淺談-正義感培養(yǎng)在法理學(xué)中作用

1、-. z淺談?wù)x感的培養(yǎng)在法理學(xué)中的作用摘要:追求正義，一直是我們社會普遍關(guān)注的法學(xué)焦點(diǎn)問題，正義不僅是人類的最高目標(biāo)，也是法追求的最高價(jià)值。本文通過反復(fù)閱讀博登海默的?法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法?一書，了解到此書的三個(gè)局部都對正義有所闡述，其中描述了一些法學(xué)派以及法學(xué)家對正義的理解，領(lǐng)悟到正義在法理學(xué)中的重大作用，從而真正的認(rèn)識到正義在法理學(xué)中是永遠(yuǎn)存在的話題。關(guān)鍵詞:正義 法理學(xué) 秩序 法律哲學(xué)美國法律哲學(xué)家埃德加博登海默花費(fèi)了三十年的時(shí)間完成了他的法理學(xué)著作?法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法?，這本書是他作為綜合法理學(xué)派代表人物的集大成之作，也是迄今為止法學(xué)界最具影響力的一部法理學(xué)名著，所以作

2、為我們學(xué)法學(xué)理論專業(yè)的學(xué)生來說，應(yīng)該把它作為首選必讀的書籍之一。此書的翻譯者是大學(xué)法學(xué)院教授鄧正來先生，他當(dāng)時(shí)翻譯此書的首要目的是為中國法學(xué)的重建做一些知識上的根底工作，確實(shí)如此，此書為我們把握西方眾多法理學(xué)學(xué)派的觀點(diǎn)和容，從而到達(dá)對法理學(xué)的客觀全面的認(rèn)識提供了難得的智力支持。 全書除前言局部外，正文分為三個(gè)局部：第一局部從法律哲學(xué)的歷史的沿革出發(fā)，描寫了自古希臘和古羅馬到當(dāng)代西方法律思想方面各時(shí)期代表人物的理論觀點(diǎn)，所以作者命名為法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀。第二局部提出了綜合法理學(xué)的一些根本命題例如正義、秩序等，從而深刻把握與分析法律的性質(zhì)與作用。第三局部是對法律淵源和法律技術(shù)作了專題探討。最后還附

3、加了博登海默的一篇論文?美國法律哲學(xué)的新走向?，讓我們對美國的法律哲學(xué)有所了解。所以，這部著作充分表達(dá)了博登海默的綜合法理學(xué)syntheticjurisprudence主，書中并沒有對法律的根本概念進(jìn)展描述，而是把焦點(diǎn)聚集在對法理學(xué)思想開展的歷史資料收集方面以及法律的性質(zhì)與作用方面的容。從全書的構(gòu)造可以看出，第二局部法律性質(zhì)和作用是本書的核心和主體局部，第一局部法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀是第二局部的前提，它為第二局部提供了根底條件，第三局部法律的淵源和技術(shù)是第二局部的引申容，沒有第二局部就不會有第三局部的存在。另外，博登海默還在1962年的前言中寫道：“我在撰寫此書時(shí)認(rèn)為，由于出版此書的目的之一是為了

4、教學(xué)，因此，把對偉大的法律思想家們所作的奉獻(xiàn)的評價(jià)留作課堂討論也是更為恰當(dāng)。綜觀來看，本書更適合作一本法學(xué)教科書，因?yàn)槠渲R含量豐富，構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)，語言簡潔，各個(gè)章節(jié)清晰易懂，層層深入，絲絲入扣，為我們更好的學(xué)習(xí)法理學(xué)知識提供了珍貴的資料，更是我們走向西方法理學(xué)的入門通道之一。 一、對本書構(gòu)造的分析 我們知道這本書的正文分為三大局部，每一局部都可自成體系。不過看似毫無聯(lián)系的三個(gè)局部，實(shí)際上有著嚴(yán)密的在邏輯：先是作者客觀的描述了法理學(xué)各個(gè)學(xué)派思想開展的歷史進(jìn)程，然后綜合運(yùn)用各種論證方法來闡述法律的性質(zhì)與作用，最后幫助讀者去了解法律的來源和技術(shù)。 一對第一局部的分析 對于第一局部，博登海默按時(shí)間順序把

5、西方法律思想開展的進(jìn)程分為九章，初次對這九章的容進(jìn)展閱讀時(shí)，本人感覺西方法學(xué)思想的流派太多了，并且每一個(gè)流派的觀點(diǎn)也不竟一樣，理解起來有些吃力，單獨(dú)來看這些法學(xué)流派對法律思想的闡釋和論證，它們確實(shí)像一座無法進(jìn)入的迷宮，到處都是陷阱，難以選擇、令人迷惑，公說公有理，婆說婆有理，最主要是本人對有些法學(xué)流派的觀點(diǎn)還是存在理解上的疑惑?？偟膩碚f，第一局部會有混亂而無緒的感受。后來本人對第一局部屢次進(jìn)展閱讀和查找相關(guān)法學(xué)家的資料和當(dāng)時(shí)的歷史背景，經(jīng)分析思考后發(fā)現(xiàn)，要想讀懂每個(gè)法學(xué)流派的觀點(diǎn)必須結(jié)合他們當(dāng)時(shí)所處的時(shí)代背景，認(rèn)真研讀，區(qū)分每個(gè)觀點(diǎn)的一樣點(diǎn)與不同點(diǎn)，總結(jié)學(xué)派代表人物的主要觀點(diǎn)，能容易的了解這個(gè)

6、時(shí)期為何產(chǎn)生這種學(xué)派了，也有利于我們更好的從整體上把握作者描寫第一局部的用意。 首先，書中談到古希臘先哲們對自然與社會現(xiàn)象有著非凡的哲學(xué)洞察力，希臘人對自然、社會和社會制度所做的徹底且根本的分析而成為西方世界的哲學(xué)先師，與此同時(shí)，希臘哲學(xué)也成了人們考察這個(gè)世界哲學(xué)的一個(gè)顯微鏡，所以本書從古希臘的法律理論說起，當(dāng)時(shí)的理論代表人物首推柏拉圖和亞里士多德。柏拉圖在?國?中對國家進(jìn)展了定義，他認(rèn)為國家乃是一個(gè)行政國家，它是依靠最出色的人的自由智慧來管理，而不是依憑法治來管理。他的學(xué)生亞里士多德卻不同意他的觀點(diǎn)，認(rèn)為“相對于一人之治來說，法治更為可取，法律可以被定義為不受任何感情因素影響的理性。 其次，

7、博登海默接下來介紹了德國的先驗(yàn)唯心主義，歷史法學(xué)與進(jìn)化論法學(xué)。歷史法學(xué)是談及的重點(diǎn)，書中指出歐洲的理性主義和自然法學(xué)在法國1789年大革命時(shí)期到達(dá)了頂峰，但在德國和英國這兩個(gè)國家特別抵抗這種自然法思想的傳播，立基于歷史和傳統(tǒng)的保守思想開場廣為宣傳，進(jìn)而反對從思辨的角度建立自然法的企圖，所以歷史法學(xué)這一理論在德，英兩國產(chǎn)生與開展開來。這一學(xué)派的代表人物是薩維尼，他主：“法律深深的植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。它隨著民族的成長而成長，隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，最后隨著民族的消亡而消亡。可以得出歷史法學(xué)派認(rèn)為法律是由“民族精神決定的，強(qiáng)調(diào)理性不及，認(rèn)為法

8、律制度具有顯著的民族特性。本人認(rèn)為歷史法學(xué)派有它的局限性，正如博登海默總結(jié)了歷史法學(xué)派在豐富法律知識方面做出了重大的奉獻(xiàn)，但它存在著很多的缺陷，其中之一就是沒有充分地認(rèn)識到法律中的理性因素。 最后，書中還介紹了功利主義、分析實(shí)證主義、社會學(xué)法學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義，我們著重了解分析實(shí)證主義，書中指出它在分析法理學(xué)中表現(xiàn)得極為突出，此書把分析實(shí)證主義analyticalpositivism定義為把*種等定的法律制度作為其出發(fā)點(diǎn)，并主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些根本的觀念、概念和特點(diǎn)，將它們同其他法律制度中的根本觀念、概念和特點(diǎn)進(jìn)展比擬，以確定*些共同的因素。分析實(shí)證主義包括一種純粹法學(xué)理論

9、，漢斯凱爾森是其代表人物，他極夸張了法律作為一種外在強(qiáng)制體系的特點(diǎn)，總之，法律實(shí)證主義的特征就是重視法律的形式和構(gòu)造，而不是它的道德與社會容；就是考察法律制度，而不考慮其間的法律規(guī)是否正義，所以博登海默在小結(jié)時(shí)指出分析實(shí)證主義的缺陷在于竭力排除法律中價(jià)值判斷的容，而這注定是行不通的。 第一局部博登海默把西方的法律思想開展歷程貫穿一通，他的這種法律思想的介紹在很大程度上是客觀描述的，幾乎沒有對其進(jìn)展任何評價(jià)，只是在結(jié)論性意見一節(jié)，他在肯定歷史上的各法學(xué)流派優(yōu)點(diǎn)的根底上，也比擬實(shí)事的分析了歷史法學(xué)派和實(shí)證分析主義的缺陷。其實(shí)每個(gè)法學(xué)流派的存在都具有時(shí)代的局限性，與他們各自所處的時(shí)代背景有關(guān)，他們所

10、關(guān)注的是他們那個(gè)時(shí)代所關(guān)注的問題，但這又成就了他們不朽的理論思想。所以博登海默總結(jié)比喻到：“法律是一個(gè)帶著許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角時(shí)極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)歷受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或是不完備時(shí)，情況就更是如此了。因此，本人認(rèn)為這就是博登海默的目的所在，他就想用綜合的方式把各個(gè)學(xué)派的思想整合在一起，從而真正形成一門綜合法理學(xué)的理論體系。二對第二局部的分析 第二局部是全書的重點(diǎn)，博登海默在第十章到第十二章論述了法律的性質(zhì)，認(rèn)為法律的價(jià)值目標(biāo)由實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)局部組成，即正義與秩序，這里的正義與秩序也是包含了自由、平等、平安

11、、共同福利等多個(gè)價(jià)值的概念復(fù)合體。如果正義與秩序都是法律的根本價(jià)值，則二者又是怎樣綜合在一起發(fā)揮效應(yīng)的呢.接下來作者就在第十二章試圖答復(fù)了這個(gè)問題，他認(rèn)為：“一個(gè)法律制度假設(shè)要恰當(dāng)?shù)耐瓿善渎毮?，就不僅要力現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。所以在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往在一個(gè)較高的層面上嚴(yán)密相連，融洽一致，即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。再到第十三章和第十四章，作者探討了法律的作用，包括指出了與其他社會控制力量如權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣等的區(qū)別以及分析了法治的利弊。 1對“正義探討的分析 博登海默指出：“正義有著一普羅透斯似的臉aproteanfa

12、ce,變幻無常的隨時(shí)呈不同形狀并具有極不一樣的面貌。正義為何如此神秘?各個(gè)時(shí)代法學(xué)家的思想都有涉及正義這一概念，此書介紹了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德、索利、羅爾斯、霍布斯、邊沁等對正義的理解，凱爾森還指出“正義觀念必經(jīng)被認(rèn)為是非理性的理想irrationalideals。此書還提到了烏爾庇安、西塞羅、阿奎那、哈特對正義的概念，本人特別贊同古羅馬法學(xué)家烏爾庇安對正義的定義，表述為：“正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志。 2“秩序需求的分析 秩序是指事物運(yùn)動確實(shí)定性、連續(xù)性和規(guī)則性的狀態(tài)。在自然界和人類社會，由于事物運(yùn)動的在規(guī)律，決定了事物的運(yùn)動變化總呈現(xiàn)

13、出一定的秩序。秩序是普遍存在的，一切價(jià)值的實(shí)現(xiàn)都依賴秩序，沒有秩序，其他價(jià)值就無法實(shí)現(xiàn)。正義作為法律價(jià)值之一，我們必須保證正義的實(shí)現(xiàn)，為正義找出一個(gè)形式要件，那就是秩序。秩序被博登海默描述為法律制度的形式構(gòu)造，秩序壓倒無序，在人類生活中起著極為重要的作用，所以歷史研究說明有序生活方式要比無序生活方式占優(yōu)勢。書中指出了人們對秩序之需求有著三個(gè)心理根源：第一，人具有重復(fù)再過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)歷或安排的先見取向；第二，人傾向于對下述一些情形作出逆向反響；最后，對秩序的追求還具有一種思想的成分。 3法律是正義與秩序的綜合體 法律意在創(chuàng)設(shè)一種包括正義的社會秩序，作者在書中寫道,“一個(gè)法律制度假設(shè)要恰

14、當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮埽筒粌H要求力現(xiàn)正義，而且還致力于創(chuàng)造秩序。即沒有正義的秩序，也沒有秩序的正義這兩個(gè)極端狀況，所以需要正義與秩序兩者存在一種平衡。在一個(gè)健全法律制度中，秩序與正義不會發(fā)生沖突，兩者往往不能別離，容易盲目創(chuàng)業(yè)；大學(xué)還需要對學(xué)生進(jìn)展創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)，塑造良好的創(chuàng)業(yè)心理素質(zhì)，情緒穩(wěn)定、性格開朗、人際關(guān)系協(xié)調(diào)，并善于根據(jù)新形勢適當(dāng)?shù)卣{(diào)控自己的身心狀態(tài)。 當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)人的現(xiàn)代化，僅僅培養(yǎng)自覺開展觀和創(chuàng)新能力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。人的現(xiàn)代化，是一個(gè)長期的過程。其次，注重對投入研究性學(xué)習(xí)的時(shí)間在量上的動態(tài)把握。在剛開場時(shí)，花在研究性學(xué)習(xí)上的時(shí)間可以少一點(diǎn)，比方，抽出5%10%的課堂教學(xué)時(shí)間來開展研究性學(xué)習(xí)。對

15、于英語根底較好的學(xué)生，教師可多安排一些時(shí)間，對于英語根底薄弱的班級則應(yīng)少安排一些。另外，注重課外時(shí)間安排的有機(jī)結(jié)合。由于課的時(shí)間有限，利用資源的條件限制也但我想也不會保證秩序與正義在法律中不會發(fā)生沖突，則我們該如何解決這兩個(gè)價(jià)值的糾紛.這是博登海默沒有在書中說明，這也是本人認(rèn)為可以進(jìn)展說明的地方。最后作者利用法律對秩序與正義的要求，他還在書中簡要說明了法律的穩(wěn)定與變化，法律的命令因素與社會因素，法律規(guī)的有效性以及制裁的意義。 4法律與其他社會力量的區(qū)別以及關(guān)于法治的利弊 作為博登海默談到的法律作用的兩個(gè)章節(jié)，他用簡潔有力的文字論證了法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的關(guān)系。對于法治的利弊，博登海默先

16、生論述了法治的三個(gè)利：一是有利于人的創(chuàng)造力的開發(fā)；二是促進(jìn)和平；三是調(diào)整相互沖突的利益。同時(shí)，源于法律制度的根本性質(zhì)，法治也有三個(gè)方面的弊端：一是法律的保守傾向；二是法律規(guī)框架中所固有的*種僵化性；三是法律規(guī)控制的限制方面。但是，對于法治弊端，人們毫無方法抵抗，不過博登海默認(rèn)為這些可通過明智而審慎的方法加以防止。 三對第三局部的分析 第三局部主要是論述了普通法系的法律淵源和技術(shù)，我認(rèn)為博登海默教授寫這一局部是有他的用意的，他為了全書的完整性，給我們讀者提供了更好的分析與運(yùn)用了法律的一些工具。在這一局部的導(dǎo)言中，博登海默就引用了一位頗具影響的美國法理學(xué)家格雷的話，對法律淵源作了嚴(yán)格的界定，還列舉

17、了五種法律淵源：1立法機(jī)關(guān)公布的法令；2司法先例；3專家意見；4習(xí)慣；5道德原則其中包括公共政策原則。接著作者也對法律淵源這一術(shù)語作出了自己的看法，他認(rèn)為：正式淵源包括立法、條約與其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議、先例，非正式淵源包括正義之標(biāo)準(zhǔn)、理性與事物之性質(zhì)、個(gè)別衡平、公共政策、道德經(jīng)歷、社會傾向、習(xí)慣法。他還將法律淵源劃分為兩類，正式淵源與非正式淵源，當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴非正式淵源也就理所當(dāng)然地成為一種強(qiáng)制性的途徑。在法律技術(shù)的章節(jié)，博登海默重點(diǎn)論述了法律自身的概念，各種推理方法以及司法過程中的技術(shù)。 二、對全書的感悟正義，法理學(xué)中的永存話題 什么是正義.對正義的理解現(xiàn)

18、在有一個(gè)準(zhǔn)確的定義嗎.答案是未知的。本人讀了大學(xué)法學(xué)院黃建武教授在?新編法理學(xué)教程?一書中談到正義的含義，指出“就法的詞源意義來看，它是應(yīng)人們的追求正義的要求而產(chǎn)生的。可謂古今中外，法莫不求正。正義，是法的最高追求。后來，康德將正義定義為“一些條件之總和，在那些條件下，一個(gè)人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一人的意志結(jié)合起來。還有實(shí)證主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物漢斯凱爾森和阿爾夫羅斯，他們兩個(gè)都認(rèn)為，正義問題是一個(gè)虛假問題，是一個(gè)根本無法根據(jù)理性分析而被明智探討的問題。從以上學(xué)派的觀點(diǎn)可了解到正義是法理學(xué)中一個(gè)永存的話題，人類對正義的追沒有止境的，就像博登海默先生所說的對正義的探永無止境的，而

19、且是充滿了困難。本人認(rèn)為正義不管是過去，現(xiàn)在，還是未來，它依然存關(guān)于什么是正義，在不同的國家、不同的歷史時(shí)期，不同的人具有不同的看法。有人認(rèn)為正義是使人得其應(yīng)得的精神意向，有人認(rèn)為正義是存在適當(dāng)平衡。確實(shí)，正義很難去給它下個(gè)定義。在博登海默的書中也介紹了各個(gè)時(shí)期各個(gè)學(xué)派的法學(xué)家和思想家對正義的探討，作者在書中的第一局部就簡要的介紹了柏拉圖對正義的理解，柏拉圖說，正義意味著“一個(gè)人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他所處的生活地位中的工作。他深信，人生來就是不平等的，正義的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是“不據(jù)法律的。接著他的學(xué)生亞里士多德對正義作出了進(jìn)一步的分析，在他看來，正義存在于“*種平等之中，他還把正義分為了分配正義與矯正正義

20、。后來的中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物圣托馬斯阿奎那，他把正義定義為“一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個(gè)人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西。為此，在這新學(xué)期開場，我就先在學(xué)生中作一問卷調(diào)查，了解他們對數(shù)學(xué)課的希望，給學(xué)生開設(shè)課前兩分鐘的“新聞發(fā)布會，深受學(xué)生的喜愛。學(xué)生作為教學(xué)實(shí)踐的客體，對教學(xué)有著自己獨(dú)特的見解，他們從自己的實(shí)際需要，從自己的興趣、愛好、知識構(gòu)造出發(fā)，對教學(xué)容、授課方式、教學(xué)進(jìn)度、課堂的組織與管理及效果作出評價(jià)。通過學(xué)生的眼睛，教師就可能認(rèn)識到自己教學(xué)上的優(yōu)點(diǎn)與缺乏，而且能夠深入了解學(xué)生的真實(shí)感受和需要。這樣，既有利于促進(jìn)教師的教學(xué)適應(yīng)學(xué)生認(rèn)知開展的要求和規(guī)律，又有利

21、于教師從學(xué)生的層面自我認(rèn)識，增強(qiáng)教學(xué)的針對性。實(shí)施學(xué)生反響，教師可以在課前、課中、課后、期中、期末考試以后，利用談話、問卷等形式，及時(shí)收集學(xué)生的反響信息，作為進(jìn)一步提高教學(xué)反思的珍貴資源。 目前我國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的例子越來越多，大學(xué)一方面應(yīng)該鼓勵(lì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)，鼓勵(lì)學(xué)生把自己在社會實(shí)踐、創(chuàng)業(yè)實(shí)踐等活動中的新發(fā)現(xiàn)、新創(chuàng)造通過各種方式推向社會，回報(bào)社會，效勞社會；另一方面要對學(xué)生創(chuàng)業(yè)進(jìn)展引導(dǎo)。大學(xué)生對社會需求社會開展了解不夠，經(jīng)歷缺乏，容易盲目創(chuàng)業(yè)；大學(xué)還需要對學(xué)生進(jìn)展創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)，塑造良好的創(chuàng)業(yè)心理素質(zhì)，情緒穩(wěn)定、性格開朗、人際關(guān)系協(xié)調(diào)，并善于根據(jù)新形勢適當(dāng)?shù)卣{(diào)控自己的身心狀態(tài)。 當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)人的現(xiàn)代化，僅僅

22、培養(yǎng)自覺開展觀和創(chuàng)新能力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。人的現(xiàn)代化，是一個(gè)長期的過程。其次，注重對投入研究性學(xué)習(xí)的時(shí)間在量上的動態(tài)把握。在剛開場時(shí)，花在研究性學(xué)習(xí)上的時(shí)間可以少一點(diǎn)，比方，抽出5%10%的課堂教學(xué)時(shí)間來開展研究性學(xué)習(xí)。對于英語根底較好的學(xué)生，教師可多安排一些時(shí)間，對于英語根底薄弱的班級則應(yīng)少安排一些。另外，注重課外時(shí)間安排的有機(jī)結(jié)合。由于課的時(shí)間有限，利用資源的條件限制也較大，因此教師在課要將重點(diǎn)放在發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并尋求解決方法這一方面。課后則可以把重點(diǎn)轉(zhuǎn)到解決問題方面，教師可要求學(xué)生利用各種資源來找到問題的解決方案。后來，康德將正義定義為“一些條件之總和，在那些條件下，一個(gè)人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一人的意志結(jié)合起來。還有實(shí)證主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物漢斯凱爾森和阿爾夫羅斯，他們兩個(gè)都認(rèn)為，正義問題是一個(gè)虛假問題，是一個(gè)根本無法根據(jù)理性分析而被明智探討的問題。從以上學(xué)派的觀點(diǎn)可