法規(guī)草案起草體系的構(gòu)建

1、法規(guī)草案起草體系的構(gòu)建（一）摘要：法規(guī)草案起草體系的構(gòu)建涉及多個(gè)方面。本文從指導(dǎo)原則、起草主體、起草程序和相 關(guān)配套制度等方面結(jié)合理論和實(shí)踐進(jìn)行了分析探討。在此基礎(chǔ)上提出構(gòu)建地方性法規(guī)起草體 系的具體設(shè)想。關(guān)鍵詞：法規(guī)草案體系指導(dǎo)原則主體方式程序配套制度法規(guī)起草是立法過程中一個(gè)必經(jīng)的基礎(chǔ)性階段，是指“有由關(guān)機(jī)關(guān)、組織、人員將擬議提交 有權(quán)機(jī)關(guān)審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動(dòng)。”在我國，目前地方性法 規(guī)的草案起草相當(dāng)不規(guī)范，在操作上帶來很多問題，嚴(yán)重影響了立法的質(zhì)量和效率，因此構(gòu) 建地方性法規(guī)草案起草體系就具必要性和緊迫性。法規(guī)草案起草是一個(gè)系統(tǒng)的工程，它涉及到各方面的資源配置、

2、制度安排和法律法規(guī)支持。一、法規(guī)起草的指導(dǎo)原則法規(guī)起草涉及多個(gè)環(huán)節(jié)和部門，為做好起草工作，組織和實(shí)施都應(yīng)遵循一定的指導(dǎo)原則。1、合法性原則。應(yīng)該指出的是，2000年開始實(shí)施的立法法將提案、審議、表決和公布 納入立法程序范疇對(duì)起草卻未作規(guī)定僅在第二章第五節(jié)“其他規(guī)定”，中的第48條作出附帶 性規(guī)定:“提出法律案應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說明”，在法律上起草權(quán)依附于提案權(quán)， 起草并不作為正式的一個(gè)立法程序。所以，目前很多立法實(shí)踐因此忽視起草工作的規(guī)范性和 程序的合法性。盡管有些情況由普通公民、團(tuán)體起草的草案，那至多是一個(gè)立法建議，只有 在被有權(quán)主體接受、采納并經(jīng)過相應(yīng)地加工整理之后，才有可能作為

3、正式的立法議案由有關(guān) 的提案主體以自己的名義提請(qǐng)審議。這種情況下的起草當(dāng)然不屬于立法程序的內(nèi)容。但是如 果是立法機(jī)關(guān)作出了起草某項(xiàng)法律草案的決策并成立了起草班子或委托有關(guān)機(jī)關(guān)、組織起草， 性質(zhì)就不同了。這就意味著某項(xiàng)具體的立法工作的正式啟動(dòng)，此時(shí)的起草是立法程序的有機(jī) 組成部分，同樣應(yīng)受程序規(guī)則的約束和支配。同時(shí)，立法也是一個(gè)實(shí)體法獲得合法性和正當(dāng) 性的程序，他的合法性和正當(dāng)性直接影響著實(shí)體法的合法性和正當(dāng)性。也就是說，只有按照 正當(dāng)立法程序立法才是民主的立法，只有民主的立法才具有合法性，立法程序本身就是立法 結(jié)果合法性的標(biāo)志。再者，立法過程也是一個(gè)法治宣傳的重要方面。草案的起草作為立法中 文

4、本的成形環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)十分重視法治原則。2、立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的原則?，F(xiàn)代立法所要實(shí)現(xiàn)的是一種整體利益。而不是某種局部或個(gè)別利 益，它既包括行政管理所保護(hù)的公共利益，也包括立法要保護(hù)的公民、法人和其他社會(huì)組織 的利益。立法利益絕不是狹隘的部分或個(gè)別利益，法應(yīng)當(dāng)維護(hù)利益的整體性。這就要求立法 機(jī)關(guān)在立法過程中應(yīng)當(dāng)始終，占據(jù)主導(dǎo)地位。立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)不僅僅存在于審議和表決階段 也體現(xiàn)在起草過程中。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)使自己的立法目的和意圖成為貫穿草案全文的基本指導(dǎo) 思想和原則。目前立法實(shí)踐中部門（一般是行政機(jī)關(guān)）起草往往將本部門狹隘的執(zhí)法目的和 利益作為起草工作的指導(dǎo)思想和價(jià)值趨向，導(dǎo)致部門利益膨脹和權(quán)利義務(wù)失衡，損

5、害了立法 利益的整體性。3、民主科學(xué)原則。民主是法律法規(guī)獲得權(quán)威和合法性的一個(gè)重要來源。如盧梭所言:法律 乃足公意的行為”，而公意永遠(yuǎn)是公正的，而且永遠(yuǎn)以公共利益為依歸?！绷⒎C(jī)關(guān)的職責(zé) 不僅是通過既定的程序使這種意志上升為法律法規(guī)，更重要的是，它應(yīng)在程序上確保法律法 規(guī)能體現(xiàn)人民的共同意志。也就是說，立法機(jī)關(guān)不能只作為一個(gè)使規(guī)則合法化”，（具有形 式合法性，也即成為“法律”）的表決機(jī)制，更應(yīng)確保法律具有實(shí)質(zhì)上的合法性（切實(shí)為人所 尊重其權(quán)威且作為行為規(guī)范）。在立法學(xué)上，如果立法僅以反映客觀規(guī)律為目的，則立法者的理性認(rèn)知的能力對(duì)立法結(jié)果具 有決定的作用；如果立法以反映民意為目的，則立法者的公正

6、和立法過程中各方參與程度對(duì) 立法結(jié)果起著決定的作用。對(duì)立法程序價(jià)值和功能傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)是將立法程序作為法律有效無效 的一個(gè)形式條件，而不是法律良好與否的決定因素。如果法律良好與否不依賴于程序，那只 能依靠更高的理性判斷。良好的法律法規(guī)實(shí)際上只能建立在立法的科學(xué)性和相關(guān)的立法者的理性認(rèn)知的基礎(chǔ)上。如果 因立法程序缺乏民主和科學(xué)，無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，就只能依靠立法監(jiān)督。實(shí)際上， 立法法的確將立法監(jiān)督作為保證法制統(tǒng)一的主要手段。而立法監(jiān)督作為事后監(jiān)督，對(duì)實(shí) 現(xiàn)立法民主和統(tǒng)一的作用及實(shí)效大打折扣。法規(guī)的起草必須遵循民主科學(xué)原則。4、專門機(jī)關(guān)和群眾路線相結(jié)合的原則。目前法規(guī)起草大多由專門機(jī)關(guān)承擔(dān)。但是

7、，法規(guī)起 草的專業(yè)性、法定性和職權(quán)性并不排斥廣泛的參與。相反，一部真正完善的法律法規(guī)草案應(yīng) 當(dāng)來源于群眾的各種意志和愿望的綜合與集中，在起草階段應(yīng)向公眾開放并接受批評(píng)、建議。 因此，在法律起草過程中必須妥善協(xié)調(diào)起草主體的主持起草權(quán)和民眾的民主參與權(quán)之間的關(guān) 系。從立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，以往的憲法修改等重大立法活動(dòng)非常重視傾聽群眾意見。如在起 草香港基本法過程中，成功地運(yùn)用了咨詢制度和新聞媒介評(píng)議制度。因此，疏通和規(guī)范法律 起草階段的各種參與途徑實(shí)屬必要。二、起草主體實(shí)踐中起草主體較多，主要有：1、立法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)作為法定立法專門機(jī)關(guān)，具有熟悉 程序、法律功底扎實(shí)、立法經(jīng)驗(yàn)豐富的優(yōu)勢，對(duì)法規(guī)的宏觀

8、把握是其他主體無法具備的，在 法規(guī)起草方面應(yīng)該是主要力量。立法機(jī)關(guān)還應(yīng)對(duì)其他主體的起草工作予以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，以主 導(dǎo)起草工作。2、提案機(jī)關(guān)。由提案主體起草草案的做法己成為一項(xiàng)慣例，由于當(dāng)前地方立 法提案主體基本上限于同級(jí)政府，于是由政府作為起草主體的做法成為固定的、甚至唯一的 起草方式，政府起草實(shí)際上卻往往是政府主管部門起草。作為現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，立法與執(zhí)法 應(yīng)當(dāng)分離。這種單一的起草方式有違背法治要求之嫌，弊端甚多。在1869年之前英國政府也是由部門起草案。這種作法產(chǎn)生了很多弊端：草案行文不規(guī)范， 不能確切表述政府的立法需求；很少顧及已有的立法，矛盾、沖突比比皆是；各部門自作主 張濫立開支項(xiàng)目，政

9、府對(duì)財(cái)政開支無法統(tǒng)一控制。1869年政府接受本杰明、西蒙等人的建 議，設(shè)立法案起草案。從1910年開始，政府各部門提出的法案一律由法案起草室統(tǒng)一起草。 由法案起草室統(tǒng)一起草能夠準(zhǔn)確地將各部政策轉(zhuǎn)述為法律用語，減少草案與已有法律的矛盾 與沖突，便于政府統(tǒng)一掌握各法案的起草進(jìn)度，并有助于杜絕起草過程中在支出無序的弊端。 3、法學(xué)家、法律工作者。他們從事法律的研究和職業(yè)，擁有豐厚的法律學(xué)識(shí)和法律工作經(jīng) 驗(yàn)，深諳法律法規(guī)的原理、結(jié)構(gòu)和技巧，是高素質(zhì)的起草主體。另外還有人民團(tuán)體、專家學(xué) 者、科研教學(xué)單位、學(xué)術(shù)團(tuán)體以及人民群眾等主體。他們在一定的方面或領(lǐng)域具有專業(yè)或經(jīng) 驗(yàn)上的特長，能夠做好相關(guān)的法規(guī)起草工

10、作。筆者認(rèn)為，每個(gè)起草主體都有其特長及優(yōu)勢，但是由于現(xiàn)代社會(huì)的精細(xì)分工和高度專業(yè)化， 從事任何一項(xiàng)工作都需要專門的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，而人們所擁有的知識(shí)通常僅局限于某一（幾） 個(gè)領(lǐng)域。任何單一的起草主體都無法完成法規(guī)起草的重任。所以，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到多種起草主體 的必要性和優(yōu)越性，確立起草主體多樣化制度，即根據(jù)具體情況確定一個(gè)相應(yīng)的起草主體， 也可由多個(gè)主體同時(shí)或協(xié)作起草，由立法機(jī)關(guān)對(duì)草案予以審查評(píng)價(jià)，提出起草意見建議，最 后確立最佳草案。這種制度可以較好的集思廣益，踐行立法起草的民主科學(xué)原則，在程序和 實(shí)體上都有助于法規(guī)起草工作。三、起草方式法規(guī)起草可多種形式，不宜只采取一種方式，應(yīng)根據(jù)法規(guī)草案的性質(zhì)、特

11、點(diǎn)選取最佳方式。 實(shí)踐中常見的方式有：全民討論、授權(quán)政府部門起草、人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)起草、委托起草 等。法規(guī)草案采取全民討論這種方式的必要性在于該立法草案事關(guān)地方全體人民的切身利益，有 重大影響。全民討論的立法草案，一般先由起草機(jī)關(guān)擬訂法律草案，經(jīng)人大常委會(huì)決定公布 法規(guī)草案。在地方范圍內(nèi)征求意見，起草部門再根據(jù)這些意見對(duì)法規(guī)草案加以修改。最后提 交立法機(jī)關(guān)討論通過。征求意見的方式主要包括兩種：自上而下的方式（即由地方人大常委 會(huì)、專門委員會(huì)或有關(guān)法律草案起草部門召開由有關(guān)部門及法律專家參加的座談會(huì)，征求各 方的意見和建議。）和自上而下的方式（群眾直接將對(duì)法規(guī)草案的意見反映給有關(guān)部門）。從 以

12、前的實(shí)踐看，這種方式能最大限度的讓人民群眾參與立法，發(fā)現(xiàn)立法草案中的問題，保證 法規(guī)草案的質(zhì)量。但許多立法只涉及到社會(huì)生活的某一方面，不需要全民討論，且全民討論 費(fèi)時(shí)費(fèi)力，全民討論并不能成為常用的形式。委托立法起草。從立法法表現(xiàn)出的決策權(quán)、起草權(quán)分離表明立法起草權(quán)可以委托，因?yàn)?立法起草是一門專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)的活動(dòng)，實(shí)行委托更有利于實(shí)現(xiàn)立法的目的。而且就立 法起草而言，“一個(gè)具有決定意義的理由是，法律的每個(gè)條款，必須在準(zhǔn)確而富有遠(yuǎn)見地洞 察到它對(duì)所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須能和以前存在的法律構(gòu)成首 尾一貫的整體”。要做到這一點(diǎn)，不僅需要所涉事項(xiàng)的專業(yè)知識(shí)，還需要相當(dāng)?shù)姆?/p>

13、知識(shí)和 立法技巧。這只依靠立法機(jī)關(guān)起草是不現(xiàn)實(shí)的。有學(xué)者主張建立職業(yè)起草人制度。筆者認(rèn)為 該制度在近期不具現(xiàn)實(shí)性。從務(wù)實(shí)的角度看，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，可以委托一個(gè)或多個(gè)具備條 件的主體完成起草。委托立法也會(huì)出現(xiàn)草案事項(xiàng)范圍不當(dāng)，受外界干涉導(dǎo)致立場有失偏頗， 草案條款不切實(shí)際的問題。人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)起草方式。對(duì)于綜合性立法項(xiàng)日和事關(guān)全局的重大立法項(xiàng)目、公民權(quán)益 保障類和涉及公民重大權(quán)利義務(wù)的立法項(xiàng)目和與市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和政府職能轉(zhuǎn)變相適應(yīng)的市 場服務(wù)、經(jīng)濟(jì)權(quán)益保護(hù)類的立法項(xiàng)目，因?yàn)樯婕爸卮笫马?xiàng)或政府切身利益，不應(yīng)由其他主體 起草，應(yīng)由人大為主，吸收其他主體如政府有關(guān)部門、人民團(tuán)體、專家學(xué)者和其他相關(guān)人

14、員 參與組成起草小組起草法規(guī)草案。由于此類立法需慎重考慮，反復(fù)論證，工作量大，人大有 限的立法力量常常力不從心。授權(quán)政府部門起草。即在立法機(jī)關(guān)完成立項(xiàng)后，立法機(jī)關(guān)要求或同意政府作為提案主體起草 法規(guī)草案。這種起草方式主要適用于管理內(nèi)容單一、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確或者為執(zhí)行上位法作 具體規(guī)定的行政管理類立法項(xiàng)目。要防止“政府組織起草”變成政府主管部門起草或變相由政 府主管部門起草。需要強(qiáng)調(diào)的是，“授權(quán)”并意味著立法機(jī)關(guān)放棄對(duì)起草工作的主導(dǎo)權(quán)。立法 機(jī)關(guān)要加強(qiáng)指導(dǎo)和監(jiān)督，發(fā)揮對(duì)起草重大事項(xiàng)的決定權(quán)，如果起草單位在起草中違反立法機(jī) 關(guān)立法目的和意圖時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷授權(quán)，由自己直接起草。人大代表起草。根據(jù)地方組織法第18條第2款、第46條第3款的規(guī)定，人大代表或常 委會(huì)組成人員可以作為提案人直接起草法規(guī)草案。通過這樣的起草方式可以更好地發(fā)揮在地 方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方立法事務(wù)中的作用。這本應(yīng)是法規(guī)起草方式的常態(tài)，但是由于當(dāng)前人大代 表法律素質(zhì)和立法技巧的不足，這一方式在實(shí)踐中較少適用。以上每種方式在適用上難免導(dǎo)致不可避免的弊端。筆者以為，可以借鑒參考美國等西方國家 實(shí)行的“法案起草合作方式制度”，實(shí)行以立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的合作起草、起草方式的多樣化的起 草制度。合作起草以地方立法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，根據(jù)立法的目的和要求，由立法機(jī)關(guān)工作機(jī)構(gòu)