最新2022年考研之商法備考方法指導

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3、ction, complete with warning signs, isolating network protection facilities2022年考研之商法備考方法指導一、對商法性質與特點的認識與理解一般認為，商法是調整商事貿易關系的法律部門。從本質而言，即依法的性質為標準的劃分，商法屬于私法，以對私的權利與利益的保護為本旨，以對商事交易活動提供規(guī)那么為內容。盡管商法中的公法成分較多，且有越來越多的趨勢，即所謂的商法公法化，這確實也是商法與民法的一個很大的區(qū)別，但商法的性質仍屬私法，而非公法，商法與民法共同構成完整的私法體系。商法與民法有著極為深刻的歷史淵源上的聯系，先有民法，后

4、有商法，商法脫胎于民法，民法中的很多制度、原那么、精神對商法標準有著直接的適用意義。所以學習商法、掌握商法，首先要有比擬好的民法根底，這是十分重要的。例如，民法中的法律行為制度、私權制度、代理制度、法人制度、合伙制度、訴訟時效制度、合同制度等，均直接或間接地存在于商法制度中，構成商法的邏輯與概念根底，且對于整個商法的理論與制度設計至為重要。但是，商法又不同于民法，不能簡單地將商法理解為民法的特別法。商法是商品經濟開展到較為興旺程度時期的產物，是經濟交易由即時交易、現貨交易、小額交易、一次交易、貨物交易、同城交易等形式走向遠期交易、期貨交易、大宗交易、連續(xù)交易、權利交易、異地交易等形式的結果。事

5、實上，商法的很多制度、原那么與精神已經超越了民法，舉凡票據法、保險法、海商法、破產法以及公司法等商法的分支部門，都有著較強烈的專業(yè)性、技術性，難以依據市民社會的一般生活經驗與習慣進行推導，例如公司法中表決權的行使規(guī)那么、股票的發(fā)行與交易規(guī)那么等，票據法中追索權的行使、法定記載事項確實定、票據的抗辯等，保險法中的保險利益原那么與近因原那么、理賠與精算、代位求償權的行使規(guī)那么等，破產法中的破產宣告程序與后果、破產債權確實定、別除權、取回權等，專業(yè)性與技術性都很強，如果僅有民法的根底而不對這些學科有專門的與深入的研習，是很難真正掌握和理解好這些原理與制度的。商法與民法不同的另一個顯著特點是，商法是由

6、假設干既有一定聯系但更有顯著不同的分支部門或分支學科組成，如商法，是由公司法、合伙法、破產法、票據法、保險法、海商法等相對獨立的法律部門組成，這些分支學科或分支部門盡管有一定的相通性，但差異是主要的，各自的內容根本上都只適用于本學科領域，具有較強的獨立適用性與封閉性，并無相對明顯的邏輯脈絡將各學科串連起來。二、對商法復習方法的一些建議基于商法的上述特點，結合司法考試的命題特點與規(guī)律，對本學科的學習提出以下建議，供大家參考。(一)要聯系民法的根本理論與制度進行學習，復習時要回憶起與民法相關的知識，做到融會貫穿。前面已經說過，商法與民法有著十分密切的聯系，學習時一定要在腦子中帶著民法的思維，運用民

7、法的理論與制度去分析、理解商法中的理論與制度。例如，公司法中的核心問題之一就是圍繞公司這一組織機構而形成的各利益主體之間的權利保護問題，包括股東的權利、公司本身的權利、公司的債權人的權利，而權利問題是民法的根本問題，民法已經為各種民事權利的取得、內容、效力等作出了規(guī)定，把握權利這根主線，就能把公司法的主要問題有機地串起來：股東的權利是一種社員權，是一種獨立類型的民事權利，包括自益權與共益權，其權利取得方式、行使途徑、喪失事由等由公司法及公司章程作出規(guī)定;公司債權人的權利是一種請求權，主要依合同法的規(guī)那么及破產法的規(guī)那么而行使與救濟;公司自身的權利那么是各種權利的結合體，既有物權，又有債權，還有

8、知識產權、人格權等，各依相關的法律而行使與救濟。所以，從某種意義上說，公司法的全部問題就可以歸結到這些權利主體的權利取得、權利行使、權利救濟、權利消滅等這樣一根主線上來，這一理念實際上決定了整個公司法的制度設計與安排，表達在公司法的各個方面，如果沒有這樣一個主線，就難以把握公司法的實質與靈魂，而圍繞這一主線的實際上一系列的民事權利制度，所以說民法的根底對于學習商法是至為重要的。(二)要聯系法規(guī)條文進行學習，不能完全是抽象的理解。目前，商法中的主要分支我國都公布了相應的法律、法規(guī)，這些法律法規(guī)對于學習與研究很重要，是商法學習與研究的最根本的素材，如?中華人民共和國公司法?、?中華人民共和國合伙企

9、業(yè)法?、?中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法?、?中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法?、?中華人民共和國個人獨資企業(yè)法?、?中華人民共和國企業(yè)破產法(試行)?、?中華人民共和國保險法?、?中華人民共和國票據法?、?中華人民共和國海商法?等。僅看教材，不聯系法律法規(guī)，對立法沒有感性的認識，就難以對法律有全面而深刻的理解，尤其是對于商法這樣應用性極強的法律部門更是如此。法律往往是一個法律學科的高度濃縮與抽象，集中了這個法律部門的名詞術語，囊括了這個法律部門的制度內容，表達了這個法律部門的宗旨理念，是反映這一法律部門文明成果的最高形式，所以研習法律特別是部門法的人如果說不看法條那是不可想象的。要對照教材

10、與法律，反復揣摩，仔細領會，方可得立法之旨趣與法理之精髓。事實上，一部法律的邏輯體例與編章安排往往就是這一法律的學科體系與理論脈絡，加之大陸法系的概念法學與注釋法學之特征，教材往往根據立法的體系而撰寫，所以在有了一定的根底之后，看教材與看法律已是殊途同歸之事，假設達此境界，那么得其真經矣。以?合伙企業(yè)法?為例：除第一章總那么和第八章法律責任外，其他各章依次為合伙企業(yè)的設立、合伙企業(yè)的財產、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關系、入伙與退伙、合伙企業(yè)的解散與清算，這些章名實際上已經含括了整個合伙企業(yè)法的制度內容，這與一般關于合伙企業(yè)法的教材的體系也是根本上一致的，看法律等于就在看教材。當然，

11、看法律絕對不是說要去背法條，無論是對于法律學習還是司法考試，一字不拉地背下法律條文是絕無必要的?？捶l、讀法條的目的不在于背誦或記憶，而在于更好地理解和領會法律的原意和精神，以利融會貫穿。司法考試的試題中確實也有少量的題目直接取自于法律條文，但第一，這種情況已經在近幾年的律師考試和司法考試中變得越來越少，其二，即使有一般也是由于這樣的法律條文本身就是制度的重要組成局部，它不過是學理的立法表述而已。可以說，現在的司法考試是越來越重視考察考生對法律原理的理解與掌握的，但這種原理往往又包含在法律條文當中。例如下面這道公司法的試題(1995年律師資格考試試題)：有限責任公司與股份的最主要的區(qū)別是：(

12、)A.后者的全部資本分為等額的股份并采取股票的形式，前者那么不然B.后者必須以股東大會為權力機構，前者那么不然C.前者以其全部資產對公司債務承當責任，后者那么不然D.前者股東有最高人數的限制即2人以上50人以下，后者那么不然四個選項涉及四個知識點：公司的資本結構、公司的組織機構、公司的責任承當、公司的股東人數。C項的表述本身就是錯誤的，首先被排除;B、D項本身的表述并無錯誤，但題目問的是有限責任公司與股份“最主要的區(qū)別，只有A項符合題意。對這一問題的理解，教材上都會說得很清楚，但你假設領會和掌握了?公司法?第3條第2、3款的條文規(guī)定，即“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承當責任，公司以其

13、全部資產對公司的債務承當責任。股份，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承當責任，公司以其全部資產對公司債務承當責任，答復這一問題就很簡單了。所以說，看教材與看法條同樣重要。有一個問題考生經常問到：“法條上有很多的數字，要不要記?我的理解是：原那么上不要記，或者說極大局部的數字是不要記的，特別是法律責任中有很多如罰款多少以上多少以下等的數字，是決無必要記的，又如公司法中有不少涉及公司的公積金、公益金的提留比例，保險法中有不少涉及保證金、保險公積金、保險準備金、自留保險費、承保責任等的比例，也是沒有必要記的，考這樣的題目實在是毫無意義的。但是，有些數字非常重要，它本身已經構成某種制

14、度的一個局部了，不止是一個單純的數字，這樣的數字還是能記住一些好，比方，的股東人數2人以上50人以下，的最低注冊資本分別為10萬元、30萬元、50萬元，股份的最低注冊資本為1000萬元，中外合作經營企業(yè)外方在注冊資本的比例一般不少于25%，等，像這樣的數字就是制度化的數字，最好能記住。另外，有些數字盡管不能說是制度化的數字，但確實也很重要，比方知識產權作價出資不得超過公司注冊資本的20%(?公司法?第24條、第80條)，個人獨資企業(yè)投資人對企業(yè)債務的責任消滅期間自企業(yè)解散后5年(?個人獨資企業(yè)法?第28條)，被保險人或受益人對保險人請求給付保險金的權利的除斥期間，人壽保險為5年，其他保險為2年

15、(?保險法?第26條)，等，能記住是再好不過的。當然，你覺得自己記性不是很好，那就干脆別理它，反正這樣的題目是很少的。(三)要善于抓住重點學科和學科中的重點、疑點問題，分清主次，合理分配復習時間。從近幾年的律師資格考試和司法考試的命題思路上看，商法局部的題目重點主要集中在公司法、合伙企業(yè)法，其次是外商投資企業(yè)法，再次是票據法、保險法、海商法，個人獨資企業(yè)法份量很少，一般就是1-2分的題目甚至不涉及，破產法由于這幾年處于修改中，所以涉及較少，但隨著最高法院關于破產法的司法解釋的出臺以及破產案件的日益增多，破產法應當是處于與保險法、票據法大體相當的地位甚或更重要一些。因此，時間分配上應當根據這一規(guī)

16、律確定，這樣才能收到事半而功倍的效果。公司法無疑是商法中的重中之重，這是由公司在現代市場經濟中的主體地位決定的，加之公司法的制度內容也較多，涉及的法理也較廣，知識點多，所以公司法容易被反復出題。合伙也是一種重要的商事組織，其所涉及到的民商法原理也很多，知識點也多，所以近幾年有關合伙企業(yè)法的題目所占比例也較大，乃情理中事。外商投資企業(yè)法、保險法、票據法所占的分值大體差不多，一般在4-6分之間，偶有到達7-8分的情況。海商法一般放在國際經濟法中，特別是涉及到貨物運輸合同、旅客運輸合同的內容，根本上不放在商法而是放在國際經濟法中，但像船舶、共同海損、海難救助等內容還是在商法中。當然放在哪個局部并不要

17、緊，關鍵是要掌握這方面的內容。除了前面所說的民商法的根本原理的掌握外，學習時特別要注意商法的各個局部的獨有的一些制度與規(guī)那么，同時要善于將根本原理與具體規(guī)那么聯系起來掌握。有點問題就在于這種聯系的思考。例如2002年司法考試卷三中的一道商法題目：甲為自己投保一份人壽險，指定其妻為受益人。甲有一子4歲，甲母50歲且自己單獨生活。某日，甲因交通事故死亡。該份 保險的保險金依法應如何處理?A. 應作為遺產由甲妻、甲子、甲母共同繼承B. 應作為遺產由甲妻一人繼承C. 應作為遺產由甲妻、甲子繼承D. 應全部支付給甲妻很多考生花了半天精力在思考保險金如何在甲妻、甲子、甲母之間進行分配，而事實上選項ABC都是干擾項，人身保險在指定了受益人的情況下保險金只能支付給受益人，除非受益人先于被保險人死亡或放棄受益權或依法喪失受益權，而題目中并未給出這種條件，所以保險金應全部支付給受益人甲妻，正確答案是D。假設題目變?yōu)榧灼尴扔诩姿劳?，現甲身亡，那么該份保險金應作