淺析代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的

1、淺析代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的摘要：我國債權(quán)人的代位權(quán)，只能通過訴訟的方式行使，由此產(chǎn)生了新的訴訟形式債權(quán)人代位訴訟。該類訴訟中，存在債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利主張以及債權(quán)人對次債務(wù)人的代位權(quán)利主張。我國法律對債權(quán)人代為訴訟的訴訟標(biāo)的未做明確規(guī)定，根據(jù)我國目前的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的研究狀況，這兩種權(quán)利主張極易出現(xiàn)難以辨別的情形，導(dǎo)致一系列無法確定訴訟標(biāo)的而可能出現(xiàn)的問題，使得司法實(shí)務(wù)陷入難以操控的混亂局面。關(guān)鍵詞：代位權(quán)；債權(quán)人代位權(quán)訴訟；訴訟標(biāo)的民訴中的訴訟標(biāo)的具有極為重要的地位，它是法院審理和裁判的對象，更是判斷能否再行起訴及確定既判力客觀范圍的主要根據(jù)。代位權(quán)訴訟中，識別訴訟標(biāo)的同樣是影響既判力范圍

2、、當(dāng)事人訴訟地位、訴的合并與分立等活動的重要因素。又由于代位權(quán)訴訟自身具有的不同于普通民事訴訟的特點(diǎn)，研究其訴訟標(biāo)的就不能只從傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，而必須從代位權(quán)訴訟出發(fā)，進(jìn)行剖析，得出結(jié)論。一、代位權(quán)訴訟的基本理論關(guān)于代位權(quán)基本含義，我國合同法有相關(guān)規(guī)定。而理解代位權(quán)性質(zhì)又是研究其標(biāo)的的前提。關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，有形成權(quán)說、債權(quán)保全權(quán)能說以及管理權(quán)能說等不同看法。我國是將債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)共同放在債的保全權(quán)能部分，但是代位權(quán)的行使卻又會帶來債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律效果，是對保全權(quán)能的突破。關(guān)于代位權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識，必然會帶來關(guān)于代位權(quán)的各個領(lǐng)域的爭論，其中訴訟標(biāo)的的識別問題可以說是其他問題

3、解決的必要前提。二、關(guān)于代位權(quán)訴訟標(biāo)的的學(xué)說關(guān)于訴訟標(biāo)的，我國民事訴訟法學(xué)目前的通說的是，訴訟標(biāo)的在一般情況下是指引起爭議的民事實(shí)體法律關(guān)系或者當(dāng)事人所主張的實(shí)體權(quán)利，（舊實(shí)體法學(xué)說）即有幾對實(shí)體法律關(guān)系或幾個實(shí)體權(quán)利則就有幾個訴訟標(biāo)的。在這種觀點(diǎn)下，債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，爭議標(biāo)的就是債權(quán)人欲通過訴訟追求的債權(quán)（債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)）以及其代位債務(wù)人進(jìn)行訴訟的代位權(quán)（訴訟前提），或者說是債權(quán)人與次債務(wù)人間的代位關(guān)系以及債權(quán)人主張的債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。按性質(zhì)來說，無論是債權(quán)人的代位權(quán)還是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，二者都是基于民事實(shí)體法的規(guī)定而產(chǎn)生的兩種權(quán)利，而關(guān)于這兩種權(quán)利與訴

4、訟標(biāo)的的對應(yīng)關(guān)系，則存在著不同的學(xué)說理論。主張該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟中有兩個訴訟標(biāo)的，一個是債權(quán)人的代位權(quán)主張，即債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，另一個是債權(quán)人提出的債務(wù)人對次債務(wù)人享有權(quán)利的主張，即債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系1。這一學(xué)說認(rèn)為，債權(quán)人的代位權(quán)從性質(zhì)上說是一種實(shí)體法上的權(quán)利，是法律賦予其法定的代位請求權(quán)，該請求權(quán)應(yīng)當(dāng)被視為一個獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。這樣一來，該訴中，法院必須對債權(quán)人的代位權(quán)存在與否進(jìn)行判斷后，才有必要審查債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系。該說自身存在一定的問題，不能自圓其說：一是該說將債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等同于代位權(quán)本身，混淆了代位權(quán)的性質(zhì)。代位權(quán)是債權(quán)的

5、保全權(quán)能，并不是對債務(wù)人和次債務(wù)人的請求權(quán)。二是該學(xué)說將債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，即代位權(quán)作為訴訟標(biāo)的，債權(quán)人對債務(wù)人的直接訴訟與債權(quán)人代位訴訟就不能并存，但合同法解釋（一）第15條卻規(guī)定法院對兩個訴訟都應(yīng)當(dāng)受理2。三是代位權(quán)是否成立并不是該訴訟所必須解決的爭議事項，債權(quán)人提起代位訴訟不僅僅是為了證明自己享有代位權(quán)，而是為證明債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系切實(shí)存在，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。四是代位權(quán)的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提，是原告適格的要件之一，也是代位權(quán)訴訟成立的前提。將其作為訴訟標(biāo)的來審查極易出現(xiàn)訴訟進(jìn)行后才發(fā)現(xiàn)訴訟壓根不成立的尷尬局面。該說主張債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的是單一的。根據(jù)

6、所主張的具體內(nèi)容的不同，又可將一訴訟標(biāo)的說分為“法定訴訟擔(dān)當(dāng)說”（即傳統(tǒng)分類的一標(biāo)的說）和“一個訴訟標(biāo)的，兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系說”3兩種學(xué)說。1.法定擔(dān)當(dāng)說，即傳統(tǒng)的一標(biāo)的說該學(xué)說主張：債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系是唯一標(biāo)的，而不包括債權(quán)人與債務(wù)人的代位權(quán)關(guān)系，債權(quán)人則是債務(wù)人的法定訴訟擔(dān)當(dāng)人。在這里，代位權(quán)的行使并非實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因而不能成為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的。因為，在代位權(quán)訴訟中，如果法院最終判斷債務(wù)人與次債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只需判決二者存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，次債務(wù)人依法向債務(wù)人交付財產(chǎn)。訴訟終結(jié)后，債權(quán)人便有權(quán)向法院申請代位執(zhí)行，法院依此通知次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，而不需對代位權(quán)再進(jìn)行審

7、查。然而，從訴的聲明以及判決效力來看，該學(xué)說下，債權(quán)人的代位權(quán)本身并無訴的聲明，那也就不構(gòu)成訴訟請求，該案唯一的訴的聲明就僅為債務(wù)人與次債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而法院關(guān)于債權(quán)人是否有代位權(quán)的判斷，不在判決主文出現(xiàn)，僅在判決理由中說明，該判斷對債務(wù)人就沒有任何實(shí)質(zhì)上的效力，它本身就無法構(gòu)成訴訟標(biāo)的了。2.一個訴訟標(biāo)的，兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系說該學(xué)說認(rèn)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債權(quán)人得以自己之名義，依債務(wù)人的權(quán)利而對次債務(wù)人主張的權(quán)利，這個訴訟標(biāo)的又包括了債權(quán)人自己對債務(wù)人的代位權(quán)利與債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系，但這兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系并非訴訟標(biāo)的4，而只是作為單一訴訟標(biāo)的之下的基礎(chǔ)關(guān)系。主張該說者

8、認(rèn)為，法律賦予了債權(quán)人代位權(quán)以請求權(quán)的權(quán)能，根據(jù)訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的通說，應(yīng)確定代位權(quán)為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的。而代位權(quán)包含的兩個要件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)、債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，都只是該請求權(quán)的構(gòu)成要件，并非真正的訴訟標(biāo)的。該學(xué)說將債權(quán)人的代位權(quán)界定為債權(quán)請求權(quán)，那債權(quán)人依該權(quán)利提起的訴訟，即為給付之訴，并非代位訴訟了。而且根據(jù)訴訟標(biāo)的的概念，訴訟標(biāo)的不僅僅是法院審理的對象，更是裁判的最小單位5。根據(jù)一個訴訟標(biāo)的，兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系學(xué)說的主張，直接將該訴訟的訴訟標(biāo)的界定為包含了兩個法律關(guān)系的代位權(quán)，就出現(xiàn)了一個訴訟標(biāo)的卻對應(yīng)兩個法律關(guān)系的矛盾局面，這明顯違背了關(guān)于訴訟標(biāo)的最小法律關(guān)系的基本理論。

9、三、本文對代位權(quán)訴訟標(biāo)的的確定上述觀點(diǎn)的主要分歧在于對于債權(quán)人代位權(quán)的判斷，是否構(gòu)成訴訟標(biāo)的。結(jié)合民訴理論和我國法律規(guī)定，筆者認(rèn)為“一訴訟標(biāo)的說”即“法定擔(dān)當(dāng)說”較為可行，即債權(quán)人與債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系（債權(quán)人的代位權(quán)）成立與否，都不應(yīng)將其界定為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的。這是因為：第一，債權(quán)人的代位權(quán)實(shí)為啟動訴訟活動的訴權(quán)，程序上指債權(quán)人訴權(quán)而起訴，啟動了訴訟程序，使得自身成為適格的當(dāng)事人，而成為適格當(dāng)事人的前提條件便要求債權(quán)人有代位債務(wù)人的權(quán)利基礎(chǔ)，即債權(quán)人債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效的存在；實(shí)體上是指債權(quán)人有權(quán)請求法院厘清債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，確定審判的對象，這也就確定了該訴

10、的訴訟標(biāo)的。因此，代位權(quán)從其本質(zhì)上講是啟動訴訟的權(quán)利，而非訴訟審理的實(shí)體爭議。第二，代位權(quán)從權(quán)能上看，與撤銷權(quán)同是債權(quán)的保全權(quán)能，債權(quán)人取得的代位權(quán)僅是獲得了保全其債權(quán)的可能性，這樣的權(quán)能并不對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。其他學(xué)說的排除也并不意味著“以訴訟標(biāo)的”說無懈可擊。該主張下，法院對債權(quán)人與債務(wù)人間法律關(guān)系的判斷是判決理由，而根據(jù)既判力理論，既判力的效力只及于案件的訴訟標(biāo)的，不及于判決理由，那該判斷就無既判力，也無執(zhí)行力。那么，針對債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在法庭上經(jīng)過當(dāng)事人的認(rèn)真爭論，以及法官的審理判斷，結(jié)果卻對其沒有拘束力且當(dāng)事人在其他訴訟中可隨意將

11、其推翻，這便是對司法權(quán)威的踐踏，對司法資源的浪費(fèi)。為解決該問題，國內(nèi)學(xué)者引進(jìn)了日本學(xué)者新堂幸司的“爭點(diǎn)效”理論。“爭點(diǎn)效”是指，在前訴中，被雙方當(dāng)事人作為主要爭點(diǎn)予以爭執(zhí)，而且，法院也對該爭點(diǎn)進(jìn)行了審理并作出判斷，當(dāng)同一爭點(diǎn)作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院有關(guān)該爭點(diǎn)所做判斷的通用力，既不允許后訴當(dāng)事人提出違反該判斷的主張及舉證，也不允許后訴法院做相互與之相矛盾的判斷6。“爭點(diǎn)效”理論實(shí)質(zhì)上是賦予了那些經(jīng)過當(dāng)事人充分辯論的、除訴訟標(biāo)的以外的、重要事實(shí)以既判力。回歸到債權(quán)人代位訴訟來看，對于“一訴訟標(biāo)的說”的“債權(quán)人與債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系”即代位權(quán)存在與否這一爭議點(diǎn)，根據(jù)“爭點(diǎn)效”，只要是經(jīng)過債權(quán)人的極力主張、債權(quán)人與債務(wù)人的充分辯論和法院的實(shí)質(zhì)判斷，也能對雙方產(chǎn)生拘束力的，這樣便克服了“一訴訟標(biāo)的說”的關(guān)于既判力客觀范圍的漏洞。筆者認(rèn)為，“一訴訟標(biāo)的說”，將債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系界定為是債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的更為符合當(dāng)前理論研究習(xí)慣和司法實(shí)踐習(xí)慣，至于該理論的缺陷部分法院對債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，即代位權(quán)的判斷，大可以“爭點(diǎn)效”理論。這樣不失為目前合適之選。參考文獻(xiàn)：于海生.代位權(quán)訴訟既判力理論之探究C/訴訟法論叢第10卷，北京：法