國際私法-第十六章1課件

1、第十六章 國際商事仲裁第一節(jié) 國際商事仲裁概述一、國際商事仲裁的概念國際商事仲裁是指在國際商事活動中，當(dāng)事人依據(jù)事先在合同中訂立的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿把他們之間產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的契約性或非契約性商事爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭進(jìn)行評斷和裁決。 (一)仲裁“國際性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)1、以單一的國籍為連接因素。當(dāng)事人中至少一個的國籍是非內(nèi)國因素。 2、以單一的住所或慣常居所作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 3、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。以下幾種情形屬于涉外仲裁：（1）仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w；（2）仲裁協(xié)議訂立時雙方當(dāng)事人的住所或營業(yè)地位于不同的國家；（3）雙方當(dāng)事人的住所或營業(yè)地位

2、于相同國家，但仲裁地位于該國之外；（4）仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實(shí)發(fā)生在國外或者爭議的標(biāo)的位于國外。中華人民共和國仲裁法引入了涉外仲裁的概念，第七章“涉外仲裁的特別規(guī)定”中的第65條規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定，本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。 ”關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第一百七十八條的規(guī)定來判斷涉外仲裁的：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。涉港、澳、臺的仲裁也應(yīng)參照涉外仲裁處理

3、。 （二）“商事”的涵義1958年承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約第1條第3款規(guī)定，任何締約國可以聲明，“本國只對根據(jù)本國法律屬于商事的法律關(guān)系，不論是否是合同關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用公約?！蔽覈?986年加入承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約時的所作的商事保留的聲明，中國只對根據(jù)中國法律認(rèn)定為屬于契約性或非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用公約。 不包括外國投資者與東道國政府之間的爭議二、國際商事仲裁的特點(diǎn)自愿性自治性保密性快捷性裁決的強(qiáng)制執(zhí)行性三、國際商事仲裁的類型（一）臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁最高人民法院關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)有限公司國際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函，涉外案件，當(dāng)事人

4、事先在合同中約定或爭議發(fā)生后約定由國外的臨時仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，法院不再受理當(dāng)事人的起訴。（二）依法仲裁和友好仲裁（三）私人間仲裁和非私人間仲裁四、國際商事仲裁機(jī)構(gòu)（一）國際性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)1、國際商會仲裁員ICC2、解決投資爭端國際中心ICSID（二）國際性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)1、斯德哥爾摩商會仲裁院SCC2、倫敦國際仲裁院LCIA3、美國仲裁協(xié)會AAA（三）我國國際商事仲裁機(jī)構(gòu)1、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會CIETAC2、中國海事仲裁委員會CMAC3、香港國際仲裁中心HKIAC仲裁權(quán)與調(diào)解權(quán)仲裁權(quán)調(diào)解權(quán)權(quán)力來源雙方當(dāng)事人和法律的共同授權(quán) 群眾自治范圍內(nèi)的雙

5、方當(dāng)事人的合意授權(quán) 性質(zhì)在民間性的基礎(chǔ)上融入了一定的司法性 單純的民間性 效力可撤銷性和不予執(zhí)行性又使仲裁權(quán)不得不服從于審判權(quán)的權(quán)威 調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)定位為“合同”，強(qiáng)化了協(xié)議的法律效力，突破了原來的任意性 仲裁權(quán)與審判權(quán)仲裁權(quán)審判權(quán)權(quán)力來源雙方當(dāng)事人和法律的共同授權(quán) 國家法律的授權(quán) 行使主體具有民間性質(zhì)的仲裁庭 國家司法機(jī)關(guān) 公開程度除雙方當(dāng)事人同意以外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密性原則，不向社會公開有關(guān)仲裁案件的任何信息 一般應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和社會公開 效力可撤銷性和不予執(zhí)行性又使仲裁權(quán)不得不服從于審判權(quán)的權(quán)威 最終的權(quán)力，具有最高的法律效力和法律權(quán)威 仲裁權(quán)與行政權(quán)仲裁權(quán)行政權(quán)權(quán)力來源雙方當(dāng)事人和法律的

6、共同授權(quán) 國家法律的授權(quán) 行使主體具有民間性質(zhì)的仲裁庭 各級國家行政機(jī)關(guān) 性質(zhì)不屬于國家權(quán)力，只含有公權(quán)因素，具有司法性的特征 公權(quán)力，是一種國家權(quán)力強(qiáng)制性強(qiáng)制性并不突出 帶有強(qiáng)烈的強(qiáng)制性色彩，借助于強(qiáng)大的國家公權(quán)力 第二節(jié) 國際商事仲裁協(xié)議一、國際商事仲裁協(xié)議的概念與表現(xiàn)形式仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。紐約公約第2條第1款、當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項(xiàng)之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。第2款、稱書面協(xié)定者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互

7、換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。 中華人民共和國仲裁法第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。若干問題的解釋 第1條規(guī)定，仲裁法第16條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。 二、國際商事仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容1、提交仲裁的爭議事項(xiàng)紐約公約第5條第2款倘聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國之主管機(jī)關(guān)認(rèn)定有下列情形之一，亦得拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決：依該國法律，爭議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者仲裁法第17條，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：約定的

8、仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的 2、仲裁地點(diǎn)3、仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)踐中，會規(guī)定提交被訴方國家常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)4、仲裁規(guī)則5、仲裁裁決的效力三、國際商事仲裁協(xié)議的法律效力（一）對爭議當(dāng)事人的法律效力仲裁協(xié)議一經(jīng)依法成立，即對當(dāng)事人直接產(chǎn)生法律效力民事訴訟法第257條，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。（二）對仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的效力仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)的重要依據(jù)紐約公約第5條第1款裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認(rèn)及執(zhí)行地之主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時，始得

9、依該造之請求，拒予承認(rèn)及執(zhí)行： （丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于交付仲裁范圍以外事項(xiàng)之決定者，但交付仲裁事項(xiàng)之決定可與未交付仲裁之事項(xiàng)劃分時，裁決中關(guān)于交付仲裁事項(xiàng)之決定部分得予承認(rèn)及執(zhí)行 （三）對法院的法律效力排除了法院對爭議的司法管轄紐約公約第2條第3款，當(dāng)事人就訴訟事項(xiàng)訂有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟時應(yīng)依當(dāng)事人一造之請求，命當(dāng)事人提交仲裁，但前述協(xié)定經(jīng)法院認(rèn)定無效、失效或不能實(shí)行者不在此限。（四）對裁決承認(rèn)與執(zhí)行的法律效力仲裁協(xié)議是強(qiáng)制執(zhí)行裁決的依據(jù)紐約公約第四條，聲請承認(rèn)及執(zhí)行之一造，為取得前條所稱之承認(rèn)及執(zhí)行，應(yīng)于聲請時提具： 原裁決

10、之正本或其正式副本， 四、國際商事仲裁協(xié)議有效性的確定及其法律適用（一）有效仲裁協(xié)議的構(gòu)成要件1、仲裁協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)具備完全民事行為能力國際商事仲裁示范法第36條，拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的理由之一，仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有某種無行為能力情形紐約公約第五條第1款，裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認(rèn)及執(zhí)行地之主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認(rèn)及執(zhí)行：當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者 2、仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意思表示真實(shí)對此的解釋趨于寬松3、仲裁協(xié)議采用書面形式簽訂紐約公約包括了兩類書面協(xié)議：紐約公約第2條第2款，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁

11、條款或仲裁協(xié)定。 國際商事仲裁示范法第7條(2) 仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式。(3) 仲裁協(xié)議的內(nèi)容以任何形式記錄下來的，即為書面形式，無論該仲裁協(xié)議或合同是以口頭方式、行為方式還是其他方式訂立的。(4) 電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用的，即滿足了仲裁協(xié)議的書面形式要求；“電子通信”是指當(dāng)事人以數(shù)據(jù)電文方式發(fā)出的任何通信；“數(shù)據(jù)電文”是指經(jīng)由電子手段、磁化手段、光學(xué)手段或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。(5) 另外，仲裁協(xié)議如載于相互往來的索賠聲明和抗辯聲明中，且一方當(dāng)事人聲稱有協(xié)議而另一方當(dāng)事人不予否認(rèn)的，即為書面協(xié)議。(6

12、) 在合同中提及載有仲裁條款的任何文件的，只要此種提及可使該仲裁條款成為該合同一部分，即構(gòu)成書面形式的仲裁協(xié)議。4、爭議事項(xiàng)具有可仲裁性可仲裁性由國家的法律規(guī)定仲裁法第三條，下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知適用仲裁方式解決的證券、期貨合同糾紛主要有：1.證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛；2.證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資者咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；3.基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機(jī)構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生

13、的糾紛；4.會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；5.上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司因股權(quán)變動產(chǎn)生的糾紛；6.證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛。上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁，另行研究確定。（二）有瑕疵的仲裁協(xié)議有效性的確定1、當(dāng)事人同時約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)仲裁法司法解釋第5條，仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇

14、達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 2、當(dāng)事人僅約定了仲裁地點(diǎn)但未約定仲裁機(jī)構(gòu)仲裁法司法解釋第6條，仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 3、當(dāng)事人約定爭議既可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴仲裁法司法解釋第7條，當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規(guī)定（當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出）期間內(nèi)提出異議的除

15、外。 4、當(dāng)事人約定了仲裁規(guī)則，但未約定仲裁機(jī)構(gòu)仲裁法司法解釋第4條，仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。 5、文字表述有微小瑕疵仲裁法司法解釋第3條，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。 （三）確定仲裁協(xié)議效力的法律適用仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法獨(dú)立于爭議的準(zhǔn)據(jù)法仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法：1、關(guān)于當(dāng)事人締約能力適用屬人法2、仲裁協(xié)議的其他事項(xiàng)適用當(dāng)事人選擇的法律3、如未選擇或違反強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)適用仲裁地的法律紐約公約第5條第1款，協(xié)定之當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能

16、力情形者，或該項(xiàng)協(xié)定依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律系屬無效者仲裁法司法解釋第16條，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。 （四）確定仲裁協(xié)議效力的機(jī)構(gòu)1、仲裁機(jī)構(gòu)仲裁法第20條，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。 2、仲裁庭自裁管轄權(quán)原則國際商事仲裁示范法第16 條第1款，仲裁庭可以對其管轄權(quán)，包括對關(guān)于仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。3、法院各國通

17、行做法紐約公約第2條第3款，當(dāng)事人就訴訟事項(xiàng)訂有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟時應(yīng)依當(dāng)事人一造之請求，命當(dāng)事人提交仲裁，但前述協(xié)定經(jīng)法院認(rèn)定無效、失效或不能實(shí)行者不在此限。仲裁法第20條，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。 仲裁法司法解釋第12條，當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中

18、級人民法院管轄。申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。五、仲裁條款的獨(dú)立性原則仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁條款的獨(dú)立性：1、仲裁協(xié)議的效力不受主合同效力的影響2、仲裁協(xié)議可以有獨(dú)立的準(zhǔn)據(jù)法國際商事仲裁示范法第16條，仲裁庭可以對其管轄權(quán)，包括對關(guān)于仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的

19、，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)視為獨(dú)立于合同其他條款的一項(xiàng)協(xié)議。仲裁庭作出關(guān)于合同無效的決定，在法律上不導(dǎo)致仲裁條款無效。仲裁法第19條，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 1、在主合同變更、解除、終止的情況下，仲裁協(xié)議一般仍有效2、仲裁協(xié)議在合同自始無效和不存在的情況下，仲裁協(xié)議一般仍有效獨(dú)立性原則存在的原因1、仲裁條款與其他條款處分的權(quán)利內(nèi)容不同合同本身是處分實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合意仲裁協(xié)議時處分程序意義上的權(quán)利2、仲裁協(xié)議是一種特殊類型的協(xié)議它可以看作是與主合同不同的兩個合同。商事合同的目的是履行權(quán)利義務(wù)、實(shí)現(xiàn)預(yù)期的商業(yè)利益；仲裁協(xié)議的履行以主合同的履行發(fā)

20、生困難或存在爭議為前提，它不是當(dāng)事人訂約時希望看到的。3、尊重當(dāng)事人意思自治的要求4、實(shí)踐的需要仲裁中的第三人國際商事仲裁中的第三人一般是指在國際商事活動中，非仲裁協(xié)議表面簽訂者，由于合同或其他財產(chǎn)關(guān)系，對仲裁標(biāo)的或相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益有獨(dú)立的請求權(quán)，或雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但仲裁的結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而加入到已經(jīng)開始的仲裁程序中的當(dāng)事人。 根據(jù)“仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張”，仲裁第三人雖不是仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，但是仍可參與仲裁，成為仲裁當(dāng)事人仲裁協(xié)議對第三人的效力一、公司合并、分立后仲裁協(xié)議對第三人的約束力公司法第175條，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

21、公司法第177條，公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。 合同法第90條，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。仲裁法司法解釋第8條，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。 二、合同轉(zhuǎn)讓后仲裁協(xié)議對第三人的效力1、合同承受時仲裁條款對第三人的效力問題除轉(zhuǎn)讓方、受讓方及合同的其他當(dāng)事人另有約定外，仲裁協(xié)議仍有效2、債務(wù)承擔(dān)時仲裁條款

22、對第三人的效力問題轉(zhuǎn)讓債務(wù)需得到債權(quán)人的同意，因此，除非受讓人、債權(quán)人雙方或一方有相反的意思表示，仲裁協(xié)議仍有效3、債權(quán)讓與時仲裁條款對第三人的效力問題由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓不需得到債務(wù)人同意，因此，一般否定該仲裁協(xié)議的效力仲裁法司法解釋第9條，債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。 三、主合同的仲裁條款對保證合同當(dāng)事人的效力1、連帶保證關(guān)系仲裁條款應(yīng)有效2、一般保證關(guān)系仲裁條款不具效力1、自愿原則。審理仲裁案件的最主要依據(jù)是當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，而作為非仲裁協(xié)議的第三人，并沒有與仲裁當(dāng)事人自愿達(dá)成這種意思表示

23、，因而沒有參與仲裁的權(quán)利或義務(wù)。2、保密性。如果有第三人參與仲裁，這一優(yōu)點(diǎn)顯然就要失去，也違背當(dāng)事人采取仲裁解決爭議的初衷。3、民間性。若賦予仲裁機(jī)構(gòu)追加第三人的權(quán)力，有可能損害仲裁機(jī)構(gòu)的民間性。4、經(jīng)濟(jì)性。第三人的加入可能會導(dǎo)致仲裁程序的拖延，使仲裁程序更為繁瑣，也會增加當(dāng)事人的費(fèi)用，有悖于仲裁的快速和便捷的優(yōu)點(diǎn)。5、不利于裁決的承認(rèn)與執(zhí)行第四節(jié) 國際商事仲裁裁決的撤銷制度法院對國際商事仲裁的監(jiān)督與干預(yù)認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決有權(quán)撤銷仲裁裁決一、撤銷國際商事仲裁裁決的理由1、實(shí)體性事項(xiàng)一般只限于爭議的可仲裁性與公共秩序2、程序性事項(xiàng)缺乏有效的仲裁協(xié)議違反正當(dāng)程序仲裁庭無權(quán)

24、或越權(quán)仲裁仲裁庭的組成或仲裁程序的進(jìn)行違反應(yīng)遵守的法律或規(guī)則仲裁裁決在形式上無效我國關(guān)于撤銷國際商事仲裁裁決的理由仲裁法第70條 當(dāng)事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第258條第1款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定撤銷當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的 二、撤銷國際商事仲裁裁決的程序根據(jù)仲裁法的規(guī)定，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷國

25、際商事仲裁裁決 ；人民法院應(yīng)當(dāng)在受理撤銷裁決申請之日起2個月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定；人民法院受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。第五節(jié) 國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行一、國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的含義1、國際商事仲裁裁決的執(zhí)行當(dāng)事人自動履行申請法院承認(rèn)與執(zhí)行2、國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的類型涉外仲裁機(jī)構(gòu)在本國境內(nèi)作出的仲裁裁決裁決作出地和承認(rèn)與執(zhí)行地位于同一國家，但使用外國的仲裁法或仲裁規(guī)則裁決作出地和承認(rèn)與執(zhí)行地位于不同國家二、外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行（一）外國仲

26、裁裁決的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)紐約公約確定仲裁裁決國籍的標(biāo)準(zhǔn)紐約公約第一條第一款，仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者，其承認(rèn)及執(zhí)行適用本公約。領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)，（仲裁地標(biāo)準(zhǔn)）指將在被申請執(zhí)行國以外國家領(lǐng)域內(nèi)作出的裁決均視為外國仲裁裁決。非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)，指被申請承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決地所在國認(rèn)為屬非內(nèi)國裁決者。（如外國法為準(zhǔn)據(jù)法） （二）承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件紐約公約第5條 一、裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認(rèn)及執(zhí)行地之主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認(rèn)及執(zhí)行： （甲）第二條所稱協(xié)定之當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該

27、項(xiàng)協(xié)定依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律系屬無效者； （乙）受裁決援用之一造未接獲關(guān)于指派仲裁員或仲裁程序之適當(dāng)通知，或因他故，致未能申辯者； （丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于交付仲裁范圍以外事項(xiàng)之決定者，但交付仲裁事項(xiàng)之決定可與未交付仲裁之事項(xiàng)劃分時，裁決中關(guān)于交付仲裁事項(xiàng)之決定部分得予承認(rèn)及執(zhí)行； （丁）仲裁機(jī)關(guān)之組成或仲裁程序與各造間之協(xié)議不符，或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者； （戊）裁決對各造尚無拘束力，或業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者。 二、倘聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在

28、國之主管機(jī)關(guān)認(rèn)定有下列情形之一，亦得拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決： （甲）依該國法律，爭議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者； （乙）承認(rèn)或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者。 一、根據(jù)紐約公約第5條，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由分為兩類由被申請執(zhí)行人證明的五項(xiàng)理由法院依職權(quán)主動審查的兩類理由由被申請執(zhí)行人證明的五項(xiàng)理由缺乏有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議； 違反正當(dāng)程序被訴人沒有得到適當(dāng)?shù)耐ㄖ灾挛茨軐Π讣猩贽q的機(jī)會； 裁決事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍； 仲裁庭的組成或仲裁程序與雙方當(dāng)事人的協(xié)議不相符合，或雙方當(dāng)事人無協(xié)議時與仲裁地國家的法律不相符合； 裁決尚未生效或已被仲裁地國家撤銷。由被申請執(zhí)行人證明的五項(xiàng)理由具有以

29、下特點(diǎn)程序性審查，不涉及實(shí)體問題由被申請人承擔(dān)舉證責(zé)任以上五項(xiàng)理由是窮盡性的針對以上五項(xiàng)理由可否拒絕，由法院行使自由裁量權(quán)法院不能進(jìn)行主動審查法院依職權(quán)主動審查的兩類理由1、爭議事項(xiàng)不具有可仲裁性依據(jù)執(zhí)行地國家裁決的事項(xiàng)屬不可仲裁的事項(xiàng)。2、違反法院地的公共秩序紐約公約未對公共秩序進(jìn)行解釋，致使公共秩序?yàn)閺椥詷?biāo)準(zhǔn)，可能成為法院拒絕執(zhí)行的“安全閥”，彌補(bǔ)窮盡性事由的不足。從各國實(shí)踐看，適用公共秩序拒絕執(zhí)行一般相對謹(jǐn)慎。（三）承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序一般分為三類：將外國仲裁裁決作為外國法院判決對待，由法院簽發(fā)執(zhí)行令的方式執(zhí)行采取訴訟的方式，將外國仲裁裁決作為合同之債

30、對待將外國仲裁裁決作為內(nèi)國仲裁裁決對待紐約公約只是原則性規(guī)定適用被申請執(zhí)行國的法律。紐約公約第三條，各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認(rèn)或執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費(fèi)用。 三、國際商事仲裁裁決在中國的承認(rèn)與執(zhí)行我國一般將國際商事仲裁裁決分為三類具有涉外因素的中國內(nèi)地仲裁裁決外國仲裁裁決港澳臺地區(qū)仲裁裁決（一）中國涉外仲裁裁決在本國的承認(rèn)與執(zhí)行1、執(zhí)行涉外仲裁裁決的法院中級法院民事訴訟法第257條，經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對

31、方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。2、拒絕承認(rèn)與執(zhí)行涉外仲裁裁決的理由民事訴訟法第258條，對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。拒絕執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的理由：

32、民事訴訟法第213條，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；適用法律確有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的（仲裁法）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的（仲裁法）人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。 3、承認(rèn)與執(zhí)行涉外仲裁裁決的程序申請執(zhí)行的期限：民事訴訟法第215條，申請執(zhí)行的期間為

33、二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。 4、不予承認(rèn)與執(zhí)行涉外仲裁裁決的內(nèi)部報告制度最高人民法院關(guān)于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知，凡一方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決，或者向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，如果人民法院認(rèn)為我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決具有民事訴訟法第258條情形之一的，或者申請承認(rèn)和執(zhí)行的外國仲裁裁決不符合我國參加的國際公約的規(guī)定或者不符合互惠原則的，在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查；如果高級人民法院同意不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院。待最高

34、人民法院答復(fù)后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。 5、對裁定不予執(zhí)行的涉外仲裁裁決的補(bǔ)救措施當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁當(dāng)事人可以向人民法院起訴 （二）外國仲裁裁決在中國內(nèi)地的承認(rèn)和執(zhí)行我國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決分為三種情況：依據(jù)紐約公約的規(guī)定依據(jù)締結(jié)的雙邊協(xié)定沒有條約關(guān)系，按照互惠原則辦理民事訴訟法第267條，國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。 1、我國承認(rèn)公約的范圍我國于1987年1月22日成為紐約

35、公約的締約國。 我國在加入該公約時作出了兩點(diǎn)公約允許的保留聲明：互惠保留聲明， 即我國僅對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行上適用公約商事保留聲明，即我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂“根據(jù)中國法律屬于契約性和非契約性商事關(guān)系”，按照最高人民法院于1987年4月10 日“關(guān)于中國加入紐約公約的通知”中所作的解釋，具體是指“由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸

36、以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?！?、管轄的法院根據(jù)紐約公約第4條的規(guī)定，申請我國法院承認(rèn)和執(zhí)行在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決，是由仲裁的一方當(dāng)事人提出的，對于當(dāng)事人的申請應(yīng)由我國下列地點(diǎn)的人民法院管轄：（1）被執(zhí)行人為自然人的，為其戶籍所在地或者居住地；（ 2）被執(zhí)行人為法人的，為其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地；（3）被執(zhí)行人在我國無住所、居所或者主要辦事機(jī)構(gòu)，但有財產(chǎn)在我國境內(nèi)的，為其財產(chǎn)所在地。 3、法院的審查當(dāng)事人無行為能力和仲裁協(xié)議無效 未給予被申請執(zhí)行人適當(dāng)通知或其未能提出申辯 仲裁庭超越權(quán)限 仲裁庭的組成和仲裁程序不符 裁決不具約

37、束力或已被撤銷或停止執(zhí)行 爭議事項(xiàng)不具可仲裁性（法院依職權(quán)）違反公共秩序（法院依職權(quán)）4、申請承認(rèn)執(zhí)行的程序紐約公約規(guī)定，為了獲得對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，公約要求申請人提供：（1）經(jīng)正式認(rèn)證的裁決書正本或經(jīng)正式證明的副本；（2）屬公約范圍的仲裁協(xié)議正本或經(jīng)證明的副本；（3）如果上述裁決或協(xié)議不是用被請求承認(rèn)和執(zhí)行所在國的正式文字作成，請求的當(dāng)事人應(yīng)為這些文件提供被申請國正式文字的譯本。 紐約公約規(guī)定，承認(rèn)執(zhí)行的程序依據(jù)被申請地國家的法律。向我國申請的承認(rèn)和執(zhí)行案件，適用中國的程序法。我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決和國內(nèi)仲裁裁決的費(fèi)用是一樣的，執(zhí)行的程序也和執(zhí)行國內(nèi)案件相同，即法院依據(jù)紐約公約的

38、規(guī)定對裁決予以承認(rèn)和執(zhí)行時，按照我國民事訴訟法的規(guī)定作出裁定，該裁定是我國法院的法律文書，同我國的其他司法文書判決書、裁定書等具有同等的法律效力。如果當(dāng)事人不執(zhí)行，則依照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序予以強(qiáng)制執(zhí)行 1994年12月14日，中國糖業(yè)酒類集團(tuán)公司（以下稱中糖集團(tuán)），與ED&F曼氏（香港）有限公司（以下簡稱曼氏公司）簽訂8008合同，約定曼氏公司向中糖集團(tuán)銷售原糖，銷售分為兩個部分，約定就合同引起的一切爭議將按照倫敦糖業(yè)協(xié)會條款的規(guī)定，提交倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁，合同執(zhí)行應(yīng)遵守倫敦糖業(yè)協(xié)會條款的規(guī)定，無論買賣雙方是否是成員或成員代表。第一部分已履行完畢，無有異議。雙方就第二部分履行發(fā)生爭議，原來，曼氏公司專門為8008合同在紐約期貨市場開立賬戶，就10萬噸原糖進(jìn)行期貨炒作，中糖集團(tuán)對此明知，并通過收取曼氏公司的補(bǔ)償款或降低商品價格的形式從中牟利，且有通過委托曼氏公司代理交易，直接參與期貨交易的行為。中糖集