民辦非企業(yè)單位治理結構問題探討

1、文章編號1674-1323(2010)-11-0046-03民辦非企業(yè)單位治理結構問題探討方文進(上海市社會團體管理局，上海200002)完善的治理結構是民非單位實現(xiàn)良好治理，提升自身能力和社會 公信度的必要前提，也是民非單位健康持續(xù)發(fā)展的保障。本文就民非 單位治理結構的定義、民非單位法人治理結構的重點、民非單位治理 結構中的監(jiān)督機制等問題做些探討，并在借鑒美、德、日等國非營利 組織治理結構模式的基礎上，提出了加快完善我國民非單位治理結構 的對策建議。一、民辦非企業(yè)單位治理結構的定義“治理”一詞在現(xiàn)代漢語詞典里的解釋：一是統(tǒng)治、管理； 二是改造、整理。而按照政治學的理解，“治理”主要是統(tǒng)治、管

2、理， 或統(tǒng)治方式、管理方法，即統(tǒng)治者或者管理者通過公共權力的配置和 運用，以支配、影響和調控社會。在管理學上，如果把非營利法人作 為開放系統(tǒng)來對待，那么治理可以分為對內管理和組織對外的連接活 動，決定組織使命，從事目標規(guī)劃、確保組織財務健全、內部沖突的 協(xié)調等屬于對內治理活動，而募款、提升公共形象、與政府部門建立 良好合作關系等則屬于對外的治理行為。非營利組織的治理呈現(xiàn)四項 特征：一是組織使命與服務宗旨的體現(xiàn)是整個治理的核心；二是克盡 良善管理者的職責；三是統(tǒng)理組織大政方針與主要活動；四是授權與 分工的互動過程。民辦非企業(yè)單位內部治理結構應該包括民辦非企業(yè)單位的組織 機構設置以及組織機構的運行

3、規(guī)范兩方面。所以民辦非企業(yè)單位的治 理結構首先是指通過其決策機關（董事會、理事會）和執(zhí)行管理機關 以及監(jiān)察機關（監(jiān)事會）之間形成權責明確、相互制約，協(xié)調運轉和 科學決策的一整套依照法律、法規(guī)和法人章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng) 一機制；同時要接受外在的監(jiān)督，包括來自民辦非企業(yè)單位的捐贈者 和接受服務對象，還有公共利益的代表者一一政府的監(jiān)督。也就是說， 民辦非企業(yè)單位治理結構就是其組織內部權力進行合理分配，使組織 內部各機關權責分明、形成互相協(xié)調、互相制衡的關系，同時要向各 方利益相關者負責，接受外來監(jiān)督，以保證民辦非企業(yè)單位運行平穩(wěn)、 健康，使各方利益（包括董事、監(jiān)事、出資人、受益人）得到平衡和 保

4、護，最終實現(xiàn)民辦非企業(yè)單位的宗旨。二、民辦非企業(yè)單位法人治理結構的重點國內外治理理論及實踐表明，無論是公司法人治理結構還是非營 利法人治理結構，其重點環(huán)節(jié)均在于建立法人財產制度、健全法人內 部治理結構、完善法人外部治理環(huán)境三大方面。其中，建立法人財產 制度是實施法人治理的基礎，健全法人內部治理結構是實施法人治理 的關鍵，完善法人外部治理環(huán)境則是有效實施法人治理的保障。（一）建立民非單位法人財產制度公司治理結構產生于現(xiàn)代公司的產權結構安排。所有權與經營權 分離，更確切地說，股東股票的所有權、公司法人所有權和經營權的 各自分離所形成的公司產權結構，使得以利益制衡為基礎的公司治理 結構的構架成為必要

5、。任何法人治理結構的建立都離不開產權的明 晰。制度經濟學認為，產權制度與市場制度的治理結構雖然不屬同一 層面，卻是緊密聯(lián)系的。產權制度向下和它的基礎一一市場制度發(fā)生 聯(lián)系，向上和治理結構發(fā)生聯(lián)系，故產權制度是治理結構的基礎。同樣，產權制度也是民非單位法人治理制度的重要組成部分。就 民非單位而言，建立法人財產制度的意義在于，規(guī)范出資人、舉辦者、 民非單位和國家等權利主體的行為，并對各權利的行為作出合理預 期，明確各自的權利義務關系，最終通過保障民間資本的財產權益， 促進民非單位的健康發(fā)展。因此，真正落實法人財產權，理順各權利 主體的產權關系，是民非單位健全法人治理結構的物質基礎和根本保 障。現(xiàn)在

6、的問題是，不少民非單位的法人財產權并沒有落實，尤其是 民辦學校問題最為突出。以上海為例，到目前為止，21所民辦高校 中，落實法人財產權的只有3所。2002年12月28日頒布的民辦 教育促進法第35條規(guī)定“民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產、 國有資產、受贈的財產以及辦學積累，享有法人財產權”事實表明， 如果民辦高校的產權得不到明確界定，其法人財產權不能很好地落 實，那么民辦高校法人治理結構將難以健全和完善。（二）健全法人內部治理結構民非單位作為一類法人，要實施法人治理，必然要構建符合其法 人特征、具有自身特點的法人治理結構。這是研究民非單位法人治理 問題的核心內容，也是實施民非單位法人治理的關

7、鍵載體。鑒于目前 民非單位監(jiān)督機構普遍缺乏的情況，在構建民非單位法人治理結構 時，需要科學合理地設置既有權威又有效率的監(jiān)督機構，建立健全決 策、執(zhí)行和監(jiān)督“三位一體”的權力配置和制衡機制。（三）完善法人外部治理環(huán)境構建良好的外部治理制度，創(chuàng)設寬松的、有利于民非單位發(fā)展的 外部治理環(huán)境，是實施民非單位法人治理的條件保障。在當前和今后 一個時期，要將工作重心放在加快民非立法、進一步轉變政府的角色 和功能上。要努力構建市場經濟條件下的新型政府與民非單位的合作 伙伴關系，理順民非單位宏觀管理體制，創(chuàng)新對民非單位的行政管理 方式。三、民非單位治理結構中的監(jiān)督機制從我國目前的立法狀況來看，民辦非企業(yè)單位登

8、記管理暫行條例都沒有明確是否需要設立監(jiān)事會，只是在民辦非企業(yè)單位（法 人）章程樣本中規(guī)定民辦非企業(yè)單位（法人）得設立監(jiān)事會，但其 職權僅局限于對業(yè)務的監(jiān)督，缺乏激勵機制和責任機制。盡管有學者 主張取消監(jiān)事會而成立獨立董事制度，但是筆者認為，無論是設立獨 立董事還是監(jiān)事會，其制度的目的都是為了在法人內部設置必要的監(jiān) 督機關。根據我國的立法傳統(tǒng)，選擇在民辦非企業(yè)單位內部設置監(jiān)事 會還是比較妥善。但是為了更好地使監(jiān)事會發(fā)揮其應有的功能，應該 賦予監(jiān)事會更大的權力：例如授權監(jiān)事會可以代表單位起訴違法董事 和高級管理人員；由監(jiān)事會來決定聘請會計事務所；監(jiān)事會可以召集 董事會等等。在民辦非企業(yè)單位內部設置

9、監(jiān)事會的基礎上，有必要構建完善的 監(jiān)督機制。（一）關于行政監(jiān)督問題從目前我國的相關規(guī)定來看，行政機關對于民辦非企業(yè)單位的監(jiān) 督和管制還是非常嚴格的，從申請成立到開展活動，都受到登記機關 和業(yè)務主管單位共同管理。民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例第 5條規(guī)定了登記機關和業(yè)務主管單位，而第19、20條則規(guī)定了各自 的職責。雙重管理體制問題的弊端主要集中在以下方面：第一，雙重 管理體制使欲成立任何民辦非企業(yè)單位，首先要找到業(yè)務主管單位， 這無形中提高了設立條件；第二，有些民辦非企業(yè)單位由于尋找不到 業(yè)務主管單位或者該業(yè)務主管單位審查標準過嚴，而無從建立，不得 不尋找其他變通方法。第三，從目前登記管理體制

10、考察，民辦非企業(yè) 單位的登記機關均為國家民政部和地方各級民政機關；而業(yè)務主管單 位則因各民辦非企業(yè)單位的具體情況而分屬不同的部門。這樣的立法 思路依然還殘存著計劃經濟之下的政府部門職能分化的痕跡。對于民 辦非企業(yè)單位發(fā)展不利的是，各業(yè)務主管部門都將民辦非企業(yè)單位事 務作為副業(yè)來對待，因此不會對此過于關注，從“多一事不如少一事” 的角度，往往會對民辦非企業(yè)單位采取過嚴的審查標準。同時也不利 于業(yè)務主管單位的專業(yè)化。因此不如設立統(tǒng)一的管理機關。（二）關于民辦非企業(yè)單位的捐贈者和受益人的法律定位問題我國目前的法律法規(guī)對受益人幾乎沒有具體規(guī)定，但是對于捐贈 人的權利還是有一定的規(guī)定。第一，捐贈人的知情

11、權。公益事業(yè)捐 贈法第21條規(guī)定了捐贈人的知情權，即“捐贈人有權向受贈人查 詢捐贈財產的使用、管理情況，并提出意見和建議，對于捐贈人的查 詢，受贈人應當如實答復?！钡诙?，對于受贈人違反捐贈目的的法律 后果。公益事業(yè)捐贈法第28條規(guī)定了受贈人的責任，即“受贈人 未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財產的性質、用途的，由縣級以 上人民政府有關部門責令改正，給予警告。拒不改正的，經征求捐贈 人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財產交由其宗旨相同或者公益 性社會團體或者公益性非營利的事業(yè)單位管理氣這完全依賴于行政 機關的職權行為，有其弊端，應該在法律上直接授予捐贈人提起訴訟 的權利。（三）關于建立信息披露和

12、報告制度的問題對于向主管單位的報告制度，民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條 例第23條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位應當于每年3月31日前向業(yè)務主 管單位報送上一年度的工作報告，經業(yè)務主管單位初審同意后，于5 月31日前報送登記機關，接受年度檢查。民辦非企業(yè)單位的信息披 露制度則在條例中沒有體現(xiàn)。不過民政部在2005年所開展的民辦非 企業(yè)單位自律與誠信建設活動的通知中，明確了信息披露的要求和內 容，要求民辦非企業(yè)單位在年檢通過之后，要將年度工作報告在登記 機關指定的網站或者報刊上公布。公布的內容包括：重大活動情況， 財務會計報告、注冊會計師審計報告、接受捐贈、資助、財務等活動的情況以及人員和機構變動的情況。四

13、、美德日非營利組織治理結構模式借鑒（一）美國的非營利法人治理結構模式美國關于非營利法人的制度規(guī)定一般由各州來具體規(guī)定。但是由 美國律師協(xié)會起草的美國示范非營利公司法，目前已為各州所采納。 作為世界上非營利組織最為發(fā)達、非營利組織治理理論研究也最為集 中的國家，對于非營利法人治理結構模式，在很大程度上借鑒了其公 司治理結構模式。即非營利法人的治理結構是由成員大會、董事會和 高層經營人員（首席執(zhí)行官）組成的執(zhí)行管理機構和獨立會計師等三 部分組成。成員大會是非營利法人的最高權力機構，董事會是公司的 法定代表機關和最高決策機關。內部沒有設立監(jiān)事會，但是由法人聘 請由獨立會計師組成的審計事務所來承擔審計

14、監(jiān)督職能。也就是說， 對管理層進行約束和監(jiān)督在很大程度上并不是由所有人來完成的，而 是借助于其他制度和因素。即依靠大量的制度：嚴格的會計準則、全 面的強制披露制度、禁止內幕交易制度、鼓勵派生訴訟的程序規(guī)則以 及發(fā)達的新聞監(jiān)督制度等等。為了彌補這些制度在組織上存在的缺 陷，獨立董事也因此被提出來。在內部治理結構問題上，英美法國家 非常強調對董事義務和責任的規(guī)定。（二）德國非營利法人治理結構模式在公司治理結構方面，德國是雙層結構，即由勞動者、股東大會 組成的監(jiān)事會擁有很大的職權，包括任命和解聘董事，監(jiān)督董事是否 按公司章程經營，對公司的重要經營事項作出決策，審核公司的賬簿， 并在必要時召開股東大會

15、。監(jiān)事會是公司股東、職工利益的代表機構 和監(jiān)督機構。董事會是公司的對外代表機構，主要負責公司的經營管 理，向監(jiān)事會報告和負責，向股東和其他利益相關者提供必要的信息。 其特點是員工和股東共同治理的模式。德國非營利法人的治理結構模式與其公司治理結構模式相比較， 則還沒有建立如此完善的制度。在關于內部治理結構問題上，主要依 據的是德國民法典的相關規(guī)定。為了滿足法人的基本條件，德國民法 典要求社團法人必須具備兩個機關：社團總會和董事會，而且在法人 的章程中必須如此規(guī)定。社團總會是最高權力機關，選舉產生董事會， 董事會是對外代表法人的機關。而對于財團法人來講，只規(guī)定一個必 設機關一一董事會。而作為公司必

16、設機關的監(jiān)事會卻并不是非營利法 人的必設機關。（三）日本非營利法人治理結構模式日本的公司治理結構是由股東會、董事會、經理、監(jiān)察人組成。 股東大會是公司的最高權力機構，決定董事、監(jiān)察人的人選；董事會 是執(zhí)行管理機構。但是由于日本是法人大股東相互持股，經理人員又 是法人大股東的代表，所以股東代表大會選舉董事會、董事會任免經 理的法定程序往往成為經理自己選自己。容易導致內部人控制，所以 在公司內部設立監(jiān)察人來予以抗衡。日本民法典就非營利法人的治理結構只作了原則性規(guī)定，但是其 于1998年通過的特定非營利活動促進法則對此問題作了更為詳 盡的規(guī)定。其他還有私立學校法、社會福利法、更生保護事業(yè)法都分 別規(guī)

17、定了不同類型的非營利法人。根據這些法律的規(guī)定，日本的非營 利法人的治理結構模式與其公司治理結構非常類似：即內部設有社團 總會、理事會和監(jiān)事會。而且具體規(guī)定了其職責，即成員大會是法人 的最高權力機構，而理事和監(jiān)事構成負責人員，理事對外代表法人， 監(jiān)事則承擔監(jiān)視功能。但是，財團法人則不具備社團總會。五、加快完善民辦非企業(yè)單位治理結構的對策建議（一）建立有效的民辦非企業(yè)單位內部治理結構，強化組織自律 和對內部人的激勵約束機制自律是確保民非單位非營利性的基礎，它是指組織內部的一種自 我約束，包括倫理道德方面的自律，也包括組織內部機構之間的相互 監(jiān)督。民辦非企業(yè)單位的自律除道德因素外，還包括監(jiān)事會的監(jiān)督

18、、 董事會（理事會）的監(jiān)督、組織管理人員和員工的監(jiān)督及對組織使命、 信念的監(jiān)督。筆者認為有必要在民辦非企業(yè)單位中引進企業(yè)的法人治 理結構和競爭機制以加強組織內部的分權與制約，提高組織的運作效 率，防止內部人控制、促進組織的誠信建設。為了使監(jiān)事會更好地發(fā)揮其應有的功能，應該賦予監(jiān)事會更大的 權力。例如授權監(jiān)事會代表單位起訴違法的理事和高級管理人員；由 監(jiān)事會來決定聘請會計事務所；監(jiān)事會可以召集臨時大會或董事會 等。（二）改善政府與民辦非企業(yè)單位的關系，強化政府的監(jiān)管職能， 建立有效的信用評估標準和評估體系為此，需要著力做好以下幾個方面的工作：一是要盡快完善民辦非企業(yè)單位的法律、法規(guī)，以法律或條例

19、的 形式強化民辦非企業(yè)單位的信息披露，建立健全財務公開制度。一方 面，民辦非企業(yè)單位是公益性的社會組織，其活動動用的是社會資源， 必須公開其運作的內部信息。另一方面，信譽是支撐民辦非企業(yè)單位 生存與發(fā)展基本要素，而贏得信譽的最好方式是公開單位財務運作和 管理過程、結果。民辦非企業(yè)單位實行財務公開的原則，可以使它們 坦蕩地接受有關各方，如政府、資助者、服務對象以及公眾等評估和 監(jiān)督，進而贏得各方的信任。同時，通過教育法、醫(yī)療法、消費合同、 非營利組織消費者權益保護法等法律制度，直接規(guī)定交易條件，使民 辦非企業(yè)單位按法律規(guī)定同消費者進行交易，維護消費者的合法權 益。同時，加強對違法行為和不善運作的

20、懲罰，建立嚴格的民辦非企 業(yè)單位懲戒制度。二是放寬民辦非企業(yè)單位的非競爭性限制，用有效的評估標準規(guī) 范民辦非企業(yè)單位的行為，從而引導公眾識別民辦非企業(yè)單位的公信 度。三是加強政府對民辦非企業(yè)單位運營過程的監(jiān)督，對其運作規(guī)范 化及質量進行監(jiān)督，促使組織在國家法律的框架內運行。政府對民辦 非企業(yè)單位的質量控制不是簡單的行政干預，而是通過經濟杠桿來實 現(xiàn)。政府質量控制可從五個方面進行：對民辦非企業(yè)單位進行資格認證，最終要按照ISO9000和ISO14000標準認證服務機構。制定行業(yè)標準。如政府對老年人照顧及殘疾人服務領域制定行 業(yè)標準，對其起約束作用，但其它一些領域則由政府指導，各行業(yè)制 定標準。機

21、構評級。政府可以采用基準制進行民辦非企業(yè)單位等級評定。先設立一個基準性的標準，然后對民辦非企業(yè)單位進行等級評價， 看它是否達到標準。對達到標準的，可進一步評價其超出標準的程度， 設立等級。機構等級的設立可促使民辦非企業(yè)單位提高管理水平，加 強誠信建設。政府進行不定期的檢查和評估。政府主管部門可以編制一套具 有可操作性的民辦非企業(yè)單位內部治理結構的評價體系和指標體系。政府可積極組織研究制定民辦非企業(yè)單位信息披露準則。準則標準包括：章程、治理結構、重大活動情況、經營收入的比例、 董事或理事兼職收入、高層管理人員薪水標準、資金的使用和運作、 接受資助或捐款的賬目、內部交易的情況、審計事務所審計報告、財 務和信息的披露、實現(xiàn)單位宗旨的組織保證等內容。（三）建立第三方評估機構，開展獨立的第三方評估為彌補政府監(jiān)督的不足，我們可借鑒美國等西方國家的做法，建 立獨立的第三方評估制度，發(fā)揮第三方評估的監(jiān)督作用。例如，美國全國慈善信息局（National Charities Information Bureau，簡稱 NCB）作為美國的評估機構之一，其主要的職責是對慈善機構的非營利性進 行評估，幫助捐款人更好地掌握信息，使他們更明智地捐款。（四）建立民辦非企業(yè)組織從業(yè)人員的資格認證制