論不公正勝于無秩序

1、論不公正勝于無秩序尹：大家好！我們搞民法的，總是和各種規(guī)則和制度打交道，但總是自覺地認(rèn)為自己在追求公 平正義。但是，對什么是公正，卻很少思考。不久前，有人談到一個案子：過了執(zhí)行期 限，雙方達(dá)成還款協(xié)議，還能執(zhí)行嗎？又想到民法上的許多事情：訴訟時效屆滿，雙方 達(dá)成還款協(xié)議，司法解釋為重新建立關(guān)系。于是，訴訟時效屆滿，送達(dá)催款通知，簽字 即為承認(rèn)。又有澳門人問：小偷被偷，法院能保護(hù)嗎？還有物權(quán)行為的討論；情勢變更 未被規(guī)定的原因。我想，有一個支配民法價(jià)值取向的東西沒有被完全發(fā)掘。從印象看，公正是善的化身，是法的本質(zhì)，公正高于一切。至于秩序，一種有 序活動的過程和狀態(tài)，似乎一定要以公正為特征。而公正

2、的結(jié)果，似乎恰恰正是秩序的 建立。秩序，似乎應(yīng)當(dāng)是公正的自然結(jié)果，是以公正為特征。而公正的結(jié)果，是公正的 副產(chǎn)品。但是事實(shí)真是這樣嗎？為什么很多時候都感到，民法的很多制度，好象追求的 價(jià)值目標(biāo)并不是公正而是其他東西？一、民法之公正觀念的理性分析首先得去尋找民法的公正。在與法律有關(guān)的概念中，公正我們最熟悉。何謂公正？或曰公平：或曰正義；或曰公平與正義。但公平正義又是什么？我 發(fā)現(xiàn)，所有的民法著作都在使用之，但沒有一個人解釋。去翻陳興良教授的刑法哲學(xué)， 他也不解釋。于是翻法哲學(xué)著作，一翻嚇一跳：一個正義的概念，竟是二十世紀(jì)西 方法哲學(xué)的重大理論熱點(diǎn)，而且從古到今，那些看來絕對應(yīng)當(dāng)是最聰明的法哲學(xué)家

3、們 縱然絞盡腦汁，也根本未能弄清楚什么是正義，以至于都說，正義有著一張普洛 透斯似的臉(aProteanface)，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。 當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感為惑。 于是，古今中外就出現(xiàn)一大堆關(guān)于正義的一個比一個更復(fù)雜的闡釋，把我們墮入九層迷 霧之中。我想不行，我必須根據(jù)研究的需要，自己動手設(shè)置民法公正的內(nèi)涵。當(dāng)然，這 個公正必須要被法的一般的、普遍的、共同的正義理念所覆蓋。仔細(xì)分析法哲學(xué)家們的思想，我們首先發(fā)現(xiàn)，對于正義的探索焦點(diǎn)，常常聚集于 平等或自由這兩個價(jià)值元素：亞里士多德(Aristotle)認(rèn)為，正義必須寓

4、于某種 平等之中，相等東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人。與此相異，英國哲學(xué)家和社會學(xué)家赫伯特斯賓塞(Herbert Spencer)則把自由 作為與正義概念相聯(lián)系的最高價(jià)值，其正義觀被歸納為一個經(jīng)典的公式：每個人都可 以自由地干他所想干的事情，但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條 件的。而約翰羅爾斯(JohnRawls)則認(rèn)為正義觀念應(yīng)由自由和平等兩個原則構(gòu)成，只 不過自由優(yōu)先于平等。但無論如何，自由、平等等均在揭示正義的內(nèi)含價(jià)值，而我們所需要了解的，是 正義概念本身的定義。這時，我們發(fā)現(xiàn)了查士丁尼民法大全所提出的并被認(rèn)為是古 羅馬法學(xué)家烏爾比安(Uipian)首創(chuàng)的

5、一個著名的正義定義：正義乃是使每個人獲得其 應(yīng)得的東西的永恒不變的意志。在這里，正義被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度、一種 公平的意愿和承認(rèn)他人的要求和想法的主觀意向。但是，法哲學(xué)上對于正義的論證，是從最為宏觀的角度進(jìn)行的，而我們現(xiàn)在所要 作的，只是找尋并確定民法的一般正義觀念。如果把各人應(yīng)得的歸于各人權(quán)且作為公正的基本尺度的話，那么，我認(rèn)為，民 法之經(jīng)典意義上的公正可以理解為民事主體在一切私人關(guān)系中經(jīng)由自由意志而獲取的 既有利益所得到的同等的確定的保護(hù)。在民法的此種正義中，我們首先可以感覺到公正的平等價(jià)值，這種價(jià)值在私權(quán)神 圣理念的歷史記載中被表達(dá)得淋漓盡致。對私權(quán)神圣，人們常常把它與所有權(quán)的絕

6、對 的、無限制的行使相等同，亦即僅僅從單向角度觀察這一由1804年法國民法典確 定的近代民法的基本原則，從而發(fā)現(xiàn)它塑造市民社會法律人格的功能：具有絕對效力的 所有權(quán)不僅可以對抗其他人，而且更重要的是可以對抗作為公共權(quán)力代表的國家。如此 一來，個人的自治、個人的人格得以確認(rèn)和發(fā)展，人的自由也得以擴(kuò)張和延續(xù)。然而， 容易被人所忽略的問題是，私權(quán)神圣在確定個體特定的人與個別的特定利益之間牢不可 破的聯(lián)系的同時，也對于個體特定的人就全部特定利益進(jìn)行了公正的分配。任何人的私 權(quán)均得因不客觀存在他人的恣意侵奪而成為神圣，而任何人的私權(quán)的神圣又來源于并依 賴于對他人私權(quán)神圣的尊重。如臺灣何孝元說，正因?yàn)闅W西

7、以正義為法律規(guī)范，故其 對于正義之觀念，是以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)氣于是，私權(quán)成為民法的邏輯起點(diǎn)，為民法之中 心理念。而從20世紀(jì)開始的對于所有權(quán)絕對性的越來越多的限制，只能說是國家基于 社會公益的維護(hù)而對私人所有權(quán)的行使方式及范圍所進(jìn)行的必要的重新界定，但是，無 論在社會公共權(quán)力與私人的關(guān)系之中，抑或私人的關(guān)系之中，私權(quán)神圣的理念從來都 不可能被泯滅。在民法的此種正義中，我們還可以感覺到公正的自由價(jià)值，這種價(jià)值在契約自由 的莊嚴(yán)宣告中同樣被表達(dá)得淋漓盡致:契約是私人之間對于利益的自愿的分配方案， 因此也被認(rèn)為是最佳分配方案；契約將各人愿得的亦即各人應(yīng)得的歸于各人。正因 為契約等于自由，而自由等于公正，

8、因此，尋著當(dāng)然的邏輯鏈條得出的結(jié)論就是 契約等于公正。而當(dāng)歷史的車輪滾入20世紀(jì)之后，我們同樣看到了對契約自由的越來 越多的限制。這些限制常常被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)公平對形式公平的替代。但無論傳統(tǒng)的或 者是現(xiàn)代的契約制度，其目的均在于實(shí)現(xiàn)各人應(yīng)得的歸于各人。從這個意義上講，現(xiàn) 代契約法對契約自由的某些限制，目的不過仍在于實(shí)現(xiàn)真正的自由。因此，只要存在商 品交易，只要存在契約，契約自由及其所記載和表達(dá)的正義理念本身，就永遠(yuǎn)不會死亡?？傊?，民法的公正，就是通過私權(quán)神圣、契約自由這樣一些觀念基礎(chǔ)上建立起 來的各種權(quán)利而加以展示的。在這里，民法上的公正與法哲學(xué)上的正義顯然是有區(qū)別的：雖然二者是以平等和 自由為其

9、基本元素，但法哲學(xué)上的正義為廣義的、作為法的一般理論的正義，其關(guān)注的 是法的基本價(jià)值，其反映的是法自身的總體評判標(biāo)準(zhǔn)；而民法上的正義或者公正可以被 理解為基于具體權(quán)利而生成的一種狹義的公正，其反映的是個別權(quán)利的法律價(jià)值，其關(guān) 注的是對具體權(quán)利的評判和維護(hù)。從另一角度觀察，法哲學(xué)上的正義理論顯然是動態(tài)的。誠然，正義為各人應(yīng)得的 歸各人具有表態(tài)的表面，但這一對正義的解讀卻狡猾地包含了無限的可能性：何為 應(yīng)得，可以有無窮多的解釋。因此，法哲學(xué)上的正義可以而且事實(shí)上隨歷史的發(fā)展而 變化，隨法觀念的發(fā)展而變化。但民法上的公正可以被理解為靜態(tài)的。在民法上，各 人應(yīng)得的歸各人首先被設(shè)定于權(quán)利之上。何為應(yīng)得？

10、答曰：以權(quán)利為根據(jù)所得即為 公正，依權(quán)利應(yīng)得而未得或未依權(quán)利所得即為不公正。而權(quán)利的基本品格是不會發(fā)生變 化的。在民法上，任何權(quán)利一經(jīng)確定，即具有不可侵犯性，民法觀念的變化只能決定權(quán) 利確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的變化以及權(quán)利行使方式和范圍的變化。例如，在古代羅馬法與現(xiàn)代民法確 定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之間，我們也許可以發(fā)現(xiàn)其在取得及保護(hù)方式以及具體權(quán)能等諸方式存 在的許多差別，但所有人得對所有物為排他的直接支配這一結(jié)論，卻毫無改變。當(dāng)然， 可以設(shè)問：為什么依權(quán)利所得即為公正？權(quán)利的公正品格又是從何而來？對此，如果我 們回答：權(quán)利的公正來源于法律的公正，則下一個問題又會出現(xiàn)：法律的公正又是從何 而來？如此追溯，以至無窮。

11、所以，我們定義民法的公正觀念，只能采實(shí)然的角度， 假定權(quán)利等于公正。至于創(chuàng)設(shè)權(quán)利的法律是否公正，如何達(dá)到公正，則是法哲學(xué)應(yīng)當(dāng) 考慮和解決的問題，不在研究之列。因此，我們可以說，在民法上，公正就是對權(quán)利體現(xiàn)的個人意志的尊重，公正就 是對作為權(quán)利核心的私人之特定利益的確認(rèn)和保護(hù)。很顯然，此種公正可能具有一種特 征，即它所表達(dá)的立法者的感情與當(dāng)事人的正義感情是完全相吻合的：對物權(quán)或者債權(quán) 的保護(hù)，權(quán)利人認(rèn)為是公正的，義務(wù)人也認(rèn)為是公正的。二、民法之秩序的價(jià)值定位在法哲學(xué)家眼里，秩序是在理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)性目的時相對于 正義的另一個概念，意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連

12、續(xù) 性和確定性氣而安全則是秩序所包含的實(shí)質(zhì)性價(jià)值。因此，法律的本質(zhì)就決定了 法律必然具有秩序價(jià)值。正因?yàn)槿绱?，代表秩序的法律制度如不能滿足正義的要求，則 其不可能提供真正的秩序與和平。因此，法律為秩序與正義的綜合體。但是，民法上的秩序概念不能與之完全相同。在民法上，秩序應(yīng)當(dāng)指的是民事生活自身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全。所謂和平，表現(xiàn)為由于利益分配結(jié)果的確定性而在權(quán)利主體之間形成的一種相安 無事的狀態(tài)。正所謂一兔走，百人逐之，秩序大亂，其原因非以兔可分以為百也， 而在于名分之未定也。一旦確定了名分，則即使賣兔者滿市，而盜不敢取。所謂穩(wěn)定，首先表現(xiàn)為即有利益分配結(jié)果連貫性和持續(xù)性。利益一旦經(jīng)由權(quán)利的

13、確認(rèn)而予以分配，則與特定的人緊密結(jié)合，此種結(jié)合的連續(xù)，不因不可預(yù)測的力量而斷 裂。物權(quán)法上有關(guān)物權(quán)追及效力的規(guī)定以及對回復(fù)物權(quán)行使?fàn)顟B(tài)之圓滿而設(shè)定的全 部規(guī)則，無不表明了這一點(diǎn)。而在交易中，穩(wěn)定的需求不僅表現(xiàn)為當(dāng)事人對相對方遵守 諾言的渴望，同時還表現(xiàn)為民法為穩(wěn)定交易結(jié)果所作的全部努力。例如在當(dāng)事人無特別 約定的情形，依包括我國在內(nèi)的許多國家民法的法定原則，動產(chǎn)出賣物的所有權(quán)一經(jīng)交 付便確定地歸屬于買受人。在這里，交付所導(dǎo)致的買受人對物的實(shí)際把持這一物質(zhì) 現(xiàn)象，比任何觀念上所虛擬的控制更能激發(fā)當(dāng)事人渴求穩(wěn)定的心理并為立法者所理 解。也許，這正是現(xiàn)代各國民法多不采用法國民法以契約成立為動產(chǎn)出賣物

14、所有權(quán)轉(zhuǎn) 移時間的真正原因。所謂安全，表現(xiàn)為正常行為發(fā)生預(yù)期之正常結(jié)果的確定性。民事生活中，當(dāng)事人 就利益享有的預(yù)期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預(yù)期，其被稱為靜的安全；一為 利益取得確定之預(yù)期，其發(fā)生于交易之中，稱為動的安全或交易安全。從以上分析可以看出，以民事主體相互關(guān)系的內(nèi)在需求而構(gòu)建的民法秩序（對一 種和平、穩(wěn)定與安全的民事生活事實(shí)狀態(tài)的描述），與以建立人們行為模式和結(jié)構(gòu)為目 的的法律自身所代表的秩序（一種規(guī)則），是有區(qū)別的。此外，基于秩序所反映的人們的不同心理及其與社會整體利益的牽連程度，我們 還必將民法之秩序區(qū)分為個別秩序與整體秩序。針對一項(xiàng)具體的法律關(guān)系內(nèi)部而形成的穩(wěn)定狀態(tài)為個別

15、秩序，其滿足了民事生活 中當(dāng)事人對于已經(jīng)享有的正當(dāng)利益之穩(wěn)定及安全的需求。此種利益享有之正當(dāng)性，通過 權(quán)利的賦予而無庸置疑。如買受人通過支付對價(jià)并接受交付而擁有出賣物的所有權(quán)，不 僅買受人認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，而且一切人都認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。因此，對正?dāng)利益之享有的維護(hù)， 符合社會生活中人們自發(fā)生成的或?yàn)槿藗兯毡榻邮艿恼x感情。而對一項(xiàng)具體權(quán)利 的穩(wěn)定、連續(xù)的保護(hù)，也就塑造了這一項(xiàng)權(quán)利關(guān)系的秩序。盡管從延伸意義上講，對每 一項(xiàng)具體權(quán)利的穩(wěn)定、連續(xù)的保護(hù)，也塑造了這一類整體權(quán)利關(guān)系的秩序，但如果考慮 到對一項(xiàng)具體權(quán)利的侵犯，并意味著對每一項(xiàng)同類權(quán)利或該類整體權(quán)利關(guān)系的秩序稱之 為個別秩序氣如前所述，這種建立

16、于權(quán)利基礎(chǔ)之上的個別秩序當(dāng)然地具有各人應(yīng)得 的歸各人的本質(zhì)，因而與同樣是建立于權(quán)利基礎(chǔ)之上的民法的公正不會發(fā)生任何沖突。個別秩序等于公正。針對法律關(guān)系整體上的穩(wěn)定而形成的秩序?yàn)檎w秩序。就其本質(zhì)而言，整體秩序 體現(xiàn)的是市民社會的整體利益，亦即市民社會內(nèi)部生活總體上的和平、穩(wěn)定和安全。在 這里整體秩序所代表的利益不同于社會公共利益，而是民事生活進(jìn)程總體上穩(wěn)定有序之 利益。同時，整體秩序并不等于個別秩序的總和：個別秩序的總和為整體秩序之最重要、 最基本的組成部分，但整體秩序的尋求，有時不得不以犧牲個別秩序?yàn)榇鷥r(jià)。例如從羅 馬法開始便存在的時效制度，便是以犧牲權(quán)利人的利益謀求整體秩序的典型。將整體秩

17、序與個別秩序進(jìn)行比較，我們至少會發(fā)現(xiàn)三方面的差異：其一，與個別秩序不同，整體秩序并不必須以既有權(quán)利為基礎(chǔ)，其可以表現(xiàn)為某 項(xiàng)權(quán)利的否定（如時效制度中，消滅時效是對某項(xiàng)債權(quán)的否定；取得時效是對某項(xiàng)物權(quán) 的否定），也可以表現(xiàn)為根本不考慮是否存在權(quán)利（如占有制度對占有人的保護(hù)，系以 其占有事實(shí)而非以其權(quán)利為邏輯起點(diǎn)）；其二，如果不直接涉及整體秩序，法律對個別秩序的保護(hù)，不會損及任何人的正 當(dāng)利益（如在正當(dāng)情況下對所權(quán)的保護(hù)，不會損害任何非所有人的利益）；但法律對整 體秩序的直接保護(hù)，則常常必須以破壞個別秩序?yàn)榇鷥r(jià)（如表見代理制度對善意第三人 的保護(hù)，必須以犧牲無權(quán)代理之本人的利益為代價(jià)）；其三，因此

18、，與個別秩序不同，整體秩序并不必然與此人們普遍的正義感情相吻 合。在這一點(diǎn)上，善意取得制度的規(guī)則表現(xiàn)得尤為鮮明：面對自己的財(cái)產(chǎn)因?yàn)樗说?不法行為（無權(quán)處分）而突然變成另一他人的財(cái)產(chǎn)這一嚴(yán)酷事實(shí)時，權(quán)利人對于法律 的此種致其損害的公正，不可能心悅誠服?？傊?，我們可以發(fā)現(xiàn)，民法上許多直接保護(hù)民事生活整體秩序的制度，都是以破 壞個別秩序即犧牲特定權(quán)利人的利益為條件的。而在個別秩序等于公正的前提下，為保 護(hù)整體秩序而犧牲個別秩序，實(shí)質(zhì)上就是為保護(hù)整體利益而犧牲公正。三、公正與秩序之沖突的解決民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之間發(fā)生 沖突的必然性，而公正與秩序的發(fā)生沖突的

19、原因則正是在于相互對抗的兩種利益中，一 種利益為公正的載體，而另一種利益則是秩序的載體。在以權(quán)利為基礎(chǔ)所建立的正義與 市民社會整體利益為基礎(chǔ)建立的整體秩序一旦發(fā)生沖突時，民法所做的，當(dāng)然是舍棄公 正而保護(hù)秩序，這是一個歷史事實(shí)。分析任何一對發(fā)生沖突的利益之矛盾，我們可以輕易地發(fā)現(xiàn)，如果兩種相互沖突 的利益均不在涉整體秩序，則不會發(fā)生公正秩序的沖突，其解決沖突的方法和目的便只 能是對公正的尋求。此種公正，可能表現(xiàn)為以確定其中一種利益的正當(dāng)性，即該種利益 以權(quán)利為依托，及另一種利益的不法性之后，對正當(dāng)利益予以保護(hù)，如任何確權(quán)糾紛， 被確定享有權(quán)利的人必定勝訴;也可能表現(xiàn)為確定相互沖突的兩種利益均具

20、有正當(dāng)性之 后，對不同性質(zhì)的權(quán)利依既定等級予以保護(hù)，如同一物上同時設(shè)定有物權(quán)與債權(quán)時， 物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；或者對相同性質(zhì)的權(quán)利平等地予以保護(hù)，如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償 債務(wù)時，兩個以上的普通債權(quán)人依其債權(quán)金額按比例受償。相反，如果相互沖突的兩種 利益中，一種利益關(guān)涉到權(quán)利即個別正當(dāng)利益的保護(hù)，而另一種利益關(guān)涉到秩序即整體 利益的保護(hù)，則公正與秩序的沖突就不可避免。至于民法的選擇，無一例外地是犧牲個 別正當(dāng)利益而保護(hù)整體利益：一種情形是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。例如，在動產(chǎn)的無權(quán)處分的情形， 真權(quán)利人與善意受讓人均具有正當(dāng)利益。雖然從利益的根據(jù)來看，真權(quán)利人的利益依托 于權(quán)利，而善意受讓人的利

21、益僅僅依托于其無辜，善意受讓人并不能依無權(quán)處分行為 直接取得受讓物的權(quán)利，但是，對之予以整體的觀察，則真權(quán)利人利益的傷害被認(rèn)為僅 僅是對個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認(rèn)定為是對交易安全即交易 整體秩序的傷害而絕對不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地犧牲了真權(quán)利人的利 益。同樣的情形，在表見代理、物權(quán)公示公信原則中也能見到。另一種情形是正當(dāng)利益與不法利益之間的沖突：當(dāng)不法利益的維護(hù)被認(rèn)為對整體 秩序的維護(hù)時，民法總是公然地宣布不法利益勝于正當(dāng)利益！例如，在實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)的 人（非法占有人）與對財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的人之間的利益發(fā)生沖突時，對于權(quán)利人的保護(hù) 及對非法占有人的不保護(hù)，意味著

22、公正的尋求。但是，取得時效的規(guī)則卻犧牲了物權(quán)享 有人（尤其是所有人）的利益，保護(hù)了非法占有人，其實(shí)質(zhì)性的理由在于：長期持續(xù)存 在的占有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)的鞏固和繼續(xù)，意味著對秩序的尋求。我們由此而看到：（占 有）事實(shí)所代表的秩序勝于權(quán)利，權(quán)利曲從于事實(shí)，事實(shí)（竟然還是非法的事實(shí)）消滅 了權(quán)利并且創(chuàng)造了新的權(quán)利，亦即不法行為所形成的事實(shí)狀態(tài)一旦成為秩序的載體，便 理直氣壯地腳踏權(quán)利而成為權(quán)利!而同樣基于將長期持續(xù)存在的不履行債務(wù)的事實(shí)狀態(tài) 的鞏固和繼續(xù)視為秩序之理由，消滅時效的規(guī)則也將完全有可能將僅僅出于對債務(wù)人 的仁慈而羞于討債的債權(quán)人逐出法律之劍的保護(hù)領(lǐng)地！至于在某些情況下，當(dāng)享有利益 的事實(shí)與

23、作為享有利益之應(yīng)有根據(jù)的權(quán)利出現(xiàn)脫節(jié)時，基于對秩序的保護(hù)，法律甚至根 本不考慮受其保護(hù)的完全有可能是一項(xiàng)不法的利益；例如，A小偷竊得的贓物被B小偷 竊取，盡管A、B均無法證明其為該動產(chǎn)的權(quán)利人，但法庭卻會支持一個小偷（A）從另 一個小偷（B）手中奪回其偷竊果實(shí)，對于A是否有權(quán)支配該物，不聞不問。這就是 物權(quán)法上著名的占有制度。還有保護(hù)債務(wù)善意清償人的制度、對債權(quán)人撤銷權(quán)的限制、對于行為能力制度的 限制、特殊法律行為無因性立法等等。太多的事實(shí)表明，在以權(quán)利為代表的公正號交 易安全、財(cái)產(chǎn)關(guān)系及事實(shí)狀態(tài)之穩(wěn)定等為代表的秩序發(fā)生沖突時，秩序總是占了上 風(fēng)。因此，我們就可以說：秩序勝于公正。當(dāng)我們一旦論

24、證了個別利益與整體利益的關(guān)系，同時也就闡明了民法上表現(xiàn)為個 別秩序的公正與表現(xiàn)為整體利益的秩序之間的關(guān)系，而對于民法的上述選擇即整體利益 勝于個別利益，亦即不公正勝于無秩序的合理性，便無論證的必要。但是，對于某些利 益在何去何從情況下足以構(gòu)成整體秩序的載體，卻必須加以論證，否則，就會有太多的 不正當(dāng)利益打著秩序的旗號謀求法律的特殊保護(hù)，從而在犧牲公正的同時，也犧牲了 秩序，使法律的天平失去平衡。在這里，正當(dāng)利益相互間的沖突是比較好解決的。這是因?yàn)?，無論法律確定的尺 度如何最后得以保護(hù)的畢竟為正當(dāng)利益。所以，凡涉及善意第三人的問題，法律對之予 以側(cè)重保護(hù)以維護(hù)交易安全，通常都不會有大的弊端。例如

25、，即使規(guī)定善意取得適用于 贓物、盜竊物的善意購買人，也完全不會背離民法這一制度的基本精神。對于贓物、拾 得物的善意購買人，各國多規(guī)定所有人在支持善意購買人購買贓物、拾得物的價(jià)款的條 件下得請求其返還原物，并以此種情況下所有人于所有物之脫離無過錯為其理由。但 事實(shí)上，如果說所有人將財(cái)產(chǎn)交由他人保管、出租、出借等，因而對于其財(cái)產(chǎn)被占有人 于無權(quán)處分而有過錯的話，則因疏忽大意而致財(cái)產(chǎn)丟失或被他人偷竊的所有人，很難說 就沒有過錯。因此，規(guī)定善意取得不適用于贓物、拾得物的善意購買人，同時又規(guī)定善 意購買人可從所有人處取得價(jià)款，其實(shí)是民法理論上的一種不徹底和虛偽。但是，對于正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益的沖突的解決

26、，則必須小心謹(jǐn)慎，亦即在認(rèn)定 某種不正當(dāng)利益構(gòu)成秩序以至于必須加以保護(hù)時，必須掌握某些基本的尺度:這就是， 只有當(dāng)不正當(dāng)利益因長期時間的經(jīng)過而形成某種牢固的事實(shí)狀態(tài)，形成某種財(cái)產(chǎn)秩序， 如果否定此種不正當(dāng)利益就會導(dǎo)致整體秩序的破壞時，或者當(dāng)對于公正的尋求（即對不 正當(dāng)利益的否定）足以造成對整體秩序的威脅時，才能以維護(hù)秩序?yàn)槔碛?，否定對于?正的尋求。例如時效制度，與許多理論闡述相反，這一制度的目的并不在于對權(quán)利人有權(quán)利 不行使的譴責(zé)，而在于對既成為事實(shí)即對他人財(cái)產(chǎn)的長期中有以及債務(wù)人因長期不履 行債務(wù)而形成的財(cái)產(chǎn)狀況之鞏固和持續(xù)的維護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)考慮的問題并日非權(quán)利人不 行使權(quán)利到達(dá)何種期限即

27、應(yīng)喪失其權(quán)利，而是占有他人財(cái)產(chǎn)及不履行債務(wù)的事實(shí)狀況 不間斷地持續(xù)到何種期限即形成不宜破壞的秩序。就取得時效而言，占有他人財(cái)產(chǎn)的 人不應(yīng)因權(quán)利人行使權(quán)利的懈怠或者不行使權(quán)利的疏忽而取得權(quán)利，其權(quán)利的取得只能 因占有事實(shí)的曠日持久，以至于對外界形成其真正享有權(quán)利的牢固表象，破壞這一事實(shí) 狀態(tài)即會導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)秩序的不穩(wěn)定；就消滅時效而言，權(quán)利人不應(yīng)因怠于行使、疏于行使 基于行使權(quán)利而喪失其權(quán)利，其權(quán)利的喪失只能因?yàn)槠溟L期不主張權(quán)利而至義務(wù)人已經(jīng) 習(xí)慣于義務(wù)的不存在，以至于就義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況于義務(wù)人自身及外界形成了一種 可值信賴穩(wěn)固的事實(shí)狀態(tài)，一旦破壞這一狀態(tài)，即會破壞既存的財(cái)產(chǎn)秩序。所以，取得 時效和

28、消滅時效的期限都不能規(guī)定得太短。而我國民法通則規(guī)定的訴訟時效期限僅 只2年！事實(shí)上，至少就中國的國情，對于債務(wù)人而言，區(qū)因年時間根本不足以構(gòu)成 某種與秩序相關(guān)的事實(shí)狀態(tài)。此種規(guī)定在立法指導(dǎo)思想上的錯誤的根源，便在于將時 效的本旨誤為促使權(quán)利人及時行使權(quán)利而未將之與秩序的維護(hù)掛鉤。通說認(rèn)為，時效 制度目的在促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免因年代久遠(yuǎn)而使法院認(rèn)定證據(jù)時的因難 ，云云。其實(shí)，權(quán)利人有行使權(quán)利的自由，也有不行使權(quán)利的自由，任何促使權(quán)利 人爭訟的制度都不是好制度。同時，無論基于何種原因而無法認(rèn)定證據(jù)，只能作出權(quán)利 不存在的裁判。既然權(quán)利不存在，則無所謂權(quán)利的保護(hù)，此與時效有何關(guān)系？又如有關(guān)我國物權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為的問題，眾說紛紜，但這樣一個以保 護(hù)秩序（交易安全）為本旨的制度，不可避免地將導(dǎo)致對惡意第三人的保護(hù)。依照物權(quán) 行為理論，即使債務(wù)行為無效，當(dāng)事人也基于交付或者登記而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果其 將以不正當(dāng)手段獲得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓第三人，則無論第三人為善意或者惡意，均取得對財(cái)產(chǎn) 的所有權(quán)。而有關(guān)保護(hù)交易安全的基本理論，卻從來不承認(rèn)對惡意當(dāng)事人的保護(hù)得涉及 何種交易安全。因此，物權(quán)行為理論對于惡意第三人的保護(hù)，并不涉及任何整體利益即 整體秩序的維護(hù)，故其無法從法理上尋找到其合理性的依據(jù)。為此，物權(quán)行為理論不應(yīng) 當(dāng)為我國物權(quán)法所采用，其關(guān)鍵并不在其過分抽象，凌辱生活，而在其所導(dǎo)致