企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防范與處理教材

1、河南國銀律師事務(wù)所企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防范與處理 國銀律師 主編 公司法律事務(wù)部 主任 張君畢業(yè)于鄭州大學(xué)法學(xué)院，具有良好的法學(xué)教育背景，深厚的法學(xué)理論素養(yǎng)，實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)豐富,通曉國家現(xiàn)行重要法律法規(guī)。長期專注于法律實(shí)踐工作探索研究，注重解決實(shí)際問題，堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際。專注于公司人力資源管理、合同糾紛、債權(quán)債務(wù)糾紛、股權(quán)糾紛、稅務(wù)代理、公司常年法律顧問等業(yè)務(wù)領(lǐng)域。張君律師鄭州市勞動爭議仲裁委員會2008年2011年受案統(tǒng)計(jì)信息鄭州市勞動爭議仲裁委員會20082011審案結(jié)果統(tǒng)計(jì)信息現(xiàn)狀01020304這是發(fā)生在鄭州的一個(gè)真實(shí)的案例目錄三、留五、雇勞動合同管理規(guī)章制度管理薪酬福利管理員工離職管理勞動合同

2、管理三、留五、雇勞動合同管理規(guī)章制度管理薪酬福利管理員工離職管理勞動合同管理勞動合同起草勞動1、必備條款（勞動合同法第十七條:a、基本信息；b、期限； c、工作內(nèi)容和地點(diǎn)；d、工作時(shí)間和休息休假；e勞動報(bào)酬； f、社會保險(xiǎn)；g勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)防護(hù)；h,兜底條款）2、約定條款（如：試用期、培訓(xùn)事項(xiàng)、保密事項(xiàng)等）3、禁止條款（如：擔(dān)保條款、押金條款、違約金條款等）風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：關(guān)于試用期（第十九條）a、試用期限b、試用期次數(shù)c、試用程序（合同簽訂后、辦理入職、崗位職責(zé)、試用期考核。）d、試用期工資e、違法試用的法律責(zé)任（第八十三條，責(zé)令改正，已經(jīng)履行的，支付賠償金。）勞動合同管理勞動合同簽訂勞動

3、1、簽訂主體合法性審查a/用人單位：外資辦事處（不是合法用人單位）b/勞動者：勞動法意義上的勞動者/外國人（就業(yè)證）2、簽訂時(shí)間勞動合同法第十條（用工之日）勞動合同法實(shí)施條例第五條自用工之日起滿一月，勞動者不簽訂，單位應(yīng)當(dāng)書面解除合同。不支付補(bǔ)償金，但需支付工資。勞動合同管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：關(guān)于送達(dá)a/要求勞動者簽署送達(dá)地址確認(rèn)書；（入職時(shí)簽訂，變更 要及時(shí)告知）b/合同文本簽收確認(rèn)書；（專用表格）勞動合同管理勞動合同變更1、尚未履行的條款、未完全履行的條款或依法可變更的條款提示：合同主體、合同期限不可變2、書面形式規(guī)章制度管理三、留五、雇勞動合同管理規(guī)章制度管理薪酬福利管理員工離職管理規(guī)章制度管理企

4、業(yè)經(jīng)營規(guī)章制度企業(yè)勞動規(guī)章制度規(guī)章制度管理企業(yè)勞動規(guī)章制度構(gòu)成員工手冊、考勤制度、工資制度、績效制度、培訓(xùn)制度、招聘制度、等等規(guī)章制度管理企業(yè)勞動規(guī)章制度步驟討論起草意見確定公布規(guī)章制度管理1、共決權(quán)/單決權(quán)在實(shí)務(wù)中如何操作a/久商不定怎么辦？利用“協(xié)商制度”；確立民主集中制的管理原則，從而解決制度制定過程中的“共決問題”。b/有限單決權(quán)2、未經(jīng)民主程序的效力？無效風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：程序合法規(guī)章制度管理關(guān)于“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)的操作a/列舉式b/數(shù)量式如：遲到二十次為嚴(yán)重違紀(jì)；c/累進(jìn)式如：一個(gè)月內(nèi)累計(jì)三次遲到或半年內(nèi)累計(jì)六次達(dá)一般違紀(jì)時(shí)按中等違紀(jì)處理；d/綜合式風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：實(shí)體合法總結(jié)：合法、合理、不違反

5、誠實(shí)信用公序良俗等判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)章制度管理企業(yè)勞動規(guī)章制度公示公示的規(guī)章制度，才對勞動者產(chǎn)生約束力！采用何種公示方式，才能在仲裁或訴訟中有利？規(guī)定！問題？規(guī)章制度管理企業(yè)勞動規(guī)章制度公示a/員工手冊發(fā)放法（簽名確認(rèn)）b/內(nèi)部培訓(xùn)法（時(shí)間、地點(diǎn)、人員、內(nèi)容、簽字）c/勞動合同約定法d/考試法e/傳閱法f/公證、見證法g/錄音錄像法風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：公示方式忌：網(wǎng)站公布、電子郵件告知、公告欄張貼等薪酬福利管理三、留五、雇勞動合同管理規(guī)章制度管理薪酬福利管理員工離職管理薪酬福利管理勞動報(bào)酬的構(gòu)成貨幣工資實(shí)物報(bào)酬社會保險(xiǎn)用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等。用人單位免費(fèi)或低于成本價(jià)格提供

6、給勞動者的各種物品和服務(wù)。養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、生育、工傷等。薪酬福利管理工資的構(gòu)成根據(jù)國務(wù)院關(guān)于工資總額組成的規(guī)定：a/計(jì)時(shí)工資b/計(jì)件工資c/獎金d/津貼和補(bǔ)貼e/加班工資f/特殊情況下支付的工資薪酬福利管理支付形式法定貨幣，不得以實(shí)物或有價(jià)證券替代。支付時(shí)間每月支付一次最低工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。試用期工資不低于同崗位工資標(biāo)準(zhǔn)的80%或合同約定工資的80%，且均不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。薪酬福利管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：問題一問題二問題三問題四工資發(fā)放能否以實(shí)物代替？不能工資單是否必須向員工提供？是、工資條自愿要求“零工資” 是否有效？無效、勞動力的再循環(huán)。最低工資標(biāo)準(zhǔn)是否包括社保費(fèi)？含個(gè)人承擔(dān)部分（最

7、低工資規(guī)定）和社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例薪酬福利管理問題五問題六問題七問題八年薪制是否可以年終支付？不可以，每月要支付工資。離職員工工資如何支付？一次性支付加班工資如何支付？按月支付年終獎如何發(fā)放？一次性，現(xiàn)金、購物卡、有價(jià)證券等。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：薪酬福利管理福利的構(gòu)成強(qiáng)制性福利自愿性福利社保+假期培訓(xùn)+旅游+其他薪酬福利管理自愿性福利a/培訓(xùn)：簽署專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議；b/旅游：購買商業(yè)險(xiǎn)，要求旅行社簽署正式協(xié)議；c/拓展訓(xùn)練：購買商業(yè)險(xiǎn)，簽署安全責(zé)任協(xié)議；d/文體活動：如羽毛球活動，單位提供資金場地但不組織；e/班車接送：禁止公車私用及搭乘無關(guān)人員；員工離職管理三、留五、雇勞動合同管理規(guī)章制度管理薪酬福利

8、管理員工離職管理員工離職管理三、留五、雇協(xié)商解除單位解除員工解除合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金其他問題員工離職管理協(xié)商解除依據(jù)：勞動合同法第三十六條、第四十六條誤區(qū)：協(xié)商解除只能存在于無過錯(cuò)時(shí)。 實(shí)際上，只要在合同尚未履行完畢，雙方不論 處于何種情形，均可以提出并協(xié)商解除。優(yōu)點(diǎn)：范圍廣、風(fēng)險(xiǎn)低、成本少、影響小員工離職管理1、實(shí)務(wù)操作原則：協(xié)商優(yōu)先，其他為輔2、協(xié)商解除協(xié)議的簽訂：a/書面協(xié)商協(xié)商過程、結(jié)果書面化；b/明確動議必須明確協(xié)商解除的提出方；c/內(nèi)容合法明確解除的時(shí)間、工資福利結(jié)算方式，“放棄條款”不得違反強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定；d/主體審查即勞動者在協(xié)商時(shí)是否主體適格；e/告知義務(wù)協(xié)商中履行書面告知

9、義務(wù)，固定證據(jù)。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理單位解除單位過錯(cuò)解除單位非錯(cuò)解除員工離職管理單位過錯(cuò)解除依據(jù)：勞動合同法第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時(shí)與其他單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。員工離職管理1、理解并掌握上述6中情形運(yùn)用時(shí)的條件和程序。2、注意保存、收集證據(jù)。3、解除程序一定要合

10、法。做到兩個(gè)有效通知：有效通知勞動者；有效通知工會（若有）4、試用期未必只能用“不符合錄用”辭退員工，嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、追究刑責(zé)等條件同樣適用。5、理解特殊人員“過錯(cuò)不免責(zé)原則”。即孕期、產(chǎn)期、哺乳期、醫(yī)療期等特殊保護(hù)人員，若存在“嚴(yán)重情形”，同樣可以依法解除合同。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理單位非錯(cuò)解除依據(jù)：勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝

11、任工作的；（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。員工離職管理兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)存在兩種可以互為替代的告知方式：1、提前30天通知：30天、書面、本人2、支付代通知金：實(shí)務(wù)中一般即時(shí)解除即時(shí)支付員工離職管理理由標(biāo)準(zhǔn)1、身體健康問題：健康范圍、無法從事原工作、不能從事新工作2、工作能力問題：二次不勝任3、情勢變更問題：“重大變化”“無法履行”“未達(dá)成變更協(xié)議”員工離職管理法律后果采用預(yù)告性解除勞動合同后，依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金！員工離職管理依據(jù)勞動合同法第四十二條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得非過錯(cuò)性

12、解除或裁減人員：（一）職業(yè)病人員；（二）工傷類人員；（三）醫(yī)療期人員；（四）三期女職工；（五）“15+5”人員；（六）其他法定情形。通知解除的限制風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理員工解除依據(jù):勞動合同法第三十八規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段

13、強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需要提前告知用人單位。員工離職管理員工解除員工離職管理1、員工違法解除的法律責(zé)任。賠償損失、支付違約金2、員工辭職是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。通知解除不支付；即時(shí)解除需支付；3、員工向誰提出辭職有效？能夠代表用人單位或用人單位授權(quán)的個(gè)人或部門4、員工辭職信的法律效力問題。申請型（協(xié)商解除）；通知型；5、違法解除，單位的損失要有證明。不能隨意評估或漫天要價(jià)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理合同終止依據(jù):勞動合同法第四十四規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老

14、保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。實(shí)施條例第十三條：用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同情形之外約定其他的勞動合同終止條件。第二十一條：勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。員工離職管理1、合同終止中的程序問題。a/雙審查原則審查是否符合法定情形，及可能存在的補(bǔ)充規(guī)定。b/防止逾期終止有42條（條文在下頁）規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至情形消失時(shí)終止。否則，造成違法終止。2、合同終止是否需要提前通

15、知勞動者？法律無明確規(guī)定；但要考慮地方的補(bǔ)充性規(guī)定。3、避免不及時(shí)終止或續(xù)簽而形成事實(shí)勞動關(guān)系。4、防止約定終止條件。約定亦無效風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。員工離職管理經(jīng)濟(jì)

16、補(bǔ)償金依據(jù):勞動合同法第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。員工離職管理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付范圍：

17、（一）員工被迫辭職型；38條（二）單位協(xié)商一致型；36條（三）單位非錯(cuò)解除型；40條（四）單位裁減人員型；41條第一款（五）單位合同終止型；44條第一項(xiàng)（六）單位破產(chǎn)解散型；44條第四項(xiàng)（七）法律行政法規(guī)型。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付范圍：（一）員工被迫辭職型；38條（二）單位協(xié)商一致型；36條（三）單位非錯(cuò)解除型；40條（四）單位裁減人員型；41條第一款（五）單位合同終止型；44條第一項(xiàng)（六）單位破產(chǎn)解散型；44條第四項(xiàng)（七）法律行政法規(guī)型。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：員工離職管理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付范圍：（一）員工被迫辭職型；38條（二）單位協(xié)商一致型；36條（三）單位非錯(cuò)解除型；40條（四）單位裁減人員型

18、；41條第一款（五）單位合同終止型；44條第一項(xiàng)（六）單位破產(chǎn)解散型；44條第四項(xiàng)（七）法律行政法規(guī)型。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：勞動合同法第三十八規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者

19、人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需要提前告知用人單位。第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、