民訴法第二章

1、第二章民事訴訟基本理論1第一節(jié) 訴權(quán)一、概念 訴權(quán)，是指民事糾紛的主體所享有的，請求法院依法行使審判權(quán)解決爭議和保護(hù)權(quán)益的權(quán)利。 訴權(quán)是公民依法享有的一項(xiàng)憲法基本權(quán)利，是人權(quán)的重要內(nèi)容之一。 2二、訴權(quán)的特征 （一）以民事實(shí)體法以及民事訴訟法的規(guī)定為依據(jù)。 法律是確定權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，實(shí)體法確定在什么情況下有權(quán)提起訴訟，程序法確定具備什么條件有權(quán)進(jìn)行訴訟，二者統(tǒng)一于訴的法律制度中，而稱為訴權(quán)。 （二）為當(dāng)事人雙方平等享有。 不同訴訟地位的當(dāng)事人其訴權(quán)的表現(xiàn)形式有所不同。 （三）訴權(quán)的行使貫穿于民事訴訟的全過程。 訴權(quán)在不同訴訟階段表現(xiàn)為不同形式的訴訟權(quán)利，但它始終存在于訴訟的全過程。3三、訴權(quán)的

2、二重性（二元訴權(quán)說）（一）程序意義上的訴權(quán) 是指當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為的權(quán)利。（二）實(shí)體意義上的訴權(quán) 是指當(dāng)事人通過訴訟滿足其訴訟請求的權(quán)利。 二者的關(guān)系：前者是后者的實(shí)現(xiàn)方式和途徑，后者是實(shí)現(xiàn)前者的目的和意義。（三）區(qū)分的意義： 第一，有利于人民法院正確受理民事案件，避免該受理的案件不受理或盲目受理案件情況發(fā)生。 第二，有利于人民法院正確審判民事案件。4四、訴權(quán)與訴訟權(quán)利（一）聯(lián)系：訴權(quán)是當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，而訴訟權(quán)利則是訴權(quán)在訴訟中的具體表現(xiàn)形式，訴權(quán)在訴訟中表現(xiàn)為各種不同形式的訴訟權(quán)利。（二）區(qū)別： 訴訟權(quán)利是程序法上規(guī)定的從事訴訟活動(dòng)的系列權(quán)利，而訴權(quán)是實(shí)體法和程序法兩方面

3、法律所確定的有權(quán)進(jìn)行訴訟的權(quán)利。5 （1）法律根據(jù)不同。（2）享有的主體不同 訴權(quán)只能為發(fā)生爭議的當(dāng)事人所享有；而訴訟權(quán)利則為全體訴訟參與人所享有。（3）產(chǎn)生的時(shí)間不同 訴權(quán)產(chǎn)生于訴訟開始之前；而訴訟權(quán)利產(chǎn)生于訴訟發(fā)生之后。 （4）行使的階段不一樣 訴權(quán)貫穿于訴訟的全過程，而訴訟權(quán)利的行使則要受到訴訟階段的限制。如當(dāng)庭質(zhì)證權(quán)只能在出示證據(jù)后的訴訟階段。6五、訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 對于訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，至少可以從以下幾個(gè)方面理解： （一）訴權(quán)與審判權(quán)的屬性、目的和表現(xiàn)形式不同。 （二）訴權(quán)與審判權(quán)相互依存和相互制約。 （三）審判權(quán)的行使以訴權(quán)的行使為中心，為訴權(quán)的行使服務(wù)。7第二節(jié) 訴8一、訴的

4、定義和特征（一）定義 民事訴訟中的訴，是指當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，而向法院提出予以司法保護(hù)的請求。（二）基本特征 （1）它只能向法院提出； （2）它的內(nèi)容僅限于請求保護(hù)民事權(quán)益； （3）它的主體包括當(dāng)事人各方； （4）它以當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議為提起原因。 二、訴的雙重含義程序意義上的訴，是指當(dāng)事人向法院提出的啟動(dòng)民事審判程序的請求。實(shí)體意義上的訴，是指當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求。9三、訴與相近概念的界限（一）訴與起訴 起訴是訴的表現(xiàn)形式之一，這是兩者的聯(lián)系。 區(qū)別： （1）訴的主體包括原告、被告和第三人等；而起訴的主體僅限于原告。 （2）訴可以出現(xiàn)在一審程

5、序、二審程序、再審程序和執(zhí)行程序之中；而起訴則只限于一審程序。10（二）訴與訴訟請求 訴訟請求僅限于實(shí)體意義方面的內(nèi)容，它是訴方當(dāng)事人所提出的解決民事糾紛的具體方案，也即訴方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的權(quán)利主張。（三）訴與訴權(quán)的關(guān)系區(qū)別：首先，訴是一種請求，而訴權(quán)則是一種權(quán)利或者權(quán)能。其次，訴處于動(dòng)態(tài)，而訴權(quán)則處于靜態(tài)。第三，訴是具體的，而訴權(quán)則是抽象的。 聯(lián)系：首先，訴權(quán)是訴存在的基礎(chǔ)，訴是訴權(quán)的表現(xiàn)形式和行使訴權(quán)的起點(diǎn)；其次，訴權(quán)的雙重含義決定訴的雙重含義。 11四、訴的種類（一）確認(rèn)之訴 一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)其與對方當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系是否存在或者存在的具體狀態(tài)之訴。確認(rèn)之訴有肯定

6、確認(rèn)之訴和否定確認(rèn)之訴之分。 （1）一方當(dāng)事人提出確認(rèn)之訴的目的，不是要求法院判令對方當(dāng)事人履行一定的給付義務(wù)，而是要求法院明確某一爭議的民事法律關(guān)系是否存在或者存在的具體狀態(tài)。 （2）法院對確認(rèn)之訴進(jìn)行審理后所作出的判決，沒有給付內(nèi)容，不具有執(zhí)行性。12（二）給付之訴給付之訴，是指一方當(dāng)事人請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)之訴。（1）當(dāng)事人提起給付之訴的目的，在于請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定的民事義務(wù)。 （2）給付之訴具有執(zhí)行性。給付之訴與確認(rèn)之訴的顯著區(qū)別在于：前者具有執(zhí)行性，后者不具有執(zhí)行性。 給付之訴與確認(rèn)之訴也有一定的聯(lián)系。首先，這兩種訴可以在同一案件中并存；其次，法院對確認(rèn)

7、之訴作出的肯定判決，對將來可能提起的與此有聯(lián)系的給付之訴具有預(yù)決性。13（三）變更之訴 變更之訴，是指一方當(dāng)事人請求法院通過判決，改變或者消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的某種民事法律關(guān)系之訴。 （1）當(dāng)事人之間對某一民事法律關(guān)系的存在無爭議； （2）在法院作出的變更判決生效前，原法律關(guān)系仍然存在。 變更之訴與確認(rèn)之訴的區(qū)別在于：在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間對是否存在某種民事法律關(guān)系有爭議，而需要法院加以明確；在變更之訴中，當(dāng)事人之間對現(xiàn)存的民事法律關(guān)系無爭議，而只是要求法院判決改變或者消滅這種民事法律關(guān)系。 變更之訴與給付之訴存在一定的聯(lián)系，主要表現(xiàn)為兩種訴常常并存于同一個(gè)案件之中。在這種情況下，法院

8、應(yīng)將兩訴合并審理，并一同作出判決。14 下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴？ A甲起訴請求乙停止損害其名譽(yù) B丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同 C男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng) D王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關(guān)系 A15下列屬于確認(rèn)之訴的有（ ）A要求判決解除婚姻關(guān)系B要求判決合同關(guān)系無效C要求判決賠償損失D要求判決收養(yǎng)關(guān)系成立 B、 D16五、訴的要素一、訴的主體二、訴的標(biāo)的（一）訴的標(biāo)的的含義 當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并請求法院通過民事訴訟程序加以裁判的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）訴的標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物 訴訟標(biāo)的物是當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系指向的對象。 只有以財(cái)物為爭議對象的訴訟程序

9、中才存在 17（三）訴的標(biāo)的與訴訟請求 在民事訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人可以依據(jù)同一個(gè)訴訟標(biāo)的提出若干訴訟請求。 訴的標(biāo)的不能變，但訴訟請求允許變更。三、訴訟理由 當(dāng)事人提出訴的請求所依據(jù)的事實(shí)和法律根據(jù)。 事實(shí)根據(jù)既包括自己與相對方當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的事實(shí)；還包括與相對方當(dāng)事人就該實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議的事實(shí)這是當(dāng)事人尋求司法保護(hù)的客觀原因。18 王大明將房子租給劉大壯居住，月租金120元。現(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個(gè)月的房租未繳，而訴諸法院，要求劉大壯給付600元房租?，F(xiàn)問，此案的訴訟標(biāo)的指的是什么? A王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的600元錢B王大明要求劉大壯

10、支付的600元租金C王大明提出訴訟請求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系D王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系 C19例：甲單位與乙建筑工程公司簽訂建筑工程合同。合同約定，乙建筑工程公司在1年內(nèi)為甲單位修建一棟辦公大樓，辦公樓交付使用后10天內(nèi)，甲單位應(yīng)當(dāng)為乙建筑工程公司結(jié)清全部工程款。合同履行完畢后3個(gè)月，甲單位發(fā)現(xiàn)辦公樓樓頂許多部位都開始出現(xiàn)輕重程度不同的裂縫，于是向法院起訴，要求乙建筑工程公司對辦公樓進(jìn)行必要的修復(fù)并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 訴的標(biāo)的是甲單位與乙建筑工程公司之間發(fā)生爭議并提請法院確認(rèn)的建筑合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而訴訟標(biāo)的物是該辦公樓；訴訟請求是甲單位向法院提出的讓

11、乙建筑工程公司修復(fù)辦公樓并承擔(dān)違約責(zé)任的具體要求。 20第三節(jié) 反訴一、反訴的概念與特征（一）反訴的概念 反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，向受理本訴的法院提出的同本訴有牽連的獨(dú)立的訴。（二）反訴制度的目的（1）立法規(guī)定了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，民事訴訟當(dāng)事人平等地享有訴權(quán)，在訴訟中均有權(quán)進(jìn)行平等地攻擊防御活動(dòng)。（2）反訴制度有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)以及防止在相互牽連的訴訟間發(fā)生矛盾的判決。21（三）反訴的特征（1）反訴主體的特定性與訴訟地位的雙重性。（2）反訴提起時(shí)間與案件管轄的規(guī)定性。 反訴的提起必須在本訴成立之后，法庭辯論終結(jié)之前。（3）反訴目的的對抗性。（4）反訴

12、與本訴具有牽連性。 這種牽連性主要表現(xiàn)為反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由都基于同一事實(shí)或者同一法律關(guān)系。（5）反訴具有相對的獨(dú)立性。22（四 ）我國有關(guān)反訴的立法和司法解釋的規(guī)定 民事訴訟法第52條：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提出反訴?！?第126條：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。” 第129條：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！?3 意見第156條：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴、第三人提出與本

13、案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！?意見第184條：“在第二審程序中，原審原告有獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！?4二、提起反訴的條件（一）反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起。（二）反訴請求只能向本訴受理法院提出，并且應(yīng)當(dāng)依法可以為本訴受理法院管轄。（三）反訴與本訴應(yīng)當(dāng)能夠適用同一訴訟程序。（四）反訴應(yīng)當(dāng)在第一審程序中提出。 反訴必須在本訴進(jìn)行期間提出。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。 (證據(jù)規(guī)定）。原審被告在第二審提出反訴的

14、，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人不愿調(diào)解或者調(diào)解不成的，告知被告另行起訴。（五）反訴應(yīng)當(dāng)是與本訴有牽連的獨(dú)立的訴。25 洛陽牡丹花會(huì)前夕，洛陽龍門石窟“夜游龍門”旅游業(yè)務(wù)正式開通，職業(yè)攝影家、中新社、新華社簽約攝影師張曉理拍攝的一組“洛陽推出夜游龍門”新聞圖片，在海內(nèi)外引起了極大關(guān)注。4月11日，張曉理在翻閱河南省某都市報(bào)時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)該報(bào)旅游頭版“夜游龍門”的廣告使用的正是自己拍攝的四幅“夜游龍門”新聞圖片。而這些圖片是新華社作為新聞圖片對國內(nèi)外播發(fā)的，并被多家平面和網(wǎng)絡(luò)媒體刊用，他本人沒有授權(quán)任何人和任何單位用于商業(yè)廣告用途。于是，張曉理委托律師對洛陽龍門石窟管理局和該報(bào)社提出侵權(quán)訴

15、訟，要求龍門石窟管理局作出公開道歉并賠款20萬。 26 被告洛陽龍門石窟管理局認(rèn)為自己與都市報(bào)廣告部簽訂的有廣告制作委托協(xié)議，廣告是對方制作的，與龍門石窟管理局沒有關(guān)系。8月20日，龍門石窟管理局向市中級人民法院提起反訴，直指張曉理所訴的4幅照片違約侵權(quán)在先，要求張曉理“銷毀違法制作的攝影作品，賠償龍門石窟管理局經(jīng)濟(jì)損失2.4萬元。”龍門石窟管理局在反訴狀中稱，按照國家文物局2001年頒布的文物拍攝管理暫行辦法的規(guī)定，對文物拍攝前，需征得文物主管部門的同意。而張曉理所稱被侵權(quán)的4張龍門石窟照片，并沒有經(jīng)過龍門石窟管理局的同意。 27三、反訴與反駁區(qū)別：（一）反訴是獨(dú)立的訴，它雖然與本訴有聯(lián)系，

16、但不因本訴的撤消而喪失效力；被告的反駁只是針對原告訴訟請求的辯解，它以原告的訴訟請求為依托，如果原告放棄訴訟請求，反駁原告的訴訟請求就失去了意義。（二）從目的上看，反訴不僅是抵消、動(dòng)搖本訴的目的，而且可以吞并本訴，而反駁訴訟請求的目的只是否認(rèn)原告訴訟請求的成立。（三）反訴是獨(dú)立的訴，法院應(yīng)針對其作出獨(dú)立的裁判，而反駁訴訟請求屬于原訴訟中法院應(yīng)審查的內(nèi)容，與原告的訴訟請求一并在裁判中予以評判和確認(rèn)。28第三節(jié) 民事訴訟法律關(guān)系（一）民事訴訟法律關(guān)系概述 民事訴訟法律關(guān)系是受民事訴訟法調(diào)整的法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。 一面關(guān)系說（原被告之間） 德國學(xué)

17、者科林 源自于古羅馬民事訴訟制度，在古羅馬民事訴訟中，裁判官處于消極中立地位，居中裁決當(dāng)事人之間的法律糾紛。古羅馬民事訴訟對大陸法系國家后來的民事訴訟立法與理論都影響深遠(yuǎn)。要求法官必須超然于當(dāng)事人各方，與當(dāng)事人保持同等的司法距離。 29 兩面關(guān)系說（人民法院與原告；人民法院與被告） 德國訴訟法學(xué)者普朗克及日本訴訟法學(xué)者細(xì)野長良倡導(dǎo)這一學(xué)說。強(qiáng)調(diào)法官對民事訴訟的進(jìn)程具有主導(dǎo)作用，法官可以依職權(quán)防止當(dāng)事人及其律師玩弄訴訟技巧，操控訴訟程序拖延訴訟?；貧w到社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)層面，當(dāng)時(shí)的資本主義國家為了防止壟斷經(jīng)濟(jì)對社會(huì)的負(fù)面影響，在立法上制定了反壟斷法，加大了政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)力度；在司法上，法官職權(quán)也得到

18、了加強(qiáng)，從而法官對民事訴訟的進(jìn)程具有主導(dǎo)作用。 30 三面關(guān)系說（不僅包括人民法院與原告，法院與被告之間的關(guān)系，還包括原被告之間的關(guān)系） 德國民事訴訟法學(xué)者瓦希 當(dāng)事人之間關(guān)于證據(jù)資格的協(xié)定、證明責(zé)任的合意等。 劉榮軍 審判法律關(guān)系：法院與當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間形成的，由民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的具體社會(huì)關(guān)系。 爭訟法律關(guān)系：當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。 31（二）民事訴訟法律關(guān)系的要素1民事訴訟法律關(guān)系的主體 民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔(dān)者。 根據(jù)民事訴訟法律關(guān)系主體參加訴訟的目的、作用、訴訟地位、訴訟權(quán)利和義務(wù)的不同，可以

19、把民事訴訟法律關(guān)系主體分為以下五類：人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人、訴訟代理人、其他訴訟參與人。 民事訴訟主體（簡稱訴訟主體）,是指訴訟法律關(guān)系主體中能夠直接對訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)產(chǎn)生影響者。是訴訟主體者，一定是訴訟法律關(guān)系主體，如當(dāng)事人既是訴訟主體，又是訴訟法律關(guān)系主體；而是訴訟法律關(guān)系主體者，不一定是訴訟主體，訴訟主體只包括當(dāng)事人、人民法院、人民檢察院以及有特別代理權(quán)的訴訟代理人。322民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。（1）人民法院 人民法院以國家審判機(jī)關(guān)的名義參加訴訟對民事案件進(jìn)行審判，這是人民法院的訴訟權(quán)利，

20、也是其訴訟義務(wù)。人民法院要依照法律的規(guī)定審判案件，當(dāng)事人也必須接受人民法院的審判。對于法院來講，這種權(quán)利是不能放棄的，應(yīng)該審判的案件如果法院不審判，屬失職行為，是法律所不允許的。人民法院的訴訟義務(wù)主要有兩方面：一是保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人正確行使訴訟權(quán)利；二是要正確、合法、及時(shí)地審判民事案件。人民法院行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)表現(xiàn)了對國家和人民負(fù)責(zé)的一致性，與其審判職能相一致。（2）人民檢察院 抗訴33（3）當(dāng)事人 當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利是以他們的訴權(quán)為基礎(chǔ)的。當(dāng)其實(shí)體權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，就有權(quán)要求人民法院給予司法保護(hù)，被告可以通過應(yīng)訴和反訴的方式行使自己的權(quán)利。當(dāng)事人可以依照法律

21、的處分自己的權(quán)利。我國民事訴訟法第50條至52條規(guī)定了當(dāng)事人有廣泛的訴訟權(quán)利。同時(shí)也要求他們履行一定的訴訟義務(wù)。對于法律所規(guī)定的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人既可以行使，也可以放棄，但法律所規(guī)定的訴訟義務(wù)，當(dāng)事人必須履行，以保障訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。（4）訴訟代理人 訴訟代理人以當(dāng)事人的名義參加訴訟，法律賦予其與當(dāng)事人相似的訴訟地位。他們的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)與當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)基本相同。但訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)。（5）其他訴訟參與人 證人、鑒定人和翻譯人員參加訴訟活動(dòng)，是為了協(xié)助人民法院查明案件事實(shí)，他們享有一定的訴訟權(quán)利，也承擔(dān)一事實(shí)上的訴訟義務(wù)。以保障礙人民法院及時(shí)地解決民事糾紛。343民事訴訟法律關(guān)系的客體是指民事訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對象。35（三）引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生