銀行主張風險資產(chǎn)債權的技巧和方式

1、銀行主張風險資產(chǎn)債權的技巧和方式一、風險資產(chǎn)和催收技巧和方式 為保證銀行的勝訴權， 就必須保全訴訟時效。 貸款債權屬于 一般債權， 其訴訟時效為二年。 保全時效最常見的方法就是依法 中斷訴訟時效。 訴訟時效中斷的前提是債權仍在訴訟時效內(nèi)， 中 斷的法律后果是重新起算訴訟時效。 依照法律規(guī)定， 訴訟時效因 提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。 據(jù)此， 貸款債權訴訟時效中斷的事由大致可以分為以下情形：1、銀行提起訴訟或仲裁； 2、銀行向人民法院申請支付令； 3、銀行向債 務人催收并由債務人簽署催收回執(zhí)； 4、銀行在債務人存款賬戶 上扣款還貸； 5、借款人主動還款或與銀行協(xié)商還款；

2、6、銀行與 債務人簽署還款協(xié)議或由債務人單方面作出還款承諾。（一）中斷時效應注意的問題1、關于催收回執(zhí)問題。銀行向借款人發(fā)送催收貸款通知單 時，該通知單一式兩份，應準確填寫，且要兩份內(nèi)容填寫一致， 否則容易發(fā)生糾紛。 如荊州市化學研究所在某支行貸款 70 萬元， 改行工作人員在催收時， 將催款通知單及回執(zhí)上的貸款余額均誤 填為 7 萬元。后我行發(fā)現(xiàn)該錯誤，遂將由我行留存的回執(zhí)改為 70 萬元，而對方保留的催款通知單上貸款余額仍為 7 萬元。后 我行提起訴訟主張債權， 對方提出了異議。 盡管有借據(jù)等證據(jù)證 明我行的貸款債權為 70 萬元，但還是暴露了銀行內(nèi)部管理不完 善的問題，也給訴訟工作帶來了

3、不利影響。在取得催收回執(zhí)時應注意，債務人是個人的，應由其本人簽收回執(zhí)； 是企業(yè)或其他組織的， 應由債務人法定代表人或授權人 簽收，或者由債務人加蓋單位公章，最好簽字與簽章同時具備。2、借款人償還部分本息的， 不管還多還少， 都中斷訴訟時效。 對這種情況，在消借據(jù)時要掌握技巧，即先消逾期已久的，再消 近期的。如果有多筆逾期貸款的，就每一筆貸款都消一點。如果 債務人是以現(xiàn)金還貸， 應要求還款人或其經(jīng)辦人員在銀行的收貸 憑證上簽字。 第三人還款的， 應由第三人注明其代誰還款和還款 日期，以免出現(xiàn)時候債務人表示異議的情況。 特別是在借貸雙方 對訴訟時效是否喪失存在爭議時， 第三人的書面證據(jù)將起關鍵作

4、用。3、銀行與借款人簽訂還款協(xié)議的， 不管訴訟時效期間是否已 經(jīng)超過， 協(xié)議都可以起到終端或恢復時效的后果， 但簽訂協(xié)議時 應當注意不能讓擔保人免責， 即應通知擔保人并征得擔保人的同 意。4、關于申請支付令。向基層人民法院申請支付令時，一般要 選擇債權債務關系清楚、 證據(jù)充分的貸款。 如果一筆債務上有幾 個債務人， 銀行應對幾個債務人分開申請下達支付令， 其中一個 債務人有異議的， 不影響其他支付令的效力。 如果同一債務人有 數(shù)筆債務， 債務人對支付令中部分提出異議的， 不影響其他部分 的效力。 銀行只需要對有異議的內(nèi)容提起訴訟， 對無異議的部分 則可直接申請法院強制執(zhí)行，程序簡便、費用低廉、

5、生效快。5、對保證人、合伙人、聯(lián)營企業(yè)的催收（ 1）、對保證人的催收。 保證人如果承擔的是一般保證責任， 銀行必須先在保證期間內(nèi)選擇起訴或仲裁方式追償債務人的財 產(chǎn)，對不足部分才可找保證人追償， 即一般保證的保證人有先訴 抗辯權。但依據(jù)擔保法第十七條規(guī)定，下面三種情況下一般 保證人不得行使先訴抗辯權： A 、借款人住所變更，致使債權人 要求其履行債務發(fā)生重大困難的； B 、人民法院受理債務人破產(chǎn) 案件，中止執(zhí)行程序的； C、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權 的。一般保證中， 銀行在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申 請仲裁的， 從判決或仲裁裁決生效之日起。 開始計算保證合同的 訴訟時效。該時效期

6、間為 2 年，其中斷、中止適用訴訟時效的一 般規(guī)定。保證人如果承擔的是連帶保證責任，則銀行應在保證期間內(nèi) （未約定保證期間的， 推定為貸款到期之日起六個月內(nèi)） 向保證 人主張權利， 主張權利的方式既可以是書面通知保證人要求其承 擔保證責任，也可直接對保證人提取訴訟。 如果采取前一種方式， 則從書面通知送達的次日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（2）、對合伙人的催收。對自然人合伙產(chǎn)生外債時（生產(chǎn)經(jīng) 營貸款中就有此類主體） ，首先以合伙的共有財產(chǎn)清償債務（無 限連帶責任，合伙人以全部財產(chǎn)承擔清償責任） ，所以對各個合 伙人都必須進行催收。3）、對聯(lián)營企業(yè)（松散型）的催收企事業(yè)單位依照協(xié)議共 同經(jīng)營

7、， 不具備法人條件的， 參與聯(lián)營的各企事業(yè)單位依法對經(jīng) 營期間的債務承擔連帶責任， 合伙型聯(lián)營組織在注冊期限屆滿或 聯(lián)營終止時， 聯(lián)營各方應作為共同義務人對聯(lián)營期間的債務承擔 連帶責任，其催收必須送達給各方聯(lián)營人。6、借款人主體資格發(fā)生變化后怎樣催收 個人獨資企業(yè)終止時，銀行如果沒有足額受償，可以向原投 資人追償， 投資人承擔無限連帶責任， 這也就是企業(yè)之債轉(zhuǎn)換為 個人之債。但債權人應在企業(yè)終止后五年內(nèi)（不便期間）提出償 債要求，否則，投資人的償債責任消滅。有限責任公司、股份有限公司分立或合并，依法仍應承擔清 償銀行債權的義務。如沙市活力 28 天與天頤集團合并、荊州人 保公司與荊州壽保公司合

8、并后， 銀行仍可以向合并后的公司催收 貸款。（二）已過時效的債權保全方式 喪失訴訟時效貸款債權的保全方式主要有兩種：一是借款人 重新再貸款催收通知書上簽字或蓋章： 二是借貸雙方重新達成還 款協(xié)議。最高人民法院的兩個司法解釋為這兩種喪失訴訟時效的 貸款債權的保全方式提供了法律依據(jù)。 根據(jù)最高人民法院關于 超過訴訟時效期間借款人通知單上簽字或者蓋章的法律效力問 題的批復 精神，超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字 或者蓋章的， 應當視為對原債務的重新確認， 該債權債務關系應 受法律保護。 1997年 4月 26日最高人民法院關于超過訴訟時 效期間的當事達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復

9、 規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國民法通則第九十條規(guī)定的精神， 對超過訴訟時效期間， 當事人雙方就原債務達成還款協(xié)議， 應當 予以保護”。二、風險資產(chǎn)的清收技巧和方式 在銀行債權為喪失訴訟時效的基礎上，銀行可采取訴訟和非 訴訟兩種方式來主張自己的債權。其具體措施有：（一）采取向債務人主張債權，要求債務人履行債務1、采取協(xié)商等低成本方法進行催收。如債務人拒不配合的， 則應該向人民法院提出訴訟請求， 起訴債務人和有關擔保人， 并 通過申請訴前保全、訴中保全等方式，對債務人施加壓力。應該 注意的是， 訴前保全的有效期只有 15天，如在該 15天內(nèi)仍不能 與債務人達成協(xié)議或收回貸款本息， 則應向人民法院提交

10、正式訴 狀。如與債務人協(xié)議成功，則 15 天后保全措施自動失效，不需 在提起訴訟。此舉可減少訴訟費用， 只需向人民法院交納保全費。 另外對情況緊急或證據(jù)暫時不足的案件， 均可以采取訴前保全方 式。2、對符合相關法律規(guī)定的， 也可直接向基層人民法院申請支 付令。3、如果銀行與債務人簽訂了相關仲裁協(xié)議的， 則應向有關仲 裁機關申請仲裁。4、對借貸雙方辦理了強制執(zhí)行公證， 并具備執(zhí)行效力的債權， 銀行可以直接向法院申請強制執(zhí)行。這一方式，減少了訴累，提 高了效率。（二）行使代位權代位權是指債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對 債權人造成損害的， 債權人可以取代債務人的地位， 行使債務人 的債權

11、。其行使的方式是：向法院提起代位權訴訟。如乙欠銀行 的貸款，期限已屆滿，同事丙欠乙的錢，也到期，如果乙不向丙 追討債務的話， 則銀行就可向丙提起代位權訴訟。 各方的訴訟地 位是：銀行是原告，被告是借款人乙的債務人丙，而借款人乙為 第三人。行使代位權必須滿足的四個條件： （ 1）銀行的債權合法存在 且確定；（2）借款人欠銀行的帶跨已經(jīng)到期，借款人對次債務人 的債權也已到期；（3）借款人怠于行使其到期債權，對銀行造成 損害；（4）借款人的債權不是專屬于自身的債權（扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、 贍養(yǎng)、繼承等具有人身關系的債權） 。我們在清收盤活中， 反復強調(diào)弄清借款人的應收款項的意義， 就在于確認是否能行駛代位權，

12、 這也是幫助清盤工作向縱深發(fā)展 的一項舉措。除了行使訴訟代位權外，銀行還可以行使代位執(zhí)行權。即首 先對債務人（第三人）的到期債權（申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人均可 以向人民法院提出申請） ，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。 第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議而拒不履行的， 執(zhí) 行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。（三）行使撤銷權如果借款人放棄其到期債權、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理 的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)， 致使銀行到期債權不能實現(xiàn)的， 銀行可以行使 撤銷權，請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權與代位權的區(qū)別： a、代位權是針對債務人（借款人） 消極不作為行為， 而撤銷權責任針對債務人的積極作為行為； b、 代位

13、權著重解決三角債的問題， 而撤銷權則是解決企業(yè)逃廢債的 問題。撤銷權制度對銀行實現(xiàn)債權的作用尤為顯著。撤銷權的行使方式：銀行以自己的名義向借款人住所地人民 法院提起訴訟， 請求法院撤銷借款人不當處分其財產(chǎn)的行為。 在 撤銷權訴訟中，銀行為原告，借款人為被告，受益人或受讓人為 訴訟第三人。 銀行行使撤銷權應當在知道或應當知道撤銷事由之 日起一年內(nèi)行使，自行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有形式撤銷權的， 該權利消滅。該 5 年為不變期間，不適用時效中止、中斷、延長 的規(guī)定。（四）行使抵銷權若銀行與借款人之間互負到期債務，該債務的標的物種類、 品質(zhì)相同， 銀行可依法將自己的債務與對方的債務撤銷。 銀行在

14、主張抵銷時應通知對方， 通知自到達對方是生效。 抵銷不得附條 件或者附期限。 銀行既可以和債務人行使抵銷權， 也可以和債務 人的保證人行使抵銷權， 若發(fā)現(xiàn)存貸不在一行時， 可實施債權轉(zhuǎn)移。在形式抵銷權是應注意，儲戶的定期存款不宜扣收，且抵銷 權不得對抗司法權。（五）行使擔保物權 根據(jù)最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第 12 條規(guī)定， 擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后， 擔保權利人 在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的， 人民法院應當予以 支持。1、行使擔保物權的基本條件是： a 抵押是合法有效的； b 主 債權未過訴訟時效， 或主債權已喪失訴訟時效而擔保物權未喪失 訴訟時效； c

15、 抵押物仍存在， 或被擅自轉(zhuǎn)讓， 或抵押物已被毀損、 滅失、附合、混合、加工、征用，但有關當事人向抵押物所有者 支付了保險金、賠償金或補償金。2、行使擔保物權的方式： （ 1）抵押物仍存在的，可以協(xié)議折 價或者拍賣、 變賣該抵押物受償， 如協(xié)議不成的， 可以提起訴訟； （ 2）、行使物上追及權。 債務人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知債權人或告知 受讓人的， 債權人可主張該轉(zhuǎn)讓行為無效。 但取得抵押物所有權 的受讓人可以行使？權，即可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨?使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。 （ 3）、行 使物上代位權。在抵押物滅失、損毀、被征用或被附合、混合或 加工使抵押物的所有權為第三

16、人所有的， 債權人可以就抵押物的 保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。3、行使擔保物權應注意的問題：在目前形勢下，抵押權并不 具有絕對的優(yōu)先權。 根據(jù)合同法第 286條和最高人民法院 關 于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復第 1條、第 2 條規(guī)定， 支付了全部或大部分款項的商品房購買者為第一受償人， 建筑工 程承包人為第二受償人、 抵押權人為第三受償人， 其他債權人最 后。所以在涉及房產(chǎn)抵押的借貸糾紛時， 應弄清抵押物的價值到 底是多少， 否則就可能使抵押權無法優(yōu)先受償， 最后幫別人打了 一場官司。三、銀行債權的保全方式（一）對老貸款補辦新的抵押 這種情況必須注意主從合同的銜接性。在擔保合同上載

17、明擔 保貸款的借款人、數(shù)額、日期、利率、合同編號等。對補辦抵押應注意的幾點法律風險1、根據(jù)破產(chǎn)法第 35 條第 3 款規(guī)定，在補辦抵押后的 6 個月內(nèi)， 銀行不能主動申請債務人破產(chǎn)， 同時也要設法阻止債務 人申請破產(chǎn)。2、根據(jù)擔保法司法解釋第 69 條規(guī)定，債務人有多個普 遍債權人，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通， 將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人， 因此喪失了履行其他債 務的能力， 損害了其他債權人的合法權益， 受損害的其他債權人 可以請求人民法院撤銷該抵押行為。 為了防止這一現(xiàn)象， 銀行可 與借款人在協(xié)議中載明尚未抵押的財產(chǎn)來對抗其他債務人。 如在 協(xié)議中寫明我行抵押財產(chǎn)有

18、多少， 尚未抵押財產(chǎn)有多少， 我行有 權視債權的實現(xiàn)程度來決定增減抵押物。3、關于抵押的等級部門，依據(jù)擔保法司法解釋第60 條規(guī)定，以不動產(chǎn)抵押的，縣級以上政府對登記部門未作規(guī)定的， 在土地部門或房產(chǎn)部門任何一家辦理抵押登記的， 法院可確認其 登記的效力。但如果政府規(guī)定，不動產(chǎn)抵押必須分別到土地、房 產(chǎn)部門登記的，辦理抵押時就應分開登記。4、依據(jù)擔保法第 37 條的規(guī)定，禁止抵押的財產(chǎn)有： a 土地所有權： b 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的 土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款 規(guī)定的除外； c 學校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團體的教育設施

19、、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；d 所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)； e 依法被查封、扣押、監(jiān) 管的財產(chǎn)； f 依法不得抵押的其他財產(chǎn)。（二）對老貸款提供新的保證擔保， 最好選擇連帶保證責任。 辦理新的保證擔保時應注意的幾個法律問題：1、對保證人主題的審查， 公司不得為本公司的股東和其他個 人債務提供擔保。 當前企業(yè)之間， 尤其是關聯(lián)企業(yè)之間超出自身 能力進行“多頭擔?！?、“連帶擔保”的情況經(jīng)常發(fā)生。銀行在辦 理保證擔保時， 應加強對保證人的能力審查， 注意調(diào)查了解公司 的對外擔保情況，防范其超能力擔保。2、在辦理保證時， 要選擇連帶責任保證擔保而不選擇一般責 任保證擔保。 連帶責任保證中， 債務人在主合同規(guī)定的債務履行 期滿不履行債務的，保證人就應在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任； 而一般責任保證中， 只有在債務人不能履行債務時， 才由保證人 承擔保證責任。連帶責任與一般責任的區(qū)別在于債務人“不”和 “不能”履行債務。 “不履行”包括債務人客觀上的不能履行和 主觀上的不愿履行債務，而“不能履行”單指債務人客觀上的不 能。根據(jù)擔保法規(guī)定，一般保證的保證人只有在主合同糾紛 經(jīng)過審判或仲裁， 并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務 時，一般保證人才承擔保證責任。所以，銀行在簽訂保證擔保合 同時，為便于及時實現(xiàn)債權，應選擇