仲裁員責任論

1、仲裁員責任論摘要:本文首先評析了關于仲裁員的責任的三種理論，并分析了仲裁員、當 事人及仲裁機構三者之間的關系，認為仲裁員有限豁免論是符合我們國家的實際 情況的，我國應確立仲裁員對其故意的不良行為或嚴重疏忽造成的后果負責的 責任制度。關鍵詞1:仲裁員責任豁免一、引言“徒法不足以自行”，人在法律的施行中歷來占有非常重要的地位，仲裁法 也不例外。誠如Arbitration is worth no more than the arbitrator ，and An arbitration is only as good as the arbitrator ”這一格言所說的，仲裁員是仲裁制度 的生命力之所

2、在。無論是臨時仲裁抑或機構仲裁，仲裁員的立場、專業(yè)知識和道 德素養(yǎng)對爭議的合理解決無疑有著決定性的影響。正如一位學者所說的“沒有當 事人滿意的仲裁員制度，決不會有令人滿意的仲裁制度?！倍獦嫿ㄒ粋€完善的 仲裁員制度，對仲裁員責任的探討就難以避免（一般而言，仲裁員的責任包括民 事責任、行政責任、刑事責任等，后二者自有公權力的介入，不在本文探討之列）。 由于仲裁特有的民間性，即便已經(jīng)發(fā)展到今天比較發(fā)達的程度，仲裁權仍然特別 需要制衡。如能建立有效的仲裁員責任機制，必然會使仲裁員更加勤勉敬業(yè)，當 事人也會對仲裁這種方式更加認同。否則如僅僅滿足于道德的約束力量而忽視法 律的規(guī)范作用將不利于我國仲裁業(yè)的

3、發(fā)展。因為沒有責任相伴或作為后盾的義 務，將難以得到切實的履行。二、三種責任理論評析1、仲裁員責任豁免理論英美法系國家基于仲裁的“準司法”性質及鼓勵以仲裁解決商事爭議的政策， 而賦予仲裁員以類似法官的豁免權。法官享有豁免權是基于公共利益的考慮，就 是希望法官在辦理案件時沒有后顧之憂，不必擔憂其中“利害”一方當事人的事 后報復。仲裁員責任豁免理論的主要內容是:仲裁員的仲裁行為豁免于民事責任, 仲裁員對仲裁過程中因其過失或其他情況而導致的不公正裁決及給一方當事人 帶來的損失不承擔任何個人責任。這種理論的依據(jù)是:(1)仲裁是替代法院解決爭 議的一種方式，仲裁員履行的是一種準司法的職能，既然法官享有豁

4、免權，那么，仲 裁員也應有豁免權，否則，仲裁員責任太重,反而縮手縮腳,不能保證仲裁的獨立性。 (2)實行仲裁員責任豁免，可以保證仲裁程序的完整性。因為如果讓仲裁員承擔個 人責任，敗訴一方當事人可能會濫用申訴權隨意指控仲裁員缺乏應有的謹慎而對 裁決提出異議，要求重新審理,仲裁作為一種省時省錢的解決爭議的方式，必然因 此而失去其應有的價值。(3)如果仲裁員面臨著承擔責任的風險,可能會使一些有 經(jīng)驗且出色的仲裁員因為害怕承擔責任而拒絕接受任命,從而引起仲裁質量的下 降,阻礙仲裁事業(yè)的發(fā)展，這顯然是不明智的。(4)國家政策鼓勵仲裁,因為它作為解 決爭議的有效手段,能夠減輕法院的負擔。仲裁員責任豁免理論

5、旨在保證仲裁員 行使職能時不受當事人的不當影響和司法干擾，保持仲裁員的獨立性。但該理論 在保護仲裁的公正性方面是有缺陷的。如英美法系的國家大多對仲裁員的資格沒 有嚴格限定,卻又賦予仲裁員以豁免權,在這種情況下，如何對仲裁員的行為進行 有效監(jiān)管，就顯得特別重要。2、仲裁員責任理論大陸法系的一些國家奉行仲裁員責任理論，如法國、西班牙、瑞典等，其理 論基礎是契約行為說，承擔責任的形式是專業(yè)謹慎責任和公正行為責任。這種觀 點認為，當事人直接或間接地指定仲裁員，讓仲裁員為解決其爭議服務，同時為仲 裁服務行為支付費用，實際上是一種默示的契約關系。仲裁員的仲裁行為是一種 專業(yè)服務行為，同醫(yī)生、律師、建筑師的

6、工作一樣，在從事其專業(yè)時，要小心謹慎地 履行其職責;否則給當事人造成了損害，就要承擔民事責任，這就是專業(yè)謹慎責任。 仲裁員應該公正履行職責,平等對待雙方當事人,不得接受賄賂,不得欺詐和濫用 職權，否則可以撤銷裁決或對裁決提出異議，并且可以要求仲裁員承擔個人責任, 這就是公正行為責任。契約行為說能夠解釋仲裁員要承擔所謂專業(yè)謹慎責任，但 不能令人信服地解釋仲裁員要承擔所謂公平責任。仲裁是一種專業(yè)行為，但不同 于一般的專業(yè)，它是法律控制下的民間裁判行為，仲裁員一旦被選定后,就不能只 為一方當事人服務,而必須依法進行審理和裁決。仲裁員應該公正,這是法律的要 求，而不僅僅是當事人與仲裁員之間的約定?！胺?/p>

7、律規(guī)定的無需再約定”，仲裁員依 法承擔法律責任，其理論基礎并不是契約。法官在審理過程中,有索賄受賄,枉法裁 判的,要依法承擔法律責任，同樣，仲裁員索賄受賄、枉法裁判的，也要負法律責任。3、仲裁員有限豁免論在揚棄上述兩理論的基礎上，許多國家傾向于仲裁員有限豁免論。該理論的 基點在于，仲裁員在一定范圍內享有責任豁免，但如果仲裁員的故意或重大過失 導致其未能履行其接受當事人指定時所負的職責，那么仲裁員對其不當行為所導 致的損失承擔法律責任。如英國1996年仲裁法和香港仲裁法（1996年12月18 日通過）雖賦予仲裁員豁免權，但“惡意”或者“不誠實”除外。又如奧地利民 事訴訟法典規(guī)定，仲裁員未能履行其

8、在接受指定時所承擔的職責或未在適當?shù)?時間里履行職責，則要對因此而給當事人造成的損失承擔責任。可見在一些國家 的立法中，責任豁免和民事責任相互滲透，從而形成了有限豁免的情況。此外， 一些國際仲裁機構也對仲裁員的有限責任作了規(guī)定。如美國仲裁協(xié)會國際仲裁 規(guī)則第三十六條“排除責任”規(guī)定“仲裁庭的成員和協(xié)會行政管理人不應對任 何當事人就與按照本規(guī)定所進行的仲裁有關的任何作為或不作為負責，但因其有 意或故意的不法行為對一方當事人造成后果的應負責任”。三、仲裁活動主要參加者之間的關系要考量仲裁員的民事責任，就必須理清仲裁員、當事人及仲裁機構三者之間 的關系，明確仲裁員這一角色在仲裁活動中所擔負的責任和義

9、務。因此正確認識 仲裁員、當事人及仲裁機構三者之間的關系是確立仲裁責任的前提。1、仲裁員與當事人的關系在仲裁員與當事人之間的關系問題上，應該承認，仲裁庭人數(shù)的多或少并無多 大的實際影響，在法律上，無論是獨任仲裁員、合伙仲裁員、還是首席仲裁員， 都受益于雙方當事人的同樣信任，獨立于任何一方當事人。對于仲裁員與當事人 的關系理論界莫衷一是，有準契約關系說、契約關系說、特殊身份關系說等。在 英美法系國家，當事人與仲裁員的關系通常被視為一種服務合同關系。但此服務 合同有別于當事人與醫(yī)生、律師等專業(yè)人士所訂立的服務合同。因為當事人作出 選定仲裁員的行為時，并未意識到自己是與仲裁員簽定一份合同。因而該關系

10、具 有“準契約”關系的性質。大陸法系國家對當事人與仲裁員之間的關系并無統(tǒng)一 的觀點，有契約關系說、特殊身份關系說、司法關系說等。比較兩大法系國家的 主要觀點，契約關系說占主導地位。仲裁員與當事人本為平等的民事主體，當事 人選擇仲裁員后，若仲裁員接受了當事人的選擇，兩者之間就建立了契約關系： 仲裁員運用智慧并付出勞動為當事人解決爭端，當事人為此付出酬金。既屬于契 約關系，仲裁員就不存在必須接受當事人選擇的義務；相反，即使仲裁員接受了 當事人的選擇后，若有合理的理由仍可辭掉。將仲裁員與當事人之間的關系定性 為契約性關系，有強調仲裁員對當事人負有義務、有利于加強仲裁員的責任心、 增進其責任感、使仲裁

11、能順利進行之功效，但仲裁員與當事人的關系并非完全是 契約關系，還帶有準司法的性質。因為，仲裁員與當事人之間形成的這種“契約 關系”不能歸入已知民事合同中的任何一種。這種契約包含了仲裁的綜合特征 起源于當事人之間的契約、最終目的是達到司法性質的作用。它的司法性質 的作用不能與其起源的純契約效果相混淆。因為一旦合同達成后，仲裁員就只服 從合同與法律而不必受任何一方當事人的不當影響，不為任何特定一方的利益服 務，而是為雙方當事人的特定的共同利益服務，即爭端的迅速解決和權益歸屬的 有效確定。否則很難解釋當事人會接受仲裁員的一裁終局的裁決，而自愿限制上 訴權，并且該裁決還具有強制執(zhí)行的效力。所以，從該契

12、約的結果這一角度來說， 以準司法性來界定是有道理的。2、仲裁機構與仲裁員的關系要界定仲裁機構與仲裁員的關系較難。首先，仲裁機構聘請仲裁員并將其納 入名冊只是為了方便當事人與仲裁員訂立合同，并不為仲裁員名冊上的人創(chuàng)設任 何權利，而且仲裁機構也沒有義務將名冊上的人指定為仲裁員，假若名冊上的人 受到當事人的指定，并不表明其必須接受指定。只有在名冊上的人接受指定時， 仲裁員與仲裁機構之間的關系才算真正建立起來，才存在著彼此之間的某些權利 和義務，這種權利和義務貫穿著整個仲裁程序。仲裁員與仲裁機構的關系表面上 看似乎是以契約為基礎的，但它是一種未被清楚定義的契約，即其“契約”性不明 顯。因為，契約要來自

13、于雙方當事人的同意，仲裁機構同意指定和確認仲裁員， 告知仲裁員應遵守仲裁機構的規(guī)則并認真在仲裁程序中履行職責，而仲裁員則承 諾理解了該仲裁規(guī)則，并將依據(jù)該仲裁規(guī)則和在仲裁機構的支持下完成自己的任 務?？梢哉f，這是一種無名合同，“合同”的各方分別承擔向對方提供智力服務的 工作，各方相互合作以保證當事人所托付的爭議得到完滿的結局?；旧?，正是 維護當事人利益的目的促使了仲裁員和仲裁機構行使自己的職能并相互配合。在 任何情況下，評估仲裁員和仲裁機構是否令人滿意地履行了各自的義務的最好方 法就是看其是否遵守了仲裁規(guī)則的要求，因為仲裁規(guī)則規(guī)定了各自的職責和義 務。一般而言，仲裁員裁決案件的權力來源于仲裁

14、協(xié)議，仲裁機構并未獲得當事 人給予的任何授權以解決爭端。（中國的仲裁員仲裁機構與仲裁員的關系比較特 殊，容后再稟）。因此仲裁機構只應對仲裁庭組成之前的相關程序問題進行安排。 一旦仲裁庭組成之后，仲裁機構就只應行使宏觀管理職能，對個別程序問題的介 入也只能限制在根據(jù)仲裁庭的要求進行協(xié)助的范疇之內，如將當事人提交的有關 案件實體問題的書面文件及時轉遞給仲裁庭；將當事人提交的有關程序問題的書 面申請轉遞給仲裁庭并促請仲裁庭及時作出決定；根據(jù)仲裁庭的要求聘請包括注 冊會計師、評估師或其他專業(yè)人士在內的專家或鑒定人，并協(xié)助仲裁庭進行現(xiàn)場 調查取證和鑒定評估等工作；協(xié)助仲裁庭進行開庭與合議；協(xié)助仲裁庭進行

15、庭審 筆錄和錄音及對仲裁員加強業(yè)務以及道德素質方面的培訓和教育等?；诋斒氯?之間的仲裁協(xié)議，仲裁庭或獨任仲裁員有權自行安排仲裁程序的具體事項和具體 進程，如決定書面審理或開庭審理、決定缺席審理、決定審理地點、決定仲裁 語言、決定仲裁時限等等；仲裁庭或獨任仲裁員有權自行決定是否對案件享有管 轄權；如果當事人之間沒有約定，仲裁庭或獨任仲裁員有權適用依其認為應當適 用的沖突規(guī)范確定的實體法律；仲裁庭或獨任仲裁員有權采取其認為必要的臨 時性保全措施；有權聘請專家、鑒定人提出報告或在開庭時作為證人；有權認定 證據(jù)的合法性、客觀性和關聯(lián)性等等。因此仲裁員在履行仲裁職責的過程中違法 或違反與當事人之間的約

16、定，應承擔個人責任。此外，仲裁機構也與當事人有契 約關系，當然也有因違法或違約的可能而承擔責任的可能。我國仲裁法不接受臨時仲裁，只確認機構仲裁，但仲裁員和仲裁機構的關系 卻仍尚待解決。仲裁權本質上無疑應歸屬于仲裁員，但就現(xiàn)行仲裁法律和實踐看， 卻不盡然。首當其沖者，是仲裁委員會有權決定案件管轄權。中國仲裁法第 20條規(guī)定：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定 或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法 院作出裁定的，由人民法院裁定”。中國的這種作法，和當今國際上廣泛接受的 管轄權/管轄(competence-competence)原則是背道而馳

17、的。其次，在強制名冊 制及現(xiàn)有仲裁管理體制下，仲裁員的獨立性如何保證，尚有疑問。中國目前的仲 裁員名冊制度存在諸多問題：仲裁法本身并未使用強制名冊制的概念，但也 沒有明文賦予當事人選擇仲裁員的自由。歷來的仲裁實踐既然只允許當事人從仲 裁機構提供的名單中挑選仲裁員，名冊制事實上就是強制名冊制。這種作法存在 以下幾個方面的問題：1、仲裁員名冊內容較為簡單，有些仲裁員名冊缺乏專業(yè) 背景，給當事人選擇合適的仲裁員帶來很大的不便。2、強制名冊制限制了當事 人選擇仲裁員的自由，不利于廣泛吸收各行各業(yè)的人才特別是后起之秀。3、仲 裁員的選聘均由各仲裁委員會自行掌握，而部分地方仲裁委員會的仲裁員又過于 地方化

18、和行政化，因此難以保證列入名冊者符合法定條件。所以將強制名冊制 改為推薦名冊制將是一個較為合理的選擇。另一方面中國大多數(shù)仲裁機構都有一 定數(shù)量的內部仲裁員，這與國際慣例背道而馳，很久以來一直受到國外人士的 批評。內部仲裁員制度存在著兩種可能的不利影響：1、導致仲裁程序朝訴訟化 方向傾斜從而有悖于仲裁的民間性。2、仲裁機構內部工作人員所從事的本職工 作與仲裁員的職能客觀上存在著關聯(lián)性和潛在沖突，可能影響程序公正、妨礙宏 觀仲裁效益。再次，裁決書是仲裁庭作出，還是仲裁機構作出，似乎難以肯定： 中國仲裁法第54條規(guī)定：裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。也 就是說，裁決書僅有仲裁員簽署是不夠的。

19、另一方面，中國仲裁法沒有賦予仲裁庭適當進行仲裁程序的權力，諸多 環(huán)節(jié)反受制于仲裁機構。仲裁程序開始后，仲裁員和仲裁機構各應如何行事，特 別是誰來推動仲裁程序，是不明確的。實際情況是，仲裁庭總是被動的，常常一 個案子結束了，很少有仲裁員能說清本案程序是如何進行的，重要的程序問題是 怎么處理的；在實體問題上，經(jīng)辦案件的秘書人員根據(jù)仲裁庭或首席仲裁員的事 實認定結論和法律適用意見，肩負起了起草裁決書的重擔，事實上等于是秘書人 員取代了仲裁員的地位和職能。對裁決的結果，一些仲裁員常常知其然而不知其 所以然。這是極不正常的，裁決結果是經(jīng)不住當事人的仔細推敲的。以上種種不正常的現(xiàn)象背后潛伏的危害正在逐漸地

20、顯現(xiàn)出來，必須加以注 意并從立法上進行重新建構，明確界定仲裁機構與仲裁員之間的職能劃分，而建立一個完善的仲裁員責任制度將是其中一個重中之重的部分。四、仲裁員責任的歸責事由如前所述，本文主要探討的是仲裁員的民事責任，因為此責任不但與當事人 聯(lián)系緊密，而且對仲裁事業(yè)的發(fā)展有著深刻的影響。仲裁員如涉嫌應負行政責任 或刑事責任，國家公權力自會介入，任何人也不享有豁免權，仲裁員自不例外。 根據(jù)民事責任的構成要件理論，在探討仲裁員責任時，研究仲裁員的主觀狀態(tài)尤 為重要?；谥俨没顒拥奶厥庑耘c重要性，在考慮仲裁責任的構成要件時，不僅 要力圖維護個案正義，還要關注仲裁的獨立性、快速性、經(jīng)濟性以及“準司法性”

21、這些維系整個仲裁體系的基本價值。因此有必要謹慎地確定責任歸責事由，而不 應使仲裁員動輒得咎。有學者就曾為此大為感慨：“仲裁員是一個危險的行業(yè)?！?為了盡可能令仲裁員履行職責而不受不當干擾，避免過多的司法介入，就不應使 仲裁員因一般過失行為而承擔責任。但如前文所述，由于仲裁特有的民間性和準 司法性，不對仲裁權進行適當?shù)闹坪猓坏袚p當事人的利益，而且也有害于仲 裁業(yè)自身的發(fā)展。歸根到底，仲裁員責任豁免制度是為了保護善意的專業(yè)知識強 的仲裁員，品行不端、心懷惡意且能力低下的人本身就應被仲裁體系所排斥。經(jīng) 上文分析，采納有限豁免論是合理、可行和有效的。有限豁免論意味著，仲裁員 認定事實不清、適用法律

22、不當以及裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行并不必然導致承擔仲 裁責任，仲裁員只對其故意的不良行為或嚴重疏忽造成的后果負責。這種主張， 適當?shù)仄胶饬酥俨脝T、仲裁機構和當事人之間的利益，前者不得肆意武斷彎曲， 后者不能隨意發(fā)難，既吸收了豁免論支持仲裁員履行職責的司法性優(yōu)點，也與普 通商事合同的契約性相區(qū)別。然而何謂故意的不良行為或嚴重疏忽，有待具體化。 我國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁員私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人 的請客送禮，情節(jié)嚴重的或仲裁員有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的，應 當依法承擔法律責任，仲裁委員會應當將其除名。前一種情況同時是構成仲裁員 回避的一般法定情形；而后一種情況自不待言：如果仲裁員被確認為符合責任構 成條件，則已經(jīng)上升到刑事責任。我國仲裁法要求仲裁員承擔法律責任，同時又 將仲裁員承擔的法律責任限定在嚴重的不良行為中，對此，大多數(shù)學者表示贊成。 其理由為二方面：一是從權力制約的角度看，仲裁員直接決定著案件的處理進程 和裁決結果，享有很大的權力，如果僅僅靠內部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督，是不足以對仲裁 員的權力進行有效的制約。二是在權利和義務相統(tǒng)一看，既然法律對仲裁員的仲 裁權、對仲裁裁決的終局性和強制執(zhí)行的效力予以認可和保證，仲裁