“空頭支票”論《勞動合同法》草案：開給勞動者的

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2、也嚴重損害用人單位用人正常的管理和用人自主權。從維護勞動者合法權益的角度看，雖然這部草案寫滿勞動者權益，但其實只不過是開給勞動者的“空頭支票。一、草案第八條規(guī)定“用人單位有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體情況、任務閱歷、知識技藝以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。該規(guī)定中“身體情況對于乙肝病毒攜帶者來說，能夠是一個非常敏感的問題。實際中，很多用人單位組織勞動者進展體檢，檢查乙肝兩對半等目的，凡是病毒攜帶者均回絕錄用或者解除勞動合同。這實踐上也是一種歧視行為，是損害乙肝病毒攜帶者合法權益的。但是本草案的這一規(guī)定，能夠給用人單位的歧視行為找到了法律根據(jù)。而且，也能夠運用人單位以該規(guī)定為根據(jù)，自

3、行設定一些體檢規(guī)范，比如對身高、視力、容顏、年齡、身孕情況等等進展限制，從而損害勞動者就業(yè)權。這是一個關乎勞動者生存權的根本人權問題。因此，該規(guī)定中有關身體情況和年齡的規(guī)定對勞動者能夠是非常不利的。二、草案沒有規(guī)定試用期的工資規(guī)范這能夠導致用人單位利用該破綻，與勞動者簽署試用期工資明顯過低的勞動合同。比如，勞動合同商定試用期工資按正式工資2000元的30%發(fā)放，即600元。用人單位這樣做的目的，是讓勞動者產生對試用期滿后能拿到高額工資的等待，但用人單位在試用一段時間就以不符合錄用條件而解除勞動合同了，最終使勞動者等待落空，從而招到廉價的勞動者為其提供短期的勞動。另外，草案規(guī)定高級專業(yè)技術崗位的

4、勞動合同期限不超越六個月，但是沒有規(guī)定固定勞動合同期限的最短期限，所以就能夠出現(xiàn)，簽署6個月勞動合同，但6個月都是試用期的景象。三、有關無效力動合同的規(guī)定，有能夠不利于勞動者草案第十八條規(guī)定，用人單位以欺詐、脅迫的方式與勞動者簽署的勞動合同無效。假設不讓勞動者選擇合同效能的話，這能夠不利于維護勞動者的合法權益。由于勞動者雖然是被欺詐或者脅迫的，但是任務一段時間后能夠對這份任務稱心，并不想主張勞動合同無效，假設法律規(guī)定屬于無效的勞動合同，那原先商定的高額工資也就無效了，加班費難得得到法律的保證，原先交納的社會保險能夠也是無效的，未交納的社會保險就不再需求交納了。這對勞動者是非常不利的。而且，這很

5、能夠被用人單位鉆一個法律空子，即事先故意以欺詐等方式與勞動者簽署勞動。然后在發(fā)生勞動爭議時，再提供證據(jù)證明本人采取欺詐手段，從而要求認定勞動合同無效，使勞動者陷于了用人單位布置的圈套之中。筆者以為以欺詐和脅迫手段簽署的勞動合同應該屬于可撤銷的勞動合同，而且只能是被欺詐和脅迫的一方主張可撤銷。由受欺詐和脅迫的一方根據(jù)利害關系選擇權益的行使方式，從而到達制裁欺詐和脅迫的一方。四、關于中止勞動合同的規(guī)定能夠不利于勞動者第一，沒有規(guī)定中止勞動合同的法定條件和詳細內容，這能夠導致用人單位濫用中止權。比如：酒店前臺女職工懷孕但未到休產假時間，酒店以職工懷孕不適宜在前臺任務為由要求與勞動者暫時中止履行勞動合

6、同，待職工到達符合休產假甚至分娩終了后再恢復履行勞動合同，而且用人單位能夠以勞動合同曾經中止履行為由，停頓為勞動者購買各項社會保險。這些都能夠損害勞動者的合法權益。第二，規(guī)定了勞動合同的強迫中止和強迫恢復履行制度，有礙勞動者行使選擇權。比如草案規(guī)定勞動者應征入伍或者離任履行國家規(guī)定的其他義務的，勞動合同該當中止或者部分中止履行。這使希望解除勞動合同的勞動者被迫按照法律的規(guī)定中止勞動合同的履行，而不能由勞動者選擇解除勞動合同；草案規(guī)定中止履行勞動合同的情形消逝，除勞動合同曾經無法履行外，勞動合同該當恢復履行。這就使不情愿恢復勞動合同履行的勞動者被迫恢復勞動合同的履行。第三，沒有明確中止勞動合同能

7、否必需采取書面方式。假設允許口頭中止的，當發(fā)生爭議時，用人單位很能夠反悔說是勞動者曠工而解除勞動合同，從而引發(fā)不用要的勞動爭議?，F(xiàn)實上，很多情況下勞動者是很難與用人單位協(xié)商中止履行勞動合同的，更多的是用人單位強迫勞動者中止履行勞動合同。這樣有關停薪留職的做法就有了法律根據(jù)，而且可以躲避解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定。筆者以為部分中止履行的內容法律應該有嚴厲地限制，而且必需采取書面方式。五、關于無效合同和可撤銷勞動合同的工資報酬規(guī)范不利于勞動者草案規(guī)定勞動合同無效或被撤銷后的勞動者的工資報酬規(guī)范，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定。但是，假設用人單位不提供有關資料的話，勞動者是很難提供證

8、據(jù)證明用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬的，這樣就難以認定勞動者的工資報酬了，即使規(guī)定舉證責任到職，假設用人單位不舉證，也不能夠按照勞動者主張的工資規(guī)范認定，這就會導致仲裁機構和法院無法認定工資報酬規(guī)范。另外，草案還規(guī)定用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指點價位確定。但是假設當?shù)卣疀]有及時公布當年度勞動力市場工資指點價，或者找不到相關崗位和工種的指點價，又該參照什么規(guī)范呢？這里規(guī)定的是參照，能夠導致執(zhí)法不一致。六、變卦勞動合同必需采取書面方式能夠不利于勞動者由于實際中，用人單位對任務一段時間后表現(xiàn)較好的勞動者進展加薪，這是用人單位管理和鼓勵勞動者經常

9、采用的手段，但是未必每加一次薪就由雙方簽字蓋章以書面方式確定下來，往往是由用人單位一方面實施。假設未經雙方以書面方式確定，那么以為未生效或者無效的話，當發(fā)生勞動爭議的時候，給勞動者加薪的部分豈不成了不當?shù)美?？再有，用人單位對勞動者進展必要崗位調整，變換任務內容，假設勞動者沒有異議，但沒有以書面方式重新簽署勞動合同或者補充協(xié)議，那發(fā)生爭議后，勞動者豈不是還要回到原來的任務崗位？筆者以為對于勞動者有利的變卦，即使未采用書面方式，也應該是有效的。七、有關裁減人員該當優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的規(guī)定對用人單位沒有任何約束力由于草案所謂的優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的缺乏可操作性。優(yōu)先留用的規(guī)范是以勞動者的工齡長短，還是

10、勞動者的任務才干？另外，優(yōu)先招用是在什么情況下優(yōu)先，其實是一個純客觀判別的問題，用人單位在招用時，完全可以以原來被裁減的人員任務才干不如他人而回絕優(yōu)先招用。而且，草案沒有規(guī)定用人單位未優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的法律責任。這就使得這一規(guī)定不能起到約束用人單位的作用。八、規(guī)定勞動者提早解除勞動合同的權益缺乏真實有效保證機制勞動合同解除何時生效是雙方容易發(fā)生爭議且就難以認定的問題。草案第36條規(guī)定勞動者提早30日以書面方式通知用人單位，可以解除勞動合同。在實際中，用人單位經常不贊同勞動者提早解除勞動合同而回絕在勞動者提交的書面通知上簽字或蓋章，這會呵斥而勞動者無法證明其曾經履行了提早了30日書面通知的義務

11、。既然不能證明曾經履行提早通知的義務，那又怎樣能認定勞動合同曾經解除了呢？勞動者又憑什么要求用人單位在7日內為其辦理檔案、社會保險轉移和失業(yè)保險登記手續(xù)、出具解除勞動合同的證明呢？假設勞動者在無法證明勞動合同解除的情況下分開單位而到其他單位上班，就能夠構成于未解除勞動合同而與其他單位建立勞動關系的情形，能夠就要承當一定的法律責任了。這對勞動者是非常不利的。草案第36條第二款規(guī)定，用人單位以暴力、要挾或者非法限制人身自在的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的，勞動者可以立刻解除勞動合同，無需通知用人單位。按照舉證制度的有關規(guī)定，應該由主張現(xiàn)實存在的一方承當

12、舉證責任，但是要求勞動者就此舉證的話顯然很困難，假設要求用人單位舉證顯然不能夠。該怎樣才干確實保證勞動者的權益，草案并沒有給出答案。九、有關勞動合同期限延續(xù)的規(guī)定不利于勞動者。草案第三十八條：規(guī)定勞動者提出延緩終止勞動合同的，勞動合同該當續(xù)延至相應的情形消逝時終止時。但是該規(guī)定是只需勞動者本人提出延續(xù)的才可以，當發(fā)生爭議的時候，勞動者得提供證據(jù)證明本人曾經提出了要求，這是很困難的。筆者以為要真實維護勞動者的權益應該直接規(guī)定不需求通知就自動延續(xù)，勞動者明確放棄的除外。十、經濟補償金有艱苦脫漏和缺陷。草案第三十九條規(guī)定按照第三十六條相關規(guī)定解除勞動合同的，用人單位需求支付經濟補償金。但沒有規(guī)定根據(jù)

13、第三十六條第二款解除勞動合同時，用人單位也要支付經濟補償金。第三十六條第二款是：“用人單位以暴力、要挾或者非法限制人身自在的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的，勞動者可以立刻解除勞動合同，無需通知用人單位。假設用人單位存在第三十六條第二款的情形，迫使勞動者解除勞動合同，而用人單位不需求支付經濟補償金，那就意味著法律允許用人單位以暴力脅迫的方式逼勞動者解除勞動合同，其后果難以想象。不知道這是起草人的忽略，還是立法者的本意？經濟補償金的計算規(guī)范不明確，將有能夠導致勞動者找不到計算規(guī)范。第三十九條條沒有明確規(guī)定用人單位向勞動者支付經濟補償金的規(guī)范和計算方法，

14、而是以授權立法的方式規(guī)定“工資的計算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。在實際中，就能夠出現(xiàn)這樣的困惑，假設某些省級地方政府沒有及時規(guī)定計算方法，就會導致勞動者沒有詳細的規(guī)范計算經濟補償金。筆者以為該當在本法直接規(guī)定一個計算規(guī)范，或者同時再加一句“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府另有規(guī)定，從其規(guī)定。十一、關于減少支付經濟補償金的規(guī)定對勞動者不公平草案第三十九條規(guī)定 “勞動合同終止計算經濟補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經濟補償減少10%。這就意味著，假設一個單位任務了30年勞動者，被終止或者解除勞動合同時，就要減少60%的經濟補償金，等于只能得到12個月的經濟補償金，還不如一個只任務了15年的勞動

15、者的得到的經濟補償金多。十二、關于培訓合同違約金的設定條件，既不利于用人單位，也不利于勞動者。草案第15條的規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業(yè)技術培訓的，可以與勞動者商定效力期以及勞動者違反效力期商定該當向用人單位支付的違約金。這一規(guī)定不僅對用人單位不利，而且對勞動者也是不利的。對勞動者來說其不利的后果是，用人單位不情愿在勞動者培訓方面進展投入。由于現(xiàn)實中很多培訓達不到6個月，能有一個月以上脫產培訓的就比較少，而且有的培訓雖然時間短只需十天半個月，但是費用卻很高，假設這樣的培訓都不能設定違約金的話，就意味著，企業(yè)能夠面臨更大的培訓風險，即人才流失。為了防止這樣的

16、風險，企業(yè)寧愿不給員工培訓。也就是說將使勞動者失去很多培訓時機。在目前，勞動者素質普遍較低的情況下，這是不利于勞動者素質提高的，也限制了勞動者進一步開展。十三、強迫被派遣的勞動者與接受單位建立勞動關系，損害了勞動者選擇權草案第四十條規(guī)定勞動者被派遣到接受單位任務滿1年，接受單位繼續(xù)運用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。由于勞動者能夠與派遣單位構成較長時間的勞動關系，派遣單位能保證勞動者的任務，也為勞動者交納了各種社會保險，按照派遣單位的員工對待，假設勞動者情愿與派遣單位不斷堅持勞動關系的話，就能夠違背了勞動者的選擇權。就等于強迫勞動者與一個不

17、情愿建立勞動關系的單位建立勞動關系。另外，接受單位運用派遣勞動力能夠有一定的期限，假設滿一年就要與接受單位建立勞動關系，而法律并沒有規(guī)定與接受單位勞動合同的期限，這樣勞動者能夠面臨隨時與接受單位解除和終止勞動關系的危險。十四、關于競業(yè)限制條款失效的規(guī)定能夠不利于勞動者草案第四十一條規(guī)定“用人單位未按照商定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效。我們的勞動者素質普遍不高，就是強迫執(zhí)行的社會保險，有很多勞動者不知道企業(yè)應該為本人辦理哪些社會保險。同樣，很多勞動者不一定知道法律有關于單位不支付經濟補償金就失效的規(guī)定。有的勞動者很能夠老老實實遵守了協(xié)議即在規(guī)定的期限內

18、沒有到相關單位任務，但是按照該規(guī)定，協(xié)議曾經在用人單位沒有支付經濟補償金的時候曾經失效了，勞動者遵守協(xié)議也不能再要求用人單位按協(xié)議支付經濟補償金了。這對勞動者是多么不公平啊。十五、關于收繳勞動者獲得的勞動報酬是不合理的。首先草案沒有規(guī)定惡意串通損害國家利益的認定規(guī)范，假設勞動者與用人單位協(xié)商不交納社會保險費，而把應該交納給國家的社會保險費直接發(fā)給勞動者，這樣能否屬于惡意串通呢？其實不論任何情況下的惡意串通，只需勞動者與用人單位成立了勞動關系，并提供了勞動，那么其獲得勞動報酬就是該當?shù)?，這是保證勞動者生存權所必需的。除非能證明勞動者獲得了勞動報酬不測的非法利益。只需非法利益在可以收繳。另外，惡意串