大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟

1、大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟一一兩種訴訟體制的比較分析正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地位和 作用如何，可以將其籠統(tǒng)地概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種基本取向?qū)α⒌拿袷略V訟基 本模式。這種概括和認(rèn)識(shí)是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當(dāng)事人主義和職權(quán)主 義的概念還被用于對(duì)民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當(dāng)事人主義和職權(quán)主 義視為反映兩種不同傾向的標(biāo)簽。在某具體訴訟制度中，當(dāng)事人的主導(dǎo)性明顯一些，則打上 當(dāng)事人主義的印記，反之，則貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽以說(shuō)明該具體訴訟制度的特點(diǎn)。德國(guó)和法 國(guó)民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽。

2、但如果把當(dāng)事人主義和職權(quán)主義 作為某種基本模式的總體概括的話(huà)，毫無(wú)疑問(wèn)，德國(guó)和法國(guó)仍然是當(dāng)事人主義，只是其程度 不如英國(guó)和美國(guó)而已。從當(dāng)事人主義的基本含義去認(rèn)識(shí)各國(guó)的民事訴訟體制，雖然可以把英 美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當(dāng)事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸 法系民事訴訟的當(dāng)事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對(duì)的當(dāng)事人主義和絕對(duì)的職權(quán) 主義視為這兩種傾向的兩個(gè)極端的話(huà)，英國(guó)、美國(guó)相比較而言可以定位在絕對(duì)當(dāng)事人主義的 “坐標(biāo)”點(diǎn)上，法國(guó)、德國(guó)、奧地利、意大利、比利時(shí)等歐洲國(guó)家的民事訴訟體制大體上可 以歸入“亞當(dāng)事人主義”，因?yàn)檫@些國(guó)家的民事訴訟體制所表現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)事人主義的傾向

3、比 英美法系國(guó)家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國(guó)民事訴訟體制為藍(lán)本，自然也可以定 位于“亞當(dāng)事人主義”。但日本在二戰(zhàn)以后，受美國(guó)法律制度和法文化的影響，日本開(kāi)始吸 收美國(guó)法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收 了英美法系中具有當(dāng)事人主義特點(diǎn)的“交叉尋問(wèn)制”。日本民事訴訟對(duì)美國(guó)民事訴訟某些具 體制度的導(dǎo)入，就使日本民事訴訟體制的當(dāng)事人主義色彩比其他大陸法國(guó)家更為濃厚。我國(guó) 民事訴訟體制盡管與原蘇聯(lián)民事訴訟體制基本上屬于職權(quán)主義類(lèi)型，但近幾年的變化卻表明 我國(guó)民事訴訟的發(fā)展具有弱化法院職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢(shì)。強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任就 是例證。所以，我國(guó)的民

4、事訴訟體制與原蘇聯(lián)同樣定位于絕對(duì)職權(quán)主義就是不妥當(dāng)?shù)?，大體 上可以成為“亞職權(quán)主義”。如上說(shuō)述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當(dāng)事人主義原則的支配，法官在民事 訴訟中的作用相對(duì)于原蘇聯(lián)和原東歐國(guó)家來(lái)講是比較弱的。不過(guò)，近二、三十年來(lái)，法官在 民事訴訟中作用均有所加強(qiáng)。民事紛爭(zhēng)的現(xiàn)代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系 都面臨民事訴訟嚴(yán)重遲延以及在現(xiàn)代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭(zhēng)這兩大問(wèn)題。加 強(qiáng)法官在訴訟中指揮作用被認(rèn)為是促進(jìn)訴訟迅速進(jìn)行的良策。德國(guó)77年出臺(tái)的訴訟簡(jiǎn)化 法和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發(fā)揮更大的作用。在美國(guó)也是這樣。 在集團(tuán)訴訟中，法院的權(quán)利就比在

5、一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構(gòu)成 集團(tuán)訴訟；法院對(duì)集團(tuán)訴訟代表的更換、集團(tuán)成員的退出有審查權(quán)；法院有權(quán)根據(jù)集團(tuán)訴訟 的進(jìn)展，發(fā)出各種命令，以保證最合理的進(jìn)行訴訟等等。12眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源于日耳曼法。因此，大 陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的，基因”。 不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構(gòu)架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴 訟理論的大多數(shù)基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、證明責(zé) 任、既判力、訴訟當(dāng)事人、反訴等等。在大陸法系各國(guó)，對(duì)從事法學(xué)研究的學(xué)者來(lái)講，言必 稱(chēng)“羅

6、馬”就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民 事訴訟的觀念都表現(xiàn)出日爾曼的血統(tǒng)。公元前五世紀(jì)，羅馬法最初的法律形態(tài)一十二銅表法誕生。以后，羅馬法隨著羅馬帝 國(guó)的擴(kuò)張而不斷得到發(fā)展。到公元五世紀(jì)，羅馬法經(jīng)東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集 羅馬法之大成的羅馬法大會(huì)(corpus iuris civils)。盡管以后因羅馬帝國(guó)的消亡，羅馬法大 全也隨之暫時(shí)消失，但羅馬法大全畢竟是人類(lèi)法文化的精靈，因而不會(huì)真正消失。到十二世 紀(jì)，經(jīng)過(guò)注釋法學(xué)派的注釋而得到復(fù)活。前后注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法的注釋使羅馬法能適應(yīng)時(shí) 代的需要，并具有其具體適用性。另一方面，在意大利，當(dāng)時(shí)宗教十分

7、興盛，教會(huì)勢(shì)力發(fā)展 迅速。隨之，為了規(guī)制教徒的教會(huì)法也應(yīng)運(yùn)而生。教會(huì)在有了獨(dú)自的立法權(quán)以后，便將原來(lái) 的羅馬法作為教會(huì)法的主體，并通過(guò)在實(shí)際中加以運(yùn)用，使之更加合理化。最終形成獨(dú)自的 法律體系即羅馬加倫法(Romanisch KanonischesEecht)。由于教會(huì)勢(shì)力的不斷擴(kuò)張，在 宗教領(lǐng)域里實(shí)施的羅馬法便也擴(kuò)張到世俗裁判領(lǐng)域。1在德國(guó)十二世紀(jì)以前，由于存在著 各個(gè)部落，而各部落都有自己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)圈和勢(shì)力范圍。所以，存在著各自不同的法律規(guī)范。 但隨著經(jīng)濟(jì)圈的不斷擴(kuò)大，商業(yè)貿(mào)易的范圍也超出了各自部落的領(lǐng)域。這就要求有一部超越 部落界限的統(tǒng)一的法律規(guī)范，即適用于所有日爾曼人的法律。這使羅馬法

8、的再生有了經(jīng)濟(jì)基 礎(chǔ)。加之當(dāng)時(shí)德國(guó)皇帝接受了神圣羅馬皇帝的稱(chēng)號(hào)，自稱(chēng)是羅馬帝國(guó)的繼承人，使羅馬法的 推行就有了精神基礎(chǔ)。2十四、十五世紀(jì)期間，德國(guó)已經(jīng)完成對(duì)羅馬的繼承。這個(gè)時(shí)期，德國(guó)所繼承的羅馬法不 再是羅馬法大全，還包括在教會(huì)法的影響下，通過(guò)后期注釋法學(xué)派的注釋而具有適用性的羅 馬法。1495年德意志帝國(guó)設(shè)立最高法院，并規(guī)定了最高法院的訴訟規(guī)則，該規(guī)則基本反映 了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規(guī)則最終形成了德意志帝國(guó)普通法組成部分的民事訴訟 法，也稱(chēng)為普通法民事訴訟法。不過(guò)，德國(guó)此時(shí)的普通法民事訴訟規(guī)范只是基本反映了羅馬 法的訴訟規(guī)則，還不能說(shuō)是已經(jīng)全面羅馬法化，其中仍然保留了不少日爾曼法的要

9、素。盡管 后來(lái)德國(guó)普通法民事訴訟法隨德意志帝國(guó)三十年戰(zhàn)爭(zhēng)而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對(duì) 以后德國(guó)近代民事訴訟法的形成具有很大的影響。3十九世紀(jì)前半期，德國(guó)處于地方分權(quán)時(shí) 期，除了當(dāng)時(shí)的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十 九世紀(jì)中期德國(guó)再一次走向統(tǒng)一。法律的制定自然也要適應(yīng)這種政治上的要求。1862年德 國(guó)集中了當(dāng)時(shí)法學(xué)界的所有精英人物，花了 15年的時(shí)間，制定了在世界民事訴訟法發(fā)展史 上也可以稱(chēng)為里程碑的近代民事訴訟法 一德國(guó)民事訴訟法?，F(xiàn)在被視為歷史的舊德國(guó)民 事訴訟法與19年后誕生的德國(guó)民法典一起共同使羅馬法精神得到了發(fā)揚(yáng)光大。在法國(guó)圣路易統(tǒng)治時(shí)代(12

10、261270)，羅馬法也進(jìn)入了法國(guó)，并對(duì)法國(guó)近代和現(xiàn)代民 事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國(guó)對(duì)羅馬法的吸收主要是通過(guò)加倫訴訟法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。 而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當(dāng)時(shí)社會(huì)相適應(yīng)的那一部分訴訟規(guī)范。實(shí)際上，從某 種意義上講，加倫訴訟法可以說(shuō)是經(jīng)過(guò)加工的羅馬訴訟法。當(dāng)時(shí)，由于圣路易國(guó)王反感教會(huì) 行使裁判權(quán)，因而不希望在國(guó)王所管轄的裁判所中采用教會(huì)的訴訟程序。國(guó)王便創(chuàng)造了一種 特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過(guò)于繁瑣而被社會(huì)所排斥。在這種狀況下，研究羅馬法 的法學(xué)家們提出廢除特別訴訟法，直接導(dǎo)人加倫訴訟法。的確，在法國(guó)以后民事訴訟法的發(fā) 展過(guò)程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留

11、下來(lái)。例如，羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)、 訴訟的分類(lèi)、本權(quán)訴訟和占有訴訟的區(qū)別、恢復(fù)原狀之訴等等。當(dāng)然，法國(guó)對(duì)羅馬法的繼承遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如德國(guó)，因?yàn)榉▏?guó)不象德國(guó)那樣處于各部落割據(jù)的狀 態(tài)。雖然法國(guó)也并非高度統(tǒng)一，但法國(guó)王權(quán)的確立使法國(guó)的法律相對(duì)比較統(tǒng)一。因此，對(duì)羅 馬法繼承的愿望就不象德國(guó)那樣強(qiáng)烈。在訴訟制度方面，法國(guó)把羅馬訴訟中的一部分引進(jìn)了 法國(guó)，并與法國(guó)原有的習(xí)慣法混合在一起，構(gòu)成了獨(dú)有的訴訟法體系。當(dāng)時(shí)，法國(guó)的訴訟法 學(xué)者更多地是把羅馬法當(dāng)做純學(xué)術(shù)上的研究對(duì)象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是 因?yàn)榉▏?guó)沒(méi)有全面繼承羅馬法，所以，法國(guó)法在大陸法系的地位也就不如德國(guó)法。法國(guó)法在 世界范圍的影響也不如德國(guó)

12、法那樣大。法國(guó)法盡管屬于羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和 主流。4在法國(guó)訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。除了德國(guó)、法國(guó)，羅馬法也為意 大利、奧地利等國(guó)所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法“血統(tǒng)”。盡管二十世紀(jì)初原蘇聯(lián)社會(huì)主義國(guó)家的建立改變了原法律體系的性質(zhì)，但原法律體系的 基本框架和某些形式特征并沒(méi)有改變，就民事訴訟體制的外貌特征和基本結(jié)構(gòu)而言，依然還 保留著羅馬法的形態(tài)。十分巧合的是所有二十世紀(jì)初期和中期建立的社會(huì)主義國(guó)家全都處于 大陸法系的法律文化圈子內(nèi)，也都沒(méi)有因?yàn)槠渖鐣?huì)性質(zhì)的變異而改變其內(nèi)存的羅馬法因素。 從這個(gè)意義上講，所謂社會(huì)主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類(lèi)方法和根據(jù)，則可

13、 以把所有社會(huì)主義國(guó)家的法律納入大陸法系之中。在法律的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒(méi)有地理上 的聯(lián)系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關(guān)系一一英美法系直接發(fā)端于日爾曼法。由于日爾曼 法在其歷史在發(fā)展中背離了本土政治、經(jīng)濟(jì)的需要，而喪失了在德國(guó)的進(jìn)一步發(fā)展、生存的 內(nèi)在條件，只能作為分解了的片斷而存在于歐洲大陸各國(guó)的法律之中，民事訴訟領(lǐng)域也不例 外。歷史的發(fā)展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒(méi)有在本土上繼續(xù)生存和延伸，但卻在異國(guó) 他鄉(xiāng)生根和發(fā)展。民族的遷移將帶來(lái)文化的異動(dòng)。隨著日爾曼各部落跨過(guò)英吉利海峽，入侵 英倫三島的同時(shí)，也把日爾曼法帶到了英國(guó)。1051年羅曼王朝的建立使

14、日爾曼法的進(jìn)一步 發(fā)展具有了政治基礎(chǔ)。因羅曼民族也屬于日爾曼民族的一個(gè)分支，當(dāng)時(shí)國(guó)王威廉為了長(zhǎng)期統(tǒng) 治的需要，一方面，表示遵守原來(lái)的習(xí)慣法。另一方面，為了加強(qiáng)和維護(hù)中央集權(quán)，便設(shè)置 了與地方領(lǐng)主的法院相對(duì)抗的最高司法機(jī)關(guān)和地方巡回法院。從十二世紀(jì)到十三世紀(jì)，統(tǒng)治 者把符合自己利益的習(xí)慣法的一部分與日爾曼法予以結(jié)合，形成了統(tǒng)一的英國(guó)判例法一一普 通法(common law)。不用說(shuō)普通法的主要成分是日爾曼法。5以后由于英國(guó)對(duì)美國(guó)的殖民 統(tǒng)治，使英國(guó)法在美國(guó)植根，并在美國(guó)得到進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了與大陸法系區(qū)別對(duì)應(yīng)的 另一大法系一一英美法系。在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現(xiàn)出諸多不同。在民事

15、訴訟程序所依據(jù)的 規(guī)范的表現(xiàn)形式、民事訴訟程序的構(gòu)造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和權(quán)限、 民事訴訟標(biāo)的、證據(jù)制度、當(dāng)事人制度、判決制度和執(zhí)行制度等等方面都存在著比較大的差 異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發(fā)現(xiàn)其中有的差異屬于“先天性”的，有的差異 則是后天所致。這里所說(shuō)的“先天性”的差異是指差異系由于法系最初形成時(shí)所導(dǎo)致的差異。 也可以說(shuō)這些先天性差異是因?yàn)槟撤N“遺傳基因”所致。導(dǎo)致大陸法系與英美法系民事訴訟 體制基本差異的“遺傳基因”到底是什么呢？長(zhǎng)期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學(xué)者指 出，這種“遺傳基因”是因?yàn)樵诹_馬法中存在著請(qǐng)求權(quán)制度，而在日爾曼法中卻沒(méi)有這種制 度。

16、羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)制度是整個(gè)羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑了羅馬訴訟體系。 6古代羅馬法在那時(shí)盡管還沒(méi)有進(jìn)化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程 序法也沒(méi)有從實(shí)體法中分化出來(lái)。因此，當(dāng)時(shí)羅馬法的請(qǐng)求權(quán)也沒(méi)有形成象現(xiàn)在這樣的實(shí)體 請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)分離的權(quán)利形態(tài)。但在審理民事案件時(shí)，如果當(dāng)事人具有法所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)， 就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的訴訟救濟(jì)。相反，沒(méi)有法律所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利就得不到救濟(jì)。將法 律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟程序基礎(chǔ)的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序 (legisaktionenverfahren )中就被嚴(yán)格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務(wù) 官要求得到審理救濟(jì)的許可

17、，其理由是自己具有向被告提出主張所根據(jù)的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù) 官對(duì)原告提出的主張是否符合法律的規(guī)定進(jìn)行審查。對(duì)主張合法性的審查就是判斷該主張是 否具有法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù)官審查后，認(rèn)為不符合這兩方面要件的告之不予審理， 訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理 階段。由當(dāng)事人選擇的審判官在這一階段主要審查當(dāng)事人的主張是否符合請(qǐng)求權(quán)成立的要件 事實(shí)。請(qǐng)求權(quán)成立的要件事實(shí)存在時(shí)，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了 從規(guī)范出發(fā)的基本特色和基本理念。羅馬訴訟從法律程序發(fā)展到非常訴訟程序，請(qǐng)求權(quán)的數(shù)量也在不斷增加，且更加復(fù) 雜化。羅馬法大全中的潘太克

18、頓(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克頓只是對(duì)具體的 案件規(guī)范的描述，對(duì)一般的人來(lái)講難以理解。經(jīng)過(guò)后期注釋法學(xué)派的抽象加工將事實(shí)與 規(guī)范分離，使實(shí)體法與程序法的分離和實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與程序請(qǐng)求權(quán)一一訴權(quán)的分離具有了基本 的根據(jù)。與此不同，日爾曼法卻沒(méi)有這種請(qǐng)求權(quán)制度，也就不存在從規(guī)范出發(fā)的基本理念。 日爾曼是由從祖先傳下來(lái)的各種習(xí)慣規(guī)范為主體的，沒(méi)有將權(quán)利救濟(jì)的基礎(chǔ)一一請(qǐng)求權(quán)事先 規(guī)定在法律之中，而是從紛爭(zhēng)事實(shí)出發(fā)去發(fā)現(xiàn)公平解決紛爭(zhēng)的規(guī)范，從而形成了日爾曼法從 事實(shí)出發(fā)的基本特色和基本理念。英國(guó)法和美國(guó)法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理 念中生成的。在民事訴訟領(lǐng)域，大陸法系和英美法系

19、在訴訟目的、當(dāng)事人在民事訴訟中的地 位、證明法則、法官在民事訴訟中的權(quán)限、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原 點(diǎn)和理念相關(guān)。二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析筆者在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義一一兩種民事訴訟基本模式的比較研究一文中， 曾經(jīng)從民事訴訟基本模式即法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和 英美法系民事訴訟與原蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義民事訴訟之間所存在的模式差異，并按照民事 訴訟基本模式的理論將其概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的差異。7也就是在那篇文章中， 筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當(dāng)事人主義的范圍，同時(shí)說(shuō)明 了大陸法系和英美法系民事訴訟中，

20、兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點(diǎn)。 但這是相對(duì)于原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式而言的，其實(shí)大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴 訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對(duì)于原蘇聯(lián)為代表的民事訴訟 體制來(lái)講，可以認(rèn)為是一種非本質(zhì)的差異。當(dāng)事人主義(Adversary System)的基本含義可以概括為兩個(gè)方面：一是指民事訴 訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)和發(fā)展依賴(lài)于當(dāng)事人，法官不能主動(dòng)依職權(quán)推動(dòng)民事訴訟程序的進(jìn)行； 二是指裁判所依據(jù)的證據(jù)資料只能依賴(lài)于當(dāng)事人，作為法院判斷對(duì)象的主張只能來(lái)源于當(dāng)事 人，法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)。8應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂 當(dāng)事人主義，其

21、含義是相對(duì)的，因?yàn)楫?dāng)事人在民事訴訟中的主動(dòng)性或被動(dòng)性和法官的積極性 或消極性都是相對(duì)的。從各國(guó)的民事訴訟體制來(lái)看，既沒(méi)有完全由法官或法院來(lái)推動(dòng)的民事 訴訟，也不存在絕對(duì)由當(dāng)事人來(lái)控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當(dāng)事人和法官或法 院兩方面相互作用的結(jié)果，只是這兩方面在民事訴訟過(guò)程中其作用力大小強(qiáng)弱有所不同而 已。職權(quán)主義和當(dāng)事人主義都是相對(duì)于對(duì)方而存在的概念，是對(duì)某種民事訴訟體制或具體的 訴訟制度的抽象概括。大陸法系民事訴訟中的當(dāng)事人主義最集中地體現(xiàn)在其民事訴訟的基本原則一一辯 論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學(xué)者對(duì)特定民事訴訟制度的理論概括，但 它的確高度的概括了大陸法系民事訴

22、訟體制的本質(zhì)。依照辯論主義的原則，其一，直接決定 法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒(méi)有主張的 事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)。其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)作為判決的事 實(shí)根據(jù)。其三，法官對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。對(duì)于當(dāng)事 人沒(méi)有在辯論中所主張的事實(shí)，即使法官通過(guò)職權(quán)調(diào)查得到心證，該事實(shí)依然不能作為裁判 的基礎(chǔ)。盡管英國(guó)人、美國(guó)人沒(méi)有象法國(guó)人、德國(guó)人那樣，把民事訴訟中的原則、制度、作 法充分地理論化，概括為某種主義，但體現(xiàn)當(dāng)事人主義實(shí)質(zhì)的辯論主義的基本內(nèi)容在英美法 系民事訴訟運(yùn)行中同樣得到貫徹實(shí)行。不過(guò)，與大陸法系民事訴訟

23、體制相比，英美法系民訴 訟體制的當(dāng)事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當(dāng)事人主義除了集中體現(xiàn)在證 據(jù)收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當(dāng)事 人主義。英美法系民事訴訟的結(jié)構(gòu)與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可 以大致分為事實(shí)審理前的程序和事實(shí)審理程序。事實(shí)審理前的程序即“證據(jù)開(kāi)示程序” (Discovery) 9雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是“發(fā)現(xiàn)”案件 事實(shí)，法官或法院并不認(rèn)定事實(shí)，只是按照法律的規(guī)定控制這種程序的運(yùn)作。例如，哪些事 實(shí)是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實(shí)可以不提出。即所謂“非證據(jù)開(kāi)示特權(quán)”。

24、在 證據(jù)開(kāi)示程序中，完全是由當(dāng)事人雙方通過(guò)各種方法發(fā)現(xiàn)和明確與案件有關(guān)的事實(shí)，對(duì)第三 人(例如，證人)的詢(xún)問(wèn)也都是由雙方相互進(jìn)行的，程序主導(dǎo)者是當(dāng)事人而不是法官。與此 不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純?yōu)榱税l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)而設(shè)置的非審理程序。在訴 訟程序開(kāi)始后，法官?gòu)氖贾两K都要參與案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，在大陸法系民事訴訟中，更 強(qiáng)調(diào)法官對(duì)訴訟的指揮和控制。例如根據(jù)德國(guó)民事訴訟法第139條的規(guī)定，裁判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)命 令當(dāng)事人對(duì)全案重要的事實(shí)作充分且適當(dāng)?shù)年愂?。有關(guān)事實(shí)的陳述不充分時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命令 當(dāng)事人作補(bǔ)充陳述，聲明其證據(jù)。裁判長(zhǎng)為了達(dá)到此目的，在必要的限度內(nèi)，與當(dāng)事人就事 實(shí)及爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)系進(jìn)行討論

25、，并且向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)。即所謂釋明制度。“釋明”既是法官的一項(xiàng) 職權(quán)，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。10同樣，法國(guó)民事訴訟法也規(guī)定了釋明制度。該法第8條規(guī) 定，法官可以要求當(dāng)事人對(duì)事實(shí)提供解決爭(zhēng)訟所必要的說(shuō)明。該法第13條規(guī)定，如果法官 認(rèn)為對(duì)解決紛爭(zhēng)是必要的話(huà)，法官可以要求當(dāng)事人提供其對(duì)法律根據(jù)的說(shuō)明。11所以，在 大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國(guó)、德國(guó)以及其他 歐洲大陸國(guó)家各國(guó)的文化觀念、文化傳統(tǒng)和民族性密切關(guān)系。歐洲大陸國(guó)家一般地來(lái)講都具 有較強(qiáng)的國(guó)家主義和集團(tuán)主義的觀念，這種觀念也必然會(huì)滲透到民事紛爭(zhēng)解決領(lǐng)域，使其

26、民 事訴訟體制相對(duì)于英美民事訴訟而言，具有較強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)和強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的特點(diǎn)。法國(guó)和 德國(guó)民事訴訟體制的特色最典型地說(shuō)明了這一點(diǎn)。正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地 位和作用如何，可以將其籠統(tǒng)地概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種基本取向?qū)α⒌拿袷略V 訟基本模式。這種概括和認(rèn)識(shí)是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當(dāng)事人主義和職 權(quán)主義的概念還被用于對(duì)民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當(dāng)事人主義和職 權(quán)主義視為反映兩種不同傾向的標(biāo)簽。在某具體訴訟制度中，當(dāng)事人的主導(dǎo)性明顯一些，則 打上當(dāng)事人主義的印記，反之，則貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽以說(shuō)明該具體訴訟制度

27、的特點(diǎn)。德國(guó) 和法國(guó)民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽。但如果把當(dāng)事人主義和職權(quán) 主義作為某種基本模式的總體概括的話(huà)，毫無(wú)疑問(wèn)，德國(guó)和法國(guó)仍然是當(dāng)事人主義，只是其 程度不如英國(guó)和美國(guó)而已。從當(dāng)事人主義的基本含義去認(rèn)識(shí)各國(guó)的民事訴訟體制，雖然可以 把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當(dāng)事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察 大陸法系民事訴訟的當(dāng)事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對(duì)的當(dāng)事人主義和絕對(duì)的 職權(quán)主義視為這兩種傾向的兩個(gè)極端的話(huà)，英國(guó)、美國(guó)相比較而言可以定位在絕對(duì)當(dāng)事人主 義的“坐標(biāo)”點(diǎn)上，法國(guó)、德國(guó)、奧地利、意大利、比利時(shí)等歐洲國(guó)家的民事訴訟體制大體 上可以歸入“

28、亞當(dāng)事人主義”，因?yàn)檫@些國(guó)家的民事訴訟體制所表現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)事人主義的傾 向比英美法系國(guó)家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國(guó)民事訴訟體制為藍(lán)本，自然也可 以定位于“亞當(dāng)事人主義”。但日本在二戰(zhàn)以后，受美國(guó)法律制度和法文化的影響，日本開(kāi) 始吸收美國(guó)法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是 吸收了英美法系中具有當(dāng)事人主義特點(diǎn)的“交叉尋問(wèn)制”。日本民事訴訟對(duì)美國(guó)民事訴訟某 些具體制度的導(dǎo)入，就使日本民事訴訟體制的當(dāng)事人主義色彩比其他大陸法國(guó)家更為濃厚。 我國(guó)民事訴訟體制盡管與原蘇聯(lián)民事訴訟體制基本上屬于職權(quán)主義類(lèi)型，但近幾年的變化卻 表明我國(guó)民事訴訟的發(fā)展具有弱化法院職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢(shì)。強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé) 任就是例證。所以，我國(guó)的民事訴訟體制與原蘇聯(lián)同樣定位于絕對(duì)職權(quán)主義就是不妥當(dāng)?shù)模篌w上可以成為“亞職權(quán)主義”。如上說(shuō)述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當(dāng)事人主義原則的支配，法官在 民事訴訟中的作用相對(duì)于原蘇聯(lián)和原東歐國(guó)家來(lái)講是比較弱的。不過(guò)，近二、三十年來(lái)，法 官在民事訴訟中作用均有所加強(qiáng)。民事紛爭(zhēng)的現(xiàn)代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大 法系都面臨民事訴訟嚴(yán)重遲延以及在現(xiàn)代性