#貪污案定罪量刑問題的探討

1、貪污案定罪量刑問題的探討曾斌基本案情：被告人毛渝民原系國營單位某地質大隊汽車隊修理工， 1990年下崗。 1997年 5 月經大隊領導尹某同意，毛渝民和大隊簽署協(xié)議，協(xié)議約定由毛渝民承包大隊所有的車號為渝 A09659的峨嵋牌大客車從事營運 ; 毛渝民每月從營運收入中向大隊上交 1000 元，自負盈虧 ; 承 包期從 1997年 5月 15日至 1998年 6月 30日止;并對承包期內毛渝民的工資、 勞保、醫(yī)療費用， 客車養(yǎng)路、保險、大修費用，及交通事故的損失分擔原則和車輛交接辦法、違約責任進行了約 定。承包期間，毛渝民僅支付部分費用。承包到期后，毛渝民提出繼續(xù)承包該車，隊領導尹某 口頭同意。

2、繼續(xù)承包后，毛渝民在未經領導同意的情況下， 于 1999年初擅自將其承包經營的大 客車以 6000元的低價賣給白市驛農民田某，所得款項用于個人開支和還帳。 2001 年被單位開 除。被告人現(xiàn)在經濟狀況已無法歸還。按中華人民共和國地質礦產部關于固定資產折舊制度規(guī) 定的折舊辦法計算，該車當前資產凈值為 21258.42 元。檢察機關以貪污罪提起公訴。一、審理中產生了幾種不同觀點：第一種觀點認為，被告人行為構成犯罪，按貪污罪定性。理由是：被告人是國營單位固定職工，其承包的車輛系國有資產，應認定被告人是受國有 公司委托管理、經營國有資產的人員，構成貪污罪主體。被告人明知對承包車輛無所有權仍擅 自處分，

3、占有錢款歸個人使用的行為，證實其主觀上有非法占有的故意?，F(xiàn)其無能力賠償致使 國有資產損失，侵犯了國有資產的財產所有權，已構成犯罪。其利用職務上的便利非法占有國 有資產，故按貪污罪論處。第二種觀點認為，被告人行為構成犯罪，按職務侵占罪定性。理由是：被告人的行為已構成犯罪。但被告人取得國有資產的經營權是基于承包合同而非 接受單位委托，不符合貪污罪的主體要求。職務侵占罪的客觀行為表現(xiàn)和貪污罪基本一致，除 國家工作人員外的主體均能構成職務侵占罪主體。被告人符合該罪的主體構成，其在承包合同 履行過程中，利用經營管理本單位財物的便利，侵占本單位財物的行為，符合職務侵占罪的特 征，故應按職務侵占罪定罪。第三

4、種觀點認為，被告人行為不構成犯罪。理由是：被告人和單位簽訂有承包協(xié)議，在承 包期內合法取得了對該車的占有、使用、收益的權利，作為對該車無處分權的承包人擅自處理 該車，屬民事侵權，應按不當?shù)美颠€發(fā)包單位。#p#副標題 #e#二、本案中值得探討的幾個問題1、被告人的罪和非罪問題被告人以承包合同形式合法取得國有資產的管理經營權，其擅自處分的行為是民事侵權行 為還是犯罪行為 ?刑法是維護國家秩序的最嚴厲手段。刑法對經濟活動必須適當、適度的干預。其干預應遵 循兩個“邊界原則”：一是范圍邊界，指刑法對侵害社會公共利益的行為進行評判和處罰，公 共利益原則是刑法評判和干預在范圍上的界定點 ;二是程度邊界，

5、指刑法只在最后時刻， 作為最 后手段進行干預，最后手段原則是刑法評判和干預程度上的界定點。本案中，被告人依承包協(xié)議合法取得對國有資產客車的占有、使用、收益的權利。但其明 知該車所有權屬于單位，自己并無處分權利，仍將車擅自處理實施占有、供個人使用的行為。主觀上有非法占有承包車輛的故意，客觀上也實施了侵占行為已侵犯了社會公共利益，達到了刑法干預范圍的界定點?，F(xiàn)已無法歸還，造成國有資產損 失，通過民事法律途徑無法解決、懲罰，達到了刑法干預程度的界定點。故被告人的行為應由 刑法調整，是具有社會危害性的犯罪行為。筆者認為，關于被告人的行為屬民事侵權， 不構成犯罪， 應按不當?shù)美颠€的觀點不正確， 它不利

6、于保護承包關系中的國有資產。2、定性貪污罪的理由及問題97 刑法第 382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他 手段非法占有公共財產的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委 托管理經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有 公共財產的，以貪污論?！绷硗?，刑法第 271條第 2 款和第 183 條對貪污罪的主體作了規(guī)定。貪污罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意的犯罪。客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利侵占公共財物 的犯罪行為。本案被告人主觀上有非法占有的故意，客觀上以承包合同方式取得經營管理國有 資產的權利，利用經營管理的便利

7、，實施了侵占公共財物的行為。本案犯罪的主、客觀方面， 和貪污罪的犯罪構成相符。而本案是否構成貪污罪，還需確定被告人是否符合貪污罪犯罪主體構成。#p#副標題 #e#法律規(guī)定的貪污罪主體有：國家工作人員、受委托管理經營國有資產的人員、國有保險公 司的工作人員、受國有公司委派到非國有單位從事公務的國有單位人員。A、構成貪污罪的理由被告人系國有單位的職工，侵占的對象是國有資產。國有單位和被告人簽訂承包合同即委 托其經營、管理國有資產。被告人身份可以認定為國有公司委托管理、經營國有資產的人員， 構成貪污罪的主體。其利用職務上的便利非法占有國有資產，故按貪污罪論處。B、定性貪污罪存在的問題承包合同和貪污罪

8、中委托的關系問題行為人只有在具有依法從事公務的前提下，在和其職務身份相對應的單位履行職責時，才 有可能成為貪污罪的主體。貪污罪主體的認定原則是：貪污罪主體是具有特定性、公務性、管 理經營公共財物或受國有單位委派到非國有單位從事公務的特征的有機統(tǒng)一。特定性表明貪污 罪主體的基本外延 ; 公務性揭示貪污罪主體的實質內涵， 它和管理經營公共財物或受國有單位委 派到非國有單位從事公務的特征相結合，起著進一步明確貪污罪主體范圍的作用。被告人系國有單位下崗職工，非國家工作人員。若要構成貪污罪特定性要求的主體，只能 是受國有公司的委托、委派。本案中被告人依承包合同取得對國有資產的經營管理，這種承包 合同關系

9、是否是貪污罪所要求的委托關系呢 ?貪污罪中委托需要的哪些構成要件 ?有哪 些表現(xiàn)形式 ?目前法律對此尚無明確規(guī)定。筆者認為，委托字面含義有委任托付之意。民法通則規(guī) 定有委托代理關系，即委托代理人按照被委托代理人的委托行使代理權。本案中的發(fā)包單 位是接受國家的委托成為經營、管理國有資產的委托代理人，單位負責人是管理責任人。若將 本案的承包關系假設為委托關系，法律上則成為發(fā)包單位將國家委托其代理的國有資產經營管 理權轉委托給被告人，形成轉委托關系。這樣則產生承包合同發(fā)包方有無轉委托的權利、國家 是否同意轉委托、 承包合同的效力等一系列問題 ?這些問題和承包合同的相關規(guī)定存在沖突， 所 以假設不能成

10、立，即承包關系不是民法通則規(guī)定的委托代理關系刑法中的委托是指將一定的事務交給他人管理、經營，被委托人員需要以委托人的名 義在委托權限內進行活動，其活動結果由委托人承擔。委托關系成立后，被委托人應以委托人 的名義從事活動，委托的內容僅限于具體委托任務，被委托人的活動代表委托人并歸屬于委托 人。本案中被告人在承包期內獨立營運，自負盈虧，其承包合同的外在表現(xiàn)和刑法中的委 托關系不符。#p#副標題 #e#承包合同是調整平等主體間的民事合同。內部承包合同是將承包方限定于內部人員參和， 合同雙方處于平等主體的前提下，又包含內部經濟責任制性質的管理和被管理關系。而內部承 包合同是否包含有委托關系的內容呢 ?

11、應視具體承包合同而定。 在各類承包關系中， 只有經營權 型承包才有可能含有委托的關系構成貪污罪主體。但經營權型承包人要構成貪污罪主體，還要 求所侵犯承包對象必須是國有性質的經濟實體。因為通過該類承包的經濟實體對外的具體經 營、管理活動具有復雜性、多樣性，其和發(fā)包方存在國資的監(jiān)督收益、單位名稱品牌等社會聲 譽、職工人員待遇等多方面關系。單憑承包合同的約定已無法調整合同雙方關系和承包對象對 外社會關系。發(fā)包方對國有經濟實體的職能，不只單純的追求經濟利益和保障國資安全，還有 代表國家對經濟實體附帶的名譽、人員等實施管理事務的職能，對承包方的經營活動及后果負 有多方面的管理職責、義務。此類承包不是單純

12、的承包關系，還包含有將經濟實體的隨附義務 委托承包方代管之意。本案的承包合同，標的是生產資料 （客車） 非經濟實體。發(fā)包方對其只有 保障國資安全和經濟收益的責任。雙方的承包關系帶有財產租賃的性質。被告人承包后的經營 活動，以追求經濟利益為目的。雙方關系僅憑承包合同足以調整，系單純的承包關系不包含委 托從事公務的性質。故被告人非受國有公司委托管理、經營，不能構成貪污罪的主體。本案是否侵犯國家的廉政制度問題貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即國有、非國有單位的財產所有權和國家的廉政制度。從 貪污罪犯罪客體來說，被告人的行為侵犯了國有財產所有權。但若按貪污罪定性，還需認定侵犯國家廉政制度，這樣則過于牽強。

13、因為被告人承包經營目的是追求經營收益，擅自處理也是占有財產利益，其作為不具公務性質的承包人在經營行為和非法占有行為時均未享有國家給予 的特殊身份，所以其行為不應認定侵犯國家的廉政制度。按貪污罪量刑，如何體現(xiàn)罪行相適應原則問題依照刑法第 283條第 1款（ 三） 規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬的，處一年以上七年以下有期徒刑”。本案被告人的犯罪金額達到二萬多元，且由于經濟原因未能退贓，無 法定、酌定從輕情節(jié)。結合案情和被告人的實際情況，本案若按貪污罪定罪處理，對被告人過 于嚴厲。3、定性職務侵占罪的理由及問題#p#副標題 #e#97 刑法第 271條規(guī)定的職務侵占罪和貪污罪的主要區(qū)別是犯

14、罪主體和對象不同， 客觀行為表現(xiàn)基本一致。對犯罪客體，職務侵占罪未作限制，其犯罪對象可以是國有資產，也可以是非 國有資產。而貪污罪的犯罪對象限定為公共財物。A、定性職務侵占罪的理由根據(jù)被告人實施的對本單位財物的侵占行為，侵犯了本單位財物所有權。符合職務侵占罪的特征。具有國家工作人員身份以外的人，及貪污罪主體以外的人員均可以構成職務侵占罪主體。本案的承包關系不能認定為受委托管理的關系，即被告人不能構成貪污罪主體，故被告人構成職務侵占罪的主體。其利用承包經營管理本單位財物的便利實施侵占行為，構成職務侵占 罪。B、定職務侵占罪需要說明的問題 如何理解職務侵占罪的公司、企業(yè)或其它單位人員 ?從條文字面

15、理解職務侵占罪主體必然是非國有單位中的非國家工作人員。被告人是國有單 位的非國家工作人員， 其能否成為職務侵占罪的主體呢 ?從立法原意理解， 國有單位中的非國家 工作人員同樣可以成為職務侵占罪的主體。對侵犯此類客體的犯罪進行橫向比較會發(fā)現(xiàn)：國有性質企業(yè)和非國有性質企業(yè)構成貪污罪 主體的犯罪按貪污罪處理， 對于非國有性質企業(yè)的不構成貪污罪主體的犯罪按職務侵占罪處理， 對于國有性質企業(yè)不能構成貪污罪主體的犯罪應如何處理呢 ?筆者認為應按職務侵占罪處理， 否 則會出現(xiàn)法律真空。因為機械的將職務侵占罪限定于非國有性質的公司企業(yè)，則會造成國有性 質企業(yè)不能構成貪污罪主體的人員犯罪不受法律制裁的情形。除非

16、國有性質企業(yè)的此類侵占犯 罪全部構成貪污罪，但現(xiàn)實不是如此。如：國有公司的售貨員、收銀員等均不是貪污罪的主體。 所以，國有性質單位的國家工作人員也能成為職務侵占罪的主體。關于被告人的職務問題被告人系國營單位職工，下崗后承包車輛，單位并未明確其職務和職權。通過內部承包方 式享有了對本單位財物的經營管理權， 可以理解為對該財物的經營管理是其在單位的具體工作， 即單位對其賦予了具體的職權和職務。 該職權和職務是依附于承包財物的本身， 只是對它占有、 使用、收益的權利。4、合同效力和本案的關系問題#p#副標題 #e#承包合同的效力不屬于本案審理范圍。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，如車輛的營運手續(xù)不全，本案承包 合同存

17、在無效或可撤銷的可能。但分析合同效力對被告人取得國有資產方式及其犯罪動機有一 定作用。即使本案合同無效，被告人對國有資產管理經營的職責并無變化，被告人的行為仍構成犯 罪。另外，如果合同無效，依無效合同取得國有資產經營管理的方式，則更不符合貪污罪要求 的委托方式。因為，如果說承包合同內還可能存在發(fā)包方委托承包方管理經營國有資產的 意思及條文的內容，可能包含委托關系。而無效合同對合同當事人并無約束力，承包方對 國有資產的經營管理責任更非受發(fā)包方委托。如果合同無效， 發(fā)包方也有一定的過錯。 且營運手續(xù)不全， 是被告人承包虧損的重要原因， 也是被告人形成犯罪動機的誘因。在量刑時應酌情考慮。三、關于本案

18、定罪量刑的思考刑事審判應依照罪行法定原則，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、及司法解釋，對于受委托構 成貪污罪犯罪主體的認定方式，即承包合同是否符合委托方式的問題，尚無明確規(guī)定。對 本案被告人的這種犯罪行為，該如何定罪量刑呢 ?只能由法官在理解現(xiàn)有法律條文及精神基礎 上，結合具體案情和社會現(xiàn)實，適當判決。在量刑上，關于貪污罪的起刑金額比職務侵占罪的起刑金額要低，職務侵占罪的最高法定 刑是十五年，而貪污罪的最高法定刑是死刑。所以，法律對貪污罪在處罰上重于職務侵占罪。 若按貪污罪定罪量刑，對被告人過于嚴厲。筆者認為，被告人觸犯法律理應接受法律制裁，從犯罪構成分析職務侵占比貪污罪定性更 為準確，從量刑角度職務侵占罪更能體現(xiàn)罪行相適應原則。四、關于本案的社會效果思考由于經濟轉型和競爭原因，目前我國下崗職工人數(shù)眾多，他們都曾為企業(yè)做出過貢獻。下 崗后得不到企業(yè)的管理、照顧，由于年齡和知識結構問題，他們面臨收入不高甚至沒有收入的 貧困境況，已成為當前的社會問題。另外，現(xiàn)實中承包關系普遍存在，侵吞國有資產的事件時 有發(fā)生。此案涉及到下崗職工和承包企業(yè)的國資保護問題，具有一定代表性。本案處理時應當考慮社會效果：#p#副標題 #e#1、強化承包合同承包人對國有資產的保護責任。 以本案的事例說明， 承包合同雖為平等主 體間的民事合同，但假借承包為名侵吞國有資