryobligations)支付給對方金錢，以彌補他因不

27、履行未來的義務(wù)及違約而招致的損失，該項次義務(wù)取代違約一方的未履行的原義務(wù)。至于在解除前的違約，不論違約的是哪一方，各方支付金錢彌補對方因違約而招致?lián)p失的次義務(wù)仍然存在。這就是英國法上所謂對原義務(wù)的違反產(chǎn)生替代的次義務(wù)”規(guī)則?！居ⅰ縀wan McKendrick：Contract law，法律2001年版，第385頁；何美歡：*合同法（下冊），大學(xué)1995年版，第621頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，德國新債法上的規(guī)定其實與英國的作法相類似。在美國，美國統(tǒng)一商法典第2106條、第2703條、第2711規(guī)定了合同的終止(cancellation)，相當于大陸法系中的合同解除制度。依該法典，合同解除后，并無溯及的效力

28、，也只是就合同未履行的義務(wù)得以免除，并且解除權(quán)人享有因違約方的先前違約而請求損害賠償?shù)臋?quán)利。三、評價與借鑒通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)，在合同解除有無溯及力及其與恢復(fù)原狀的關(guān)系等效力問題上，在大陸法系國家中，學(xué)者間分歧以及立法例的差異主要在于：合同解除權(quán)的行使，它是使合同溯及既往地解消并產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法定義務(wù)，或者是，它將引起合同關(guān)系向著將來的消滅并就已為給付產(chǎn)生返還性債務(wù)關(guān)系。但就兩大法系的區(qū)別而言，在這一問題上的差異倒不明顯。事實上，英美法系中的解除制度與德國新債法、荷蘭新民法典以及PECL的規(guī)定相類似，即解除不具溯及力，只對將來發(fā)生效力，對尚未獲得對待履行的給付，當事人則有權(quán)要求返還或要回一筆合

29、理的價金”。正如學(xué)者所言，關(guān)于債務(wù)不履行的效果，歐洲最近的履行障害論的展開，關(guān)于解除方向是在以重大的債務(wù)不履行為要件的基礎(chǔ)上除拉丁法圈以外其效果不具溯及性?！薄救铡砍币娂涯校鹤罱鼩W洲合同責(zé)任、履行障害法的發(fā)展”，載梁慧星主編：民商法論叢（第8卷），法律1997年，第409頁。這個觀察應(yīng)當說，是大致符合立法實際的。與大陸法國家一樣，我國學(xué)術(shù)界對合同解除效力問題同樣存在著上述爭議。究其原因，有學(xué)者指出，在很大程度上一是因為對合同解除權(quán)適用圍的不同認識，即繼續(xù)性合同是否包括在解除權(quán)的圍；二是對溯及力與恢復(fù)原狀之間的是否存在對應(yīng)關(guān)系認識不一致。我國現(xiàn)行合同法是按照合同解除有溯及力的直接效力說”進行立法

30、設(shè)計的，*建遠：解除權(quán)問題的疑問與釋答（下篇）”，載政治與法律2005年第4期。但本文認為，我國合同法的這一立法取向顯然值得研究。首先，從直接效力說”的發(fā)源地德國來看，該說已經(jīng)被淘汰。德國舊說認為合同解除有溯及力，并在立法上加以貫徹。*玉波：民法債編總論，*三民書局1978年版，第338頁。需要說明的，德國民法典以及德國債法修正案均區(qū)分合同解除權(quán)與合同終止權(quán)，這種區(qū)分法已將繼續(xù)性合同排除在解除權(quán)之外。結(jié)果是導(dǎo)致在德國舊法上，解除合同和債務(wù)不履行的損害賠償不能并存。但是這不能滿足實踐的要求。所以，德國法院在實踐中修改了這種做法，認為即使當律師發(fā)出一個解除合同的表示，該表示亦可能是不清晰的并需要解

31、釋，只要在該表示中能夠發(fā)現(xiàn)損害賠償權(quán)被保留了，則在該情況下即使作出了解除合同的表示，但其卻未想真正解除合同。如果債權(quán)人相反卻要求損害賠償，其可以通過區(qū)分理論計算損害賠償請求權(quán)，從而可以將該請求權(quán)和解除合同的后果相結(jié)合。朱巖編譯：德國新債法：條文及官方解釋，法律2003年版，第64頁。德國新債法實施后，這種繞道做法不必要了，因為新債法允許當事人在解除合同時請求債務(wù)不履行的損害賠償。而且德國司法實踐其實也允許解除權(quán)人在解除合同時，主遲延損害、因不良給付發(fā)生的損害和因締約過失發(fā)生的損害。因此，即使在德國舊法，也并沒有將直接效力說貫徹到底，因為其畢竟允許當事人主因給付遲延而發(fā)生的損害。其次，針對合同解

32、除無溯及力的觀點，有學(xué)者批評道，認為合同解除無溯及力，與合同解除制度的價值存在根本沖突。合同解除制度的價值就在于使當事人徹底擺脫已經(jīng)成立并已生效的合同的約束，消除其對當事人法律生存狀態(tài)，即權(quán)利義務(wù)的影響。合同解除若無溯及力，則在解除前當事人已為的履行或受領(lǐng)行為依然有法律依據(jù)，依然對當事人有法律約束力，當事人無法擺脫合同的影響。蔡立東：論合同解除制度的重構(gòu)”，載法制與社會發(fā)展2001年第5期。然而，清算關(guān)系說”否認合同解除的溯及力，但解除權(quán)的行使能否使合同當事人擺脫了合同關(guān)系的束縛，并非是不能討論的問題。清算說認為，解除權(quán)的行使，雖然僅僅是解除了雙方在合同中的繼續(xù)給付義務(wù)，但這已經(jīng)足以使解除權(quán)人

33、逃離”合同義務(wù)的束縛；不使合同關(guān)系自始消滅，是為了使原合同關(guān)系的繼續(xù)和變形的損害賠償責(zé)任仍然存在。而且，從解除權(quán)人的意思來看，其行使解除權(quán)的同時，絕不會意味著拋棄了債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)，而因為債務(wù)不履行而發(fā)生的其他責(zé)任，如侵權(quán)責(zé)任，也同樣繼續(xù)存在。第三，合同解除有溯及力的意義其實主要是針對合同解除后的雙方履行如何返還的問題。直接效力說”堅持合同解除的溯及力，要解決的是而且僅僅是使已經(jīng)履行的給付返還給另一方即雙方返還的問題，也就是說直接效力說”將溯及力的有無與能否恢復(fù)原狀直接對應(yīng)，正如堅持該說的學(xué)者所言，合同解除有溯及力就應(yīng)當恢復(fù)原狀，無溯及力就不應(yīng)當恢復(fù)原狀。但是，該說學(xué)者并未考慮問題的另一方面，堅持合同解除的溯及力將影響違約損害賠償請求權(quán)，也會影響合同中的違約金條款、定金條款。因為在有溯及力的見解下，合同一旦解除，合同關(guān)系就溯及地消滅了，所以違約損害賠償、違約金責(zé)任、定金責(zé)任等違約責(zé)任就成了無源之水，隨之消滅。應(yīng)當說，這是根據(jù)合同解除有溯及力的見解的邏輯推演所得出的必然結(jié)論，而清算關(guān)系說”卻能園滿地解決這一矛盾。第四，有學(xué)者認為，根據(jù)繼續(xù)性與非繼續(xù)性合同對溯及力所做的區(qū)分，該種觀點雖然極富彈性，顧及了合同解除的所有情況，但收之桑榆，卻失之東隅，增強了解