勞動用工法律風險防范(同名65)課件

1、勞動用工法律風險防范主講人 吳穎萍 北京市易和律師事所高級合伙人，北京大學法學院碩士 人力資源和社會保障部勞動工資研究所客座研究員 中國勞動學會常務理事 中國企業(yè)聯(lián)合會維權(quán)工委委員 全國律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員 中國人民大學律師學院客座教授 中國法學會社會法研究會理事 北京市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會主任 北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員 北京市勞動和社會保障法學會常務理事 北京市勞動和社會保障法學會勞動法分會副會長 北京市法學會企業(yè)法治與發(fā)展研究會副秘書長，等等序 言一、勞動爭議現(xiàn)狀和原因 1、現(xiàn)狀 1）總量 2）爭議類型 3）爭議多發(fā)區(qū) 4）爭議特點 5) 調(diào)解率 序 言2、原因 1）舉證

2、責任大 2）規(guī)章制度問題 3）管理層法律意識淡薄 4）沒有內(nèi)部流程 5）法律風險防范意識不夠 6）實務操作技能低 第一部分 人力資源法律、勞動用工風險防范及勞動爭議處理技巧 一、聘用階段人力資源法律風險防范 【案例一】 1、公司敗訴的原因是什么？ 2、勞動合同法如何規(guī)定告知義務？正確的方法是什么？ 一、聘用階段人力資源法律風險防范勞動合同法第八條招工時勞資雙方的告知義務1、用人單位應當如實告知 工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬2、勞動者應當如實說明 與勞動合同直接相關(guān)的基本情況 一、聘用階段人力資源法律風險防范 【案例二】 發(fā)出offer后特殊情況的處理 一、聘用

3、階段人力資源法律風險防范【案例三】 M公司業(yè)務部門要招收一名工程師，要求HR三天內(nèi)招用一位合格的工程師。因時間緊，HR匆忙招用了一名工程師，其沒有提供解除/終止勞動合同證明書。二個月后，山東一家公司將M公司和工程師告到仲裁，要求承擔連帶賠償18萬人民幣，經(jīng)過仲裁的審理，支持了山東公司的請求。 Q:本案對我們的啟示？ 一、聘用階段人力資源法律風險防范【提示招聘錄用階段】 1、解除或終止勞動合同證明書 2、表格的填寫 3、必要的背景調(diào)查 4、必要文件的送達 二、在職階段人力資源法律風險防范【案例四】試用期能否延長？本案中，忽略延長使用期、懷孕等情形，公司能否以試用期不符合錄用條件為由與游小姐解除勞

4、動合同？試用期解除的要件是什么？錄用條件如何設(shè)置？ 二、在職階段人力資源法律風險防范【案例五】【討論】 1、公司的解除決定是否合法？如何把握？ 2、相應的法律依據(jù)是什么？ 3、不經(jīng)員工同意，可以調(diào)整工作崗位嗎？ 3、不勝任工作解除勞動合同的要件是什么？ 二、在職階段人力資源法律風險防范【提示績效考核階段】績效考核指標如何設(shè)定？績效考核指標中應當如何與法律銜接？績效考核周期應當如何確定？績效考核結(jié)果運用中與法律的銜接三、離職階段人力資源法律風險防范（一）勞動合同終止與解除的情形介紹三、離職階段人力資源法律風險防范（二）違法終止/解除勞動合同的法律后果 勞動合同法第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除

5、或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。三、離職階段人力資源法律風險防范（三）經(jīng)濟補償金的計算方式 1、一般計算原則 經(jīng)濟補償金按照員工在公司的工作年限，每滿一年支付一個月工資；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 “月工資”指員工在勞動合同終止或解除前十二個月的平均工資。三、離職階段人力資源法律風險防

6、范2、特殊情形下經(jīng)濟補償金的計算 勞動合同終止時的經(jīng)濟補償金計算 員工的工作年限自2008年1月1日起算。員工2008年1月1日以后入職的，自入職之日起算。 勞動合同解除時的經(jīng)濟補償金計算 對于2007年12月31日及之前的年限，按照每滿一年支付一個月工資、不滿一年按一年計的方式計算經(jīng)濟補償；2008年1月1日及以后的工作年限，按照一般計算原則計算經(jīng)濟補償金。 高收入員工離職時的經(jīng)濟補償金計算 員工離職前十二個月的平均工資高于離職時公司所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍（以下簡稱“社平工資的三倍”）的，對2008年1月1日及之后的工作年限，“月工資”按員工離職時

7、社平工資的三倍為計算基數(shù)，且最多不超過12年。三、離職階段人力資源法律風險防范（四）案例分享【案例六】勞動合同終止 某公司與員工張小姐在勞動合同到期時終止了雙方的勞動關(guān)系，公司為張小姐辦理了終止勞動合同的證明，張小姐也順利地辦理了工作交接。但十天后張小姐回到公司要求恢復勞動關(guān)系，理由是剛被醫(yī)生確認已經(jīng)懷孕至少一個月，即在勞動合同期滿前已經(jīng)懷孕，勞動合同不能終止。公司則認為勞動合同期滿終止時張小姐并無任何異議，而且雙方的手續(xù)均已辦理完畢，故不應恢復。三、離職階段人力資源法律風險防范【討論】 女員工懷孕期間勞動合同到期是否可以終止？ 勞動合同終止是否需要提前30天通知？ 勞動合同終止是否需要書面通

8、知？三、離職階段人力資源法律風險防范 【案例七】 勞動合同終止 【審理結(jié)果】 一審、二審法院均認為王某在2010年2月26日后仍然存在勞動關(guān)系，王某均勝訴。 三、離職階段人力資源法律風險防范【討論】 B公司在勞動合同終止環(huán)節(jié)哪些做得有缺陷？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【提示勞動合同終止階段】 如何判斷用人單位能否終止勞動合同： 如何書面送達終止勞動合同通知書： 如何避免合同到期后形成事實勞動關(guān)系三、離職階段人力資源法律風險防范勞動合同解除中需要明確的內(nèi)容 1、懷孕、產(chǎn)期、哺乳期女職工能否解除勞動合同 2、醫(yī)療期職工能否解除勞動合同？ 3、簽有無固定期限勞動合同的職工能否解除合同？ 4、老

9、職工能否解除勞動合同？三、離職階段人力資源法律風險防范 第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三、離職階段人力資源法律風險防范 第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面

10、形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 三、離職階段人力資源法律風險防范 第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向

11、勞動行政部門報告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 三、離職階段人力資源法律風險防范【案例八】協(xié)商解除1、用人單位能否與患有精神病的員工協(xié)商解除勞動合同？2、協(xié)商解除勞動合同的適用范圍是什么？3、對于具備特殊情形，或者患有精神病的員工，如果要協(xié)商解除勞動合同，該如何操作？4、如何防范員工簽署協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書后發(fā)現(xiàn)懷孕、要求恢復勞動關(guān)系，或者患病員工要求支付醫(yī)療補助費等情形

12、的法律風險？討論：協(xié)商解除應該注意什么？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【案例九】違紀解除【討論】 用人單位以嚴重違紀為由與勞動者解除勞動合同的法律要件是什么？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【案例十】【討論】 違紀解除是否成立？ 三、離職階段人力資源法律風險防范 【違紀解除的政策依據(jù)提示】 1、飯店規(guī)章制度的合法性 2、合理性 3、違紀規(guī)定制定的原則是什么？三、離職階段人力資源法律風險防范【案例十一】 嚴重失職【處理結(jié)果】 協(xié)商解除，B公司根據(jù)大區(qū)經(jīng)理的工作年限、工資標準，支付了65萬的經(jīng)濟補償金。三、離職階段人力資源法律風險防范【討論】 1、 B公司不能以嚴重失職與大區(qū)經(jīng)理解除勞動合同

13、的原因是什么？ 2、公司在這點上如何加強對中高層的管理？ 三、離職階段人力資源法律風險防范 【案例十二】醫(yī)療期解除 【討論】 醫(yī)療期的概念是什么？與病假的關(guān)系是什么？ 醫(yī)療期的期限如何確定？耿某下半身癱瘓，其醫(yī)療期應當為多長？ G公司與耿某解除勞動合同是否合法？醫(yī)療期解除的要件是什么？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【提示勞動合同解除階段】1、如何依法確定適用的解除方式？2、如何收集證據(jù)？3、如何采取必要的證據(jù)以及采取補救措施？4、與員工溝通應注意什么？5、解除協(xié)議、解除通知的內(nèi)容怎樣設(shè)計？6、怎樣確保解除通知的送達？三、離職階段人力資源法律風險防范（五）勞動合同解除或終止時/后的手續(xù)辦理

14、1、能否以員工未辦理交接為由不開具離職證明？ 2、能否以員工未辦理交接為由不支付經(jīng)濟補償金？ 3、員工有借款未還、工作未交接、給公司造成損失等 情形時該如何處理？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【案例十三】工傷【討論】 1、石某之死是否是工傷？ 2、工傷死亡待遇的標準是多少？ 3、公司沒有為其繳納社會保險，怎么辦？ 三、離職階段人力資源法律風險防范【工傷問題提示】依法繳納工傷保險，避免高額賠償；發(fā)生工傷事故時積極應對，避免不必要的輿論風險；注意與員工溝通的方式；如何引導員工及家屬？ 四、勞動爭議案件中的談判與抗辯【案例十四】 1、本案的焦點是什么？ 2、如何應訴？ 3、如何取證？ 4、如何把握調(diào)解？調(diào)解的技巧？ 五、舉證責任倒置；電子證據(jù)；舉證技巧和方法 1、勞動爭議中的舉證責任（勞動特點） 2、確定爭議的焦點 3、圍繞請求進行舉證 4、注意形成證據(jù)鏈 第二部分 特殊工時制度介紹 1、我國勞動用工有幾種工時？ 2、特殊工時制適用哪些崗位？ 3、特殊工時對公司的意義是什么？ 4、實行特殊工時是否需要支付加班費？ 5、勞動合同中約定實行不定時，可以嗎？ 6、實行