論行政法領域中存在契約關系的可能性

1、政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此 類合同原則上適用合同法的一般規(guī)則，但也受一些特殊規(guī)則的支配；而大陸法系國家，此類 合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野范圍之外。但對于行政法領域中能否存在契 約關系這一問題，在早期以行政高權性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式中，是持根本否定態(tài) 度的。我國行政契約的產(chǎn)生，與責任制思想的出現(xiàn)和向行政管理領域的滲透以及經(jīng)濟體制 由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌而引發(fā)政府職能和管理手段變化有關。政府在行政領域也開始摸 索借助合同方式強化和落實責任、調(diào)動和發(fā)揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政 效率。在計劃生育管理和治安管

2、理中，深圳市在“深圳市1995年人口與計劃生育目標責任制 包干方案”和深圳經(jīng)濟特區(qū)社會治安綜合治理條例中分別要求單位和所屬政府間簽訂人 口與計劃生育目標責任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽 訂治安責任合同，以確保責任落實到單位、落實到個人；在物資計劃管理中，從1992年起國 家陸續(xù)頒布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性計劃管理，作為政府干預 經(jīng)濟的調(diào)控手段，（注：國家計委在1992年10月28日印發(fā)了關于對部分生產(chǎn)資料實行國 家訂貨的暫行管理辦法（草案）和1993年對部分生產(chǎn)資料實行國家訂貨的具體實施辦法， 同年12月31日印發(fā)了關于下達1993年小轎

3、車國家訂貨指標的通知；1993年8月13日 國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家體改委聯(lián)合頒布了關于對部分生產(chǎn)資料實行國家訂貨的暫行 管理辦法。）從實施的效果看，比指令性計劃的執(zhí)行情況要好；在國有資產(chǎn)管理中，上海市 房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業(yè)簽訂授權經(jīng)營合同以盤活國有房地產(chǎn)存量，從 而理順資產(chǎn)所有者與使用者的關系，既保證了國家資產(chǎn)的收益，又調(diào)動了經(jīng)營者的積極性， 使國有資產(chǎn)保值增值的責任落到實處。（注：參見上海盤活國有房地產(chǎn)存量試點開始一十四 家企業(yè)與政府部門簽訂授權經(jīng)營合同，載于人民日報1996年4月16日。）但是將作為私法上范疇的契約移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領 域中

4、能否存在契約關系？對此，普通法國家由于不區(qū)分公法和私法以及采取單一救濟途徑模 式，因此在理論上基本上沒有疑義。我國大陸學者對這一理論問題均作為先驗的假設前提而 不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區(qū)分救濟管轄的大陸法國家中一些學者則持懷疑 態(tài)度，奧托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名為關于公法上契約之理論中明 確反對在公法領域存在契約的關系。（注：參見陳新民：行政法學總論，三民書局，1991 年版，第261頁。）日本和我國臺灣一些學者也有同感。（注：臺灣大法官鄭健才認為：“契約 就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分”；大法官李志鵬認為：“行政契約與依法行 政原則抵觸如

5、果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？ ”轉 載于林明鏘著行政契約法論，載于臺灣大學法學論叢第24卷第1期。）歸納起來，否 定論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領域，政 府和相對人間關系屬權力支配關系，無對等自由合意之可能；二是作為私法上基本原則的“契 約自由”和行政法上的“依法行政”在本質上不易調(diào)和。（注：前引林明鏘文；張鏡影：行 政契約與行政協(xié)定，載于刁榮華主編現(xiàn)代行政法基本論漢林出版社，1985年版，第96 頁。）正是因為在理論上存在著否定論調(diào)，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理 論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政

6、管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。上述否定論的第一個論點是建立在這么一種認識基礎之上，即契約的本質是合意， 而合意有效成立的前提是雙方當事人法律地位必須平等，從而能夠立于彼此利害相反的地位， 交互為意思表示。而在行政法領域之中，政府和相對人之間形成的是以命令和強制為特征的 權力服從關系，沒有地位對等可言，因而真正自由的合意也就無從產(chǎn)生。筆者以為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統(tǒng)的行政高權性行為理論，而沒有 敏銳地體察到現(xiàn)代行政法發(fā)展所帶來的變化，因而是失之偏頗的?，F(xiàn)代行政法的發(fā)展為在行 政法領域提供了合意的基礎，并通過行政程序的設置

7、保證自由合意的實現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家，隨著給付行政的興起，傳統(tǒng)上以行政命令和強制為特征的行政高 權性行為存在的領域已大大縮小，而且其形成的權力服從關系也是通過法律對政府和相對人 彼此間權力（利）義務的不對等配置體現(xiàn)出來，在這種不對等的權力（利）義務配置框架中 也存在法律沒作規(guī)定之處，在這個法律沒有賦予政府權力及相對人相應義務的領域，政府在 依法行政理念的支配下對這個領域中的事務是不能采取高權性行為的，相對人也沒有必須服 從政府領導的義務，而政府為實現(xiàn)行政規(guī)制目標，當然可以與相對人進行充分協(xié)商，引導其 自愿接受政府政策，日本1964年“橫濱方式之公害防止協(xié)定”的創(chuàng)設就是典型的例證。（注： 1964

8、年日本橫濱市對欲在該市沿岸的海埔新生地設置發(fā)電廠的電氣事業(yè)者，直接具體約定其 必須采取必要的公害防治措施和對策，這種方式后被稱為“橫濱方式之公害防止協(xié)定”。其產(chǎn) 生的背景是當時中央法令對公害規(guī)制規(guī)定不充分，且公害法制僅于“公害防治與經(jīng)濟發(fā)展之 調(diào)和”限度內(nèi)方能實施，地方公共團體為避免自行規(guī)定較中央立法嚴格的公害規(guī)制而與中央 立法相抵觸，就積極地和企業(yè)交涉，約定其采取較中央立法嚴格的公害預防措施。參見劉宗 德著日本公害防止協(xié)定之研究，載于臺灣政大法學評論第38期。）日本學者野村淳治 也指出，“國家與人民間之權力服從關系為相對的。在法治國家，人民僅在法律規(guī)定范圍內(nèi)有 服從之義務，質言之，人民亦有其

9、限度內(nèi)之自由意思，基此限度自由意思而締結契約，在法 律上應屬可能?！保ㄗⅲ呵耙龔堢R影文。）居于對等地位的行政機關之間關系如果沒有法律予以 調(diào)整或者在法律不禁止的情況下，自然可以通過協(xié)商解決；甚至行政機關為調(diào)動其所屬的下 級機構或公務員的主動性與積極性，在布置行政任務或落實責任制時也開始采用協(xié)商方式。（注：我們也承認在實際執(zhí)法中有的行政機關雖然表面上是通過簽訂責任書的協(xié)商方式向所 屬下級機構或公務員布置行政任務或落實責任制，但在實際操作中這種責任書在簽訂過程以 及內(nèi)容確定上均不存在協(xié)商的可能，使簽訂責任書實際上等同于行政命令，筆者以為，這種 現(xiàn)象反映了在實際執(zhí)法中行政機關對行政契約運用的把握是存

10、在問題的，但我們不能因為實 踐上存在偏差而否定在行政機關和其所屬下級機構或公務員間存在行政契約的可能，而且從 實踐反饋的情況看，有的行政機關在下達行政指標之前的確是與下屬部門協(xié)商，并根據(jù)下屬 部門提出的負擔任務的可能和條件而訂定的，這實際上就是一種合意。）因此，在行政法領域 是有合意存在之基礎和空間的。否定行政法領域存在契約關系的第二個論點是，在依法行政的理念下，行政機關對 于行政權的行使要受到來自法律方面的約束，是不自由的，這就缺乏討價還價的權利處分基 礎，因而也就不可能實質上享有契約自由。當然，由于行政契約是作為推行行政政策以實現(xiàn)行政目的的手段，所以在締結契約 以及形成契約內(nèi)容等環(huán)節(jié)一般都

11、存在著法律或事實上的強行規(guī)定，且在依法行政原則的支配 下，行政機關行使行政契約權要受到諸多限制，因此，契約自由原則在行政契約中適用的程 序與在民事契約中適用的程序不同，民事契約中雙方當事人只要不違反有關公共秩序和善良 風俗的法律就享有絕對的自由，而在行政契約中受符合行政目的性原則與依法行政理念支配， 雙方當事人的合意空間是有限的，正是在這個意義上，林紀東先生指出：“公法與私法相反， 以契約不自由為原則，惟在不抵觸法規(guī)之限度內(nèi)，公法上契約始得有效成立。”（注：林紀東： 行政法新論，三民書局，1985年版，第259頁。）但陳新民先生對契約不自由原則的見解 似乎更加絕對，他認為鑒于行政契約受依法行政

12、原則之拘束，自無“公法自治”之可能性， 從而行政契約自由之原則，即不能受到肯定。（注：前引陳新民書，第265-269頁。）筆者以 為，契約自由與合意兩者之間是有一定的內(nèi)在聯(lián)系的，合意是以契約自由為前提的。而行政 契約與傳統(tǒng)行政命令在意思表示上的根本區(qū)別是前者以合意發(fā)生法律效果，后者純系單方意 思表示之結果；行政契約被歸為契約范疇的根本原因也在于合意，如果根本否定行政契約中 存在契約自由的可能性，那么如何解釋這種合意產(chǎn)生的基礎呢？因此，我們只能說，在行政 契約中，契約自由的適用應受到依法行政原則和符合行政目的性原則的制約，只能在法律及 符合行政目的性要求等構筑的許可框架中得以有限實施，對上述“契

13、約不自由”的理解應當 是相對于民事契約而言的，并未從實質上否定行政契約中存在一定限度的契約自由。對此我 們可以從締結契約和確定契約內(nèi)容兩個重要階段上契約自由的分析來進一步加以論證。在締結行政契約自由方面，各國通例主張，凡法律不禁止，皆許可行政機關為達到 行政目的，逕行締結行政契約。這里實際上包含兩種情況，一是法律對締結行政契約有強行 性規(guī)定，對方當事人對是否締結契約沒有選擇權；（注：但在這種情況下，必然存在契約中的 部分內(nèi)容需協(xié)商確定，比如，正在起草的國內(nèi)重要生產(chǎn)資料國家訂貨管理條例就要求企 業(yè)必須接受國家訂貨任務，按國家訂貨計劃與需方簽訂訂貨合同，在此前提下，可以就價格 等進行協(xié)商。）二是法

14、律未作強制性要求，或者法律根本就沒有對締結行政契約加以規(guī)定，行 政機關可以考量行政目的之有效達成而選擇締結行政契約。但在行政合法性的要求下，行政 機關必須受到來自具有組織法或行為法授予權限、符合管轄行政事務范圍以及符合行政目的 性三方面的制約。在形成契約內(nèi)容方面，行政機關在法律對合同條款的具體內(nèi)容作了硬性規(guī)定的情況 下，根據(jù)法律優(yōu)先原則，只能執(zhí)行法律而沒有協(xié)商之余地；但對于法律未作規(guī)定的，行政機 關可以考量行政目的和政策實現(xiàn)之需要，且與其行政職責相符，與相對一方協(xié)商設定行政法 上權利義務，但由此形成的行政機關權利和相對一方義務必須為實現(xiàn)特定行政目的所必需且 相當，避免課以相對一方不必要或不相關義務。（注：在理論上承認行政機關可以通過契約與 相對人形成行政法上權利義務關系，并不與法律保留原則相抵觸，因為在協(xié)議創(chuàng)設行政法權 利義務過程中，相對人有不接受契約的自由，而且法律還可以通過設定有效的行政程序和行 政救濟來保障相對人的權利不受行政專橫和行政權濫用的侵害，因此，