關(guān)于實證主義和法律與道德的分離一

1、.：.；實證主義和法律與品德的分別一HLA 哈特 翟小波譯 強世功校法律實證主義以為該當(dāng)在“實踐是之法和“應(yīng)該是之法間作出區(qū)分，該主張招致了許多批判。哈特教授在此為法律實證主義進(jìn)展辯護(hù)。他以為，誠然，法律實證主義實際的其它部分應(yīng)該遭到批判，但是，這與它所主張的“實踐是之法和“應(yīng)該是之法的區(qū)分是兩個不同的問題，而批判者那么把兩者給混淆了。進(jìn)而，哈特教授論述了這一區(qū)分的優(yōu)點。在本文中，我將討論一種觀念并試圖為它辯護(hù)?；裟匪?Holmes)法官等曾持有此種觀念，他們也因此遭到了很多的批判。首先，我將闡明，為什么對于英國人來說，霍姆斯(Holmes)仍將是法理學(xué)中的一個偉大的人物，無論他在美國的名聲怎

2、樣變動沉浮。之所以如此，是由于他擁有兩種神奇的才干：一是想象力，這是英國法律思想(thinking)中常經(jīng)缺乏的;二是明晰性，這是英國法律思想中通常具備的。經(jīng)過閱讀霍姆斯，英國的法律人認(rèn)識到：他們以前以為是固定不變事情其實總是處于運動變化之中。在這一過程中，霍姆斯就象一位導(dǎo)游，他的話能夠不會令他服氣，有時甚至令他厭惡，但從來不會使他迷惑不解。象我們的奧斯丁一樣(他們二人有許多共同的理想和主張)，有時，霍姆斯明顯是錯誤的;同樣和Austin一樣的是，當(dāng)他錯誤時，他總是錯得明晰明白。這確是法理學(xué)一個最重要的美德。不錯，單單議論明晰性是不夠的。但是，正是由于我們采用了(為霍姆斯所唾棄的)極含混的研討

3、方法，結(jié)果，法理學(xué)中的許多問題被搞的混亂不堪。也許，法理學(xué)注定要在許多學(xué)科的邊沿間極不確性地擺動，因此總需求有人來“剝?nèi)テ鋳W秘的面具(邊沁語)1，這正是本文最主要的目的。當(dāng)下的各種觀念闡明，我們必需成認(rèn)，法律實證主義者(他們的時代今天曾經(jīng)終結(jié))將某些事情弄得含混不清：在法律和品德之間有某種交叉2，或者“實踐是和“應(yīng)該是在某種程度上是不可分解的交融在一同的、是不可分別的3(雖然實證主義者否認(rèn)這種說法)，這些表述意味著什么?或者說，在許多能夠情形中，它可以意味著什么，實踐上意味著什么?哪些是實證主義者所否認(rèn)的?為什么這樣否認(rèn)是錯誤的?一本文中，我將對研討對象作觀念史上的調(diào)查。在18世紀(jì)以末、19世

4、紀(jì)初的英國，對法律和社會問題熱切關(guān)注的思想家和波濤壯闊的社會變革的設(shè)計師就是偉大的功利主義者。其中有兩個人即邊沁和奧斯丁，一向地主張要堅決地、盡能夠明晰地域分“實踐是之法(law as it is)和“應(yīng)該是之法(law as it ought to be ),這一主張貫穿他們一切的任務(wù)。他們譴責(zé)自然法思想家，就是由于他們混淆了這一簡單明了但又極為重要的區(qū)分。相反，在這個國家(美國)，法律和品德之間的區(qū)分被視為淺溥的和錯誤的。這種景象在英國也存在，雖然程度不及美國。一些批判者以為，這一區(qū)分防礙了人們對法律的真正本質(zhì)及其社會生活根源的認(rèn)識4。還有一些人以為，這種區(qū)分不僅在實際上具有誤導(dǎo)性，而且在

5、實際中亦非常有害，最糟糕的是，它減弱對民主和獨裁的抵抗5，至少，它能夠使得人們不尊重法律。“法律實證主義這一毫無貶意的稱號，象大多數(shù)在知識論戰(zhàn)中被用做炮彈的其它術(shù)語一樣，已漸漸地成了形形色色的多種不同罪惡的代名詞。其中真實的或被聲稱的罪惡之一是：像邊沁和奧斯丁所做的那樣，主張“實踐是之法與“應(yīng)該是之法的分別。然而，這種倒退是怎樣產(chǎn)生的?這一區(qū)分的實際上的錯誤是什么?象邊沁和奧斯丁那樣，強調(diào)這種區(qū)分，其實際后果真是有害嗎?對這種區(qū)分，我們?nèi)缃袷菓?yīng)該丟棄抑或繼續(xù)堅持?在思索這些問題時，我們該當(dāng)調(diào)查與功利主義相伴隨的社會哲學(xué)。功利主義者將關(guān)于法律和政府的自在主義原那么結(jié)實地但也僅僅是建筑于功利主義根

6、底之上。從來沒有人好像功利主義者那樣，擁有這樣的安靜心態(tài)，將改革的熱情與對法律的尊重和控制權(quán)益(即使權(quán)益在改革者手中)濫用之必要性的正確認(rèn)識結(jié)合起來。但是，在邊沁的表述中，他會逐漸發(fā)現(xiàn)法治國(Rech tstaat)的要素和自然法術(shù)語在現(xiàn)時代復(fù)興后所捍衛(wèi)的全部原那么。這些原那么是：言論出版自在，結(jié)社權(quán)益6，法律在執(zhí)行前該當(dāng)公布和廣泛被人知曉的原那么7，控制行政機構(gòu)的原那么8，無過錯即無責(zé)任的原那么9，法制(legality)原那么的重要性,法無明文規(guī)定不受罰( nulla poena sine lege)10。我知道，一些人以為，功利主義者的政治及品德識見非常簡單，但是，我們不應(yīng)該將這種簡單誤

7、以為是淺薄;也不該忘記，與其它思想家的深奧相比，他們的這種“簡單是多么有益。這僅經(jīng)過一個例子，即邊沁對奴隸制的論述便可得到闡明：邊沁說，問題的關(guān)鍵不在于那些被視為奴隸的人能否可以理性地思想，而在于他們能否蒙受苦楚11。有些人以為，奴隸制問題實踐上是，上帝能否讓某些人僅僅作為其他人有生命的工具的問題。難道前者的論述不比后者要高明嗎?今天，我們不再對該問題進(jìn)展討論，不在依該方式去分析類似的社會政策，這主要歸功于邊沁，而不是他人。所以，邊沁和奧斯丁不是無聊地玩弄語詞區(qū)別的枯燥的分析家面對正被大火毀掉的城市作壁上觀。相反，他們是社會運動的先驅(qū)者，他們熱情地爭取理想的社會和完美的法律，并且獲得了宏大的勝

8、利。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩嵺`是之法和“應(yīng)該是之法的分別呢?他們想闡明什么?首先，讓我們看看他們說了些什么?奧斯丁這樣說道：法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺陷是另一回事，法律能否存在與它能否符合某假定的規(guī)范是兩個不同的范疇。一個法律，我們能夠恰巧不喜歡它，或者它能夠不符合我們用以認(rèn)可法律的規(guī)范，但只需它確實地存在，它便是法律，這是一個現(xiàn)實。在此現(xiàn)實作為籠統(tǒng)命題被正式提出后，人們覺得這是顯而易見且過分簡單的說法，堅持該觀念沒有太大意義。不錯，這種觀念確實顯然易見且過于簡單。這一觀念的太多內(nèi)容被人們遺忘和忽略了，要從實際上對這些內(nèi)容做籠統(tǒng)地論述恐怕要用一大部書才干說清楚例如，在一篇評論()中，布萊克斯

9、通爵士曾講道，在義務(wù)的履行上，上帝法(the law of god)優(yōu)于一切其他法律;任何人法(human law)都不得與他們相沖突;否那么，人法是無效的;一切法律的效能都某種神圣的來源。這里，布萊克斯通的意思能夠是：一切的人法都應(yīng)符合神法(divine laws)。假設(shè)確實如此，我悵然接受這種說法?；蛟S他的意思是說：立法者在制定法律時(法律的執(zhí)行要訴諸于某種終極原那么)必需自覺遭到神法的約束，否那么將會遭到上帝的懲罰。對此，我也完全贊同然而，上節(jié)所述并不是布萊克斯通這段話的意思。他真正要說的是：一切與神法沖突的人法不具有法律的強迫力和約束力，換句話說，與神法相沖突的人法不是法律12奧斯丁只

10、是籠統(tǒng)地反對混淆“實然法(what law is)和“應(yīng)然法(what it ought to be)的區(qū)分，他以為，不論我們的應(yīng)然規(guī)范是什么，也不論我們用以認(rèn)可法律的根據(jù)是什么，混淆二者界限的做法都是錯誤的。然而，他的論述卻經(jīng)?；煜皩嵺`是之法(law as it is)和“品德原那么所要求之法(law as morality would require it to be)。對他來說，有一點是必需留意的，即根本的品德原那么是上帝的命令，“功利原那么只是通往品德境界的指南(index)，即在“功利之外還存在著某社會團(tuán)體現(xiàn)實上接受的品德或“實證(positive)的品德。邊沁也主張在“實然法和“

11、應(yīng)然法之間做出區(qū)分，但與奧斯丁不同，他沒有借助于上帝，而是當(dāng)然地純粹用功利原那么來定義品德。兩位思想家堅持該區(qū)分的理由是：讓人們可以冷靜地對待“品德上惡的法律存在的現(xiàn)實所明確提出的問題，了解法律次序之權(quán)威的詳細(xì)特性。人們在“法律政府之下該如何生活呢?邊沁的答案很簡單：“嚴(yán)厲地遵守，自在地批判(to obeypunctually, to censure freely)13。然而，基于對法國大革命的憂慮，邊沁很清醒地認(rèn)識到，僅僅這樣做是不夠的，我們進(jìn)入這樣一個時代，即任何一個社會，只需其法律的命令極為可惡，它都不得不面臨這樣的能夠：其法律將會遭到的抵抗。這是一個關(guān)乎全局的重要問題，對此我們既不可作

12、過于簡單化的了解，也不可故意含混其辭14。然而，混淆法律與品德的做法卻恰恰犯了這樣的錯誤。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果表達(dá)在兩個截然相反的兩個方面。無政府主義者主張：“這不該當(dāng)是法律，因此，它不是法律，我不僅可以批判它，而且可以違反它。與此不同，反對者主張：“這是法律，因此，它是應(yīng)該的。于是，便在法律產(chǎn)生時就遏止了法律批判。邊沁以為，這兩種錯誤都可在布萊克斯通的著述中發(fā)現(xiàn)。后者武斷地聲稱，與上帝法沖突的人法是無效的15。我們的法學(xué)家好象是忠實的“沉寂教(quietism)信徒，由于受無為、依從精神的影響，幾乎認(rèn)識不到“是和“應(yīng)該是之間有什么區(qū)分16。“在法律人眼中，是和應(yīng)該是是不可分割的一個整體，

13、更不要說不斷被他們蒙騙的老百姓了17。邊沁看來，這確是法律人的職業(yè)缺陷，它導(dǎo)致了兩個危險：其一是，人們關(guān)于“法律應(yīng)該是什么的觀念能夠會消解法律的權(quán)威，甚至對法律存在本身提出挑戰(zhàn);其二是，法律能夠會取代品德作為人類行為的最終評價規(guī)范，從而逃避了法律批判。只需經(jīng)常是與應(yīng)該是的區(qū)分才干協(xié)助 我們度過此一危險。在主張法律與品德分別的過程中，一些內(nèi)容功利主義者并沒有明確談道，思索到下面的批判，非常必要對此予以廓清。毫無疑問，功利主義者成認(rèn)有許多事物屬于“法律與品德的交叉領(lǐng)域。首先，一方面，法律體系的開展遭到品德觀念強有力的影響，這是歷史現(xiàn)實，他們從未否認(rèn)過;另一方面，法律也深化影響了品德規(guī)范，所以許多法

14、律規(guī)那么的內(nèi)容反映了品德規(guī)那么或原那么。雖然，要在現(xiàn)實上探尋這種歷史上的因果關(guān)系非常困難，但是，邊沁一定樂于成認(rèn)它的存在。在奧斯丁講到真實法和品德間“頻繁的巧合18而且在他將“實踐是之法和“應(yīng)該是之法的混淆歸咎于這種巧合時，和邊沁一樣，他也成認(rèn)法律與品德間歷史因果關(guān)系的存在。其次，邊沁和他的跟隨者們也不否認(rèn)下述現(xiàn)實，即經(jīng)過明確的法律規(guī)定，品德原那么可在不同程度上被引入法律體系，進(jìn)而構(gòu)成法律規(guī)那么的一部分;法院也能夠負(fù)有依(其所以為的)正義或善的規(guī)范做出判決的法律義務(wù)。與奧斯丁不同，邊沁確實認(rèn)識到，即使是最高的立法權(quán)也能夠遭到憲法的法律約束19，我們不應(yīng)該否認(rèn)，品德原那么(如第五修正案)有能夠構(gòu)

15、成憲法性的法律限制。與邊沁不同，奧斯丁以為，對最高立法權(quán)的限制不能有法律效能，它只能是政治的或品德的制約20。當(dāng)然，他本應(yīng)認(rèn)識到：一個法律能夠授予立法權(quán)，同時又可參照品德原那么對該立法權(quán)行使的范圍進(jìn)展限制。邊沁和奧斯丁急于要闡明兩個簡單的道理：其一，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅由于一個規(guī)那么違背了品德規(guī)范而否認(rèn)它是一個法律規(guī)那么;相反，也不應(yīng)由于一個規(guī)那么在品德上是令人向往的，便以為它是一個法律規(guī)那么。這一簡單學(xué)說在19世紀(jì)的歷史太遙遠(yuǎn)、太復(fù)雜，今天已無法對它進(jìn)展細(xì)致追蹤。我可以對它作如下概括：在奧斯丁向世人提出該學(xué)說后，它主導(dǎo)著英國法理學(xué);在對整個英國法理學(xué)的整體評述中，它

16、構(gòu)成了不可短少的一部分，雖然它能夠被以為是不受歡迎的。在奧斯丁的講演稿于1863年出版之后，關(guān)于此學(xué)說一系列論著陸續(xù)出版。每一本書都論述了這樣的觀念，即功利主義法律與品德的區(qū)分可以使法律家對法律獲得新的明晰的認(rèn)識。阿莫(Amos)英國的一位奧斯丁的承繼者說，“奧斯丁將法律從仍舊糾纏于法律的品德r僵尸中解放出來21。在這一點上，就是那對奧斯丁百般挑剔的梅因也不曾有過質(zhì)疑。在美國，諸如格林(NStJohn Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人以為，該學(xué)說有助于人們更好的了解作為社會控制手段的法律，從而在法律研討中促成一個富有效果的新開端。他們以為該學(xué)說是不言而喻的，且富有啟發(fā)性好像一提

17、示了真理的同義反復(fù)。當(dāng)然，該區(qū)分也是霍姆斯的一篇著名論文“法律之路23的主題。該學(xué)說在學(xué)者心目中的位置，格雷在世紀(jì)之交所寫的一書中，給予了最好的闡明。他說：“上個世紀(jì)，法理學(xué)在根本概念方面的重要成就是認(rèn)識到了這樣的真理，即國家的法律不是一個理想，而是實踐的存在，不是應(yīng)該是， 而是實踐是。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績。24二以上說的是這一學(xué)說全盛時期的情形。如今我們來轉(zhuǎn)向它所蒙受的批判。當(dāng)邊沁和奧斯丁主張“實踐是之法和“應(yīng)該是之法的區(qū)分時，毫無疑問，他們所思索的特定法律是意義明晰，且不存在爭議的。他們以為，這種法律，即使是不品德的，依然是法律。然而，在思索后來所蒙受的批

18、判時，假設(shè)要認(rèn)識此種不滿的根源，我們就不該僅僅思索針對法律與品德的分別這一特定問題的那些批判;而必需進(jìn)一步思索下述反對意見：即使功利主義在此詳細(xì)問題上是對的，但是，他們用以論述其主張的術(shù)語，闡明了“法律是和“法律應(yīng)該是間存在著大致的鴻溝，從而掩蓋了二者在其它方面存在著的本質(zhì)聯(lián)絡(luò)的這一現(xiàn)實。因此，接下來，我們不僅要分析功利主義者曾經(jīng)思索過的那些批判。而且要思索下述主張：即假設(shè)我們思索一個含義上有紛爭的法律是怎樣在詳細(xì)案件中被解釋和適用時，我們便會發(fā)現(xiàn)，法律和品德之間存在著重要的聯(lián)絡(luò);而且假設(shè)我們拓寬本人的視野，不是問，一個特定的法律規(guī)那么為成為法律能否必需符合一最低限制的品德，而是問，一個不符合此要求的規(guī)那么體系能否稱為一法律體系時，便會再次發(fā)現(xiàn)法律與品德間的重要聯(lián)絡(luò)。然而，這些批判根本沒有弄清楚：