物權立法若干問題新思考

1、物權立法若干問題新思考內(nèi)容摘要我國物權法應當采納物權而不是財產(chǎn)權的概念。物權法中不需要設立財產(chǎn)權總則；應當堅持物權法定原則；并根據(jù)物權的對世性建構物權的體系； 所有權有必要類型化；擔保物權也需要在物權法中規(guī)定。關 鍵 詞物權，財產(chǎn)權，對世權，物權法定，擔保物權一、究竟是采納物權還是財產(chǎn)權的概念理論界有一種觀點認為，物權法僅僅以有體物為中心，調(diào)整范圍過于狹窄， 已不能適應信息時代、知識經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此，應當以涵蓋有體物和無體物 的“財產(chǎn)權”概念代替“物權”的概念，以統(tǒng)一的大財產(chǎn)權制度代替?zhèn)鹘y(tǒng)的物權 制度。相應地，我們應制訂財產(chǎn)權法，而不是物權法。這種看法雖然有一定道理， 但并不可取。這是因為

2、：第一，從體系上看，不宜采用財產(chǎn)權法概念，因為財產(chǎn)權概念過于寬泛，可 能會對民法體系構成威脅。財產(chǎn)權是和人身權相對應的一個概念，是物權的上位 概念。正是由于財產(chǎn)權涵蓋了包括物權在內(nèi)的廣泛的財產(chǎn)權利，因此，如果采用“財產(chǎn)權”概念，將民法人身權以外的全部內(nèi)容都囊括其中，那么包括了物權法、 合同法、知識產(chǎn)權法甚至繼承法、票據(jù)法等法律的財產(chǎn)權法將幾乎成為小民法， 相應地，民法其他部分將所剩不多。這將從兩個方面沖擊原有民法的體系： 一方 面，整個民法體系的構建將被完全打亂，必須重新設計；另一方面，財產(chǎn)權法和 民法的其他部分之間的比例將會嚴重失衡。 此外，不采納“物權”概念，則物權 法和規(guī)制無形財產(chǎn)權利的

3、法律如票據(jù)法等的界限將不再清晰，民商法內(nèi)部也不可能形成各個部分彼此之間的科學分工與合作的狀況，從而也無法構建科學、合理 的民法權利體系。第二，從內(nèi)容上看，財產(chǎn)權法不具有特定的調(diào)整對象， 因而難以形成真正的 體系。由于財產(chǎn)權概念的寬泛性，財產(chǎn)權法將會形成一個包括眾多龐雜內(nèi)容的法 律，不可能形成特定的調(diào)整對象，甚至難以抽象出一個真正的財產(chǎn)法總則。 例如， 物權法對所有權歸屬的確認就是采取推定所有權永恒存在的規(guī)則，而知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權的保護是有期限限制的。 各類財產(chǎn)權之間存在著眾多的差異，如果強 行予以整合，從中抽象出的共同特點可能僅限于可轉讓性和財產(chǎn)價值等因素。但可移轉性為財產(chǎn)的固有屬性，法律一

4、般無須專門對其加以規(guī)定，這種宣示性的規(guī) 定在實踐中也沒有什么意義，法律只需對不可移轉的客體進行特別規(guī)定即可。此 外，債權也具有財產(chǎn)價值，如法國民法理論就將債權也納入了無形財產(chǎn)權的范疇，我們?nèi)绻捎媒y(tǒng)一的大財產(chǎn)權概念，將勢必導致債權與物權、知識產(chǎn)權區(qū)分的混 亂，從而使長期以來學說上相對權與絕對權、 請求權與支配權的科學分類也將遭 遇挑戰(zhàn)，人為地造成既有民法體系的混亂。因此，我們認為，一旦在內(nèi)容上無所 不包，則財產(chǎn)權法將難以形成真正的體系。 如果不能夠形成一個真正的財產(chǎn)權法 的總則，則其作為一個獨立的財產(chǎn)權法的意義也就不大。尤其應當看到，財產(chǎn)法中各種規(guī)范十分龐雜，例如，物權法規(guī)范比較抽象，但知識產(chǎn)

5、權法、票據(jù)法等規(guī) 則技術性較強、且變動性很大，將這些規(guī)范堆砌在一起，體例上將極不協(xié)調(diào)。第三，財產(chǎn)權法并不能區(qū)分有體物和無體物并分別對其加以調(diào)整。目前法律體系中有體物和無形財產(chǎn)的劃分具有合理性和科學性， 基于有體物和無形財產(chǎn)自 身的特點，已分別形成了內(nèi)容迥異、各具特征的制度規(guī)則，因此應采取不同的法 律規(guī)則進行調(diào)整：針對有形財產(chǎn)的調(diào)整主要是通過物權法實現(xiàn)的， 針對無形財產(chǎn) 則主要通過知識產(chǎn)權法、票據(jù)法、證券法等法律加以調(diào)整。由于各類無形財產(chǎn)都 具有內(nèi)在的特殊性，本身很難抽象出一般的統(tǒng)一規(guī)則，更無法在此基礎上與調(diào)整 有體物的規(guī)范-即物權法整合抽象出共同適用的規(guī)則。由于無形財產(chǎn)權不屬于物 權法的調(diào)整范

6、圍，從而有必要形成一系列專門的法律對無形財產(chǎn)進行規(guī)制。事實 上，在我國的立法體系下，各種無形財產(chǎn)根據(jù)其性質(zhì)和特征已經(jīng)分別受到票據(jù)法、 知識產(chǎn)權法、公司法、證券法等特別法的調(diào)整，無形財產(chǎn)并非無法可依，也不存 在保護力度不足的實際問題。因此，拋棄已行之有效的物權概念和物權法， 將物 權法擴充為覆蓋有體物和無形財產(chǎn)的財產(chǎn)權法， 既不會擴展無形財產(chǎn)的種類和內(nèi) 容，也不會為無形財產(chǎn)提供更為強有力的救濟手段和保護力度，而只會造成財產(chǎn)權法體系的邏輯混亂和規(guī)范沖突。 所以，將物權和無形財產(chǎn)權統(tǒng)一立法， 予以一 體化規(guī)定。“物權”的采用，準確地區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權利，而使用“財產(chǎn)權”概念則不可能

7、對此作出準確地區(qū)分。盡管物權本質(zhì)上不是人對物的 關系，但它也強調(diào)了物權是對物的支配權利，這種支配主要是對有體物的支配， 因此，物權一詞就將物權與其他非基于有體物而形成的財產(chǎn)權區(qū)分開來。德國民法典之所以采納“物權”概念，就在于強調(diào)物權主要是對有體物的支配， 并據(jù)此 與知識產(chǎn)權、債權、票據(jù)權利等無形財產(chǎn)權利相區(qū)分，這不僅使對有體物的支配 規(guī)則得以完整地建立，而且使物權和債權得以嚴格區(qū)分， 債權法也作為民法中的 一個獨立的法律部門建立起來。采用“物權”和“物權法”的概念， 表明物權法 主要規(guī)范對有體物，特別是不動產(chǎn)的占有和支配關系，而這種在占有和支配有體 物過程中所形成的財產(chǎn)關系是最為基本的經(jīng)濟關系

8、之一，是產(chǎn)生社會財富的基 礎，這種關系也是其他財產(chǎn)關系產(chǎn)生的基礎。 例如，基于實物的所有權產(chǎn)生買賣， 因買賣而有貨物的運輸、資金的往來，其進一步發(fā)展產(chǎn)生了提單、股權、票據(jù)，等等。所以，對有體物權利的設定、移轉、占有的規(guī)范，形成了社會生活中最基 本的規(guī)則。正是從這個意義上說，物權法是調(diào)整社會財產(chǎn)關系中最基本的法律。 由于物權的概念區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權利， 使作為一項重要無 形財產(chǎn)的債權與物權相分離，這不僅完善了民法的內(nèi)在體系，而且因為明確了物 權和債權分別使用不同的規(guī)則（如物權的優(yōu)先性和債權的平等性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。第四，財產(chǎn)權概念不能涵蓋所有權和

9、他物權的共同規(guī)則， 而“物權”概念的 采納則能對此作出準確地概括。由于所有權與他物權都是建立在對有體物支配的 基礎之上的，它們之間在基本原則、法律效力、行使方式、保護方法、權利的取 得與喪失等方面都具有許多共性， 有著許多共同適用的法律規(guī)則，因此，用“物 權”概念加以概括是準確的，也是可行的。如果采用“財產(chǎn)權”概念，因其范圍 過于寬泛，則其既不能準確概括所有權和他物權的共同特征， 也不能確立所有權 和他物權的獨特保護方法。甚至可以這樣說，如果不使用“物權”概念，在法律 上將找不到一個準確的概念能夠?qū)λ袡嗯c他物權作出概括。我國民法通則 采用了“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”的概念，試圖

10、以其代替“物權”概念，但這一概括顯然并不成功。還有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有采用“物權”的概念，而僅采用了 “所有權”的概念，在“所 有權” 一編中包括了地上權、永佃權、地役權、用益權等他物權。這種模式顯然 是不科學的，因為它混淆了他物權和所有權存在的諸多區(qū)別。當然，應當看到，并非所有的大陸法系國家都采納了“物權”概念， 比較有 代表性的是法國，但這并不意味著這一模式就是科學的。法國民法典并不嚴格區(qū)分債權和物權，擔保物權和一般債權一樣，都是作為取得財產(chǎn)的方法對待的。 在法國民法上，“物權僅是一種權利，有關權利的執(zhí)有人在使用這些權利時直接 作用于物質(zhì)的物。物權把人-權利執(zhí)

11、有人，和物-權利客體在一起?！狈▏穹?典對財產(chǎn)和財產(chǎn)權的規(guī)定非常凌亂，如果我們采納法國的模式，不僅僅要廢除“物權”概念，而且還要徹底改變法典的體系。 例如，民法典中就不應再有獨立 的債和合同，合同法和擔保物權法就不應該分開，等等。不僅如此，采納這種模 式也會給法官適用法律造成很多困難，如會使法官難以準確區(qū)分一般債權和擔保 物權，從而難以把握擔保物權所具有的優(yōu)先于普通債權的特點。二、是否需要設立一個財產(chǎn)權總則在物權法制訂過程中，也有學者認為，應當在民法典“總則編”外設立獨立 的“財產(chǎn)權總則”，將各種有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)抽象出來，以涵攝物權、債權、 無形財產(chǎn)以及其他民事財產(chǎn)權利形式。但他們認為，設

12、立財產(chǎn)權總則并不意味著 要制訂獨立的財產(chǎn)法，而只是在財產(chǎn)法中設立一個在民法總則之下對各類財產(chǎn)權 制度予以抽象規(guī)定；而且，設立財產(chǎn)權總則的目的也只是為了擴大民法典的適用 范圍，為物權、債權以外的其他單行法中規(guī)定的財產(chǎn)權利在民法典中提供一個規(guī) 則基礎，從而最終為民商合一提供體例上的基礎。 因此，它并不需要把單行法中 規(guī)定的各類財產(chǎn)形式直接納入民法典當中，成為民法典中的一個獨立部分。相反， 制訂單獨的財產(chǎn)法的目的在于，試圖在物權法的基礎上把所有財產(chǎn)形態(tài)事無巨細 的都納入其中，成為一個獨立的包容所有財產(chǎn)類型的法律體系。設立財產(chǎn)權總則，確有其一定的道理：一方面，民法從大的方面來說分為財 產(chǎn)權和人身權，有

13、關財產(chǎn)法部分，設立一個總則編或許能夠使財產(chǎn)權部分更為體 系化。另一方面，在比較法上，也有一些立法對此作出了嘗試，如荷蘭民法典、 魁北克民法典都設立了財產(chǎn)法總則，這些立法也引起了大陸法系各國的高度重 視。但我不贊成這種看法，主要理由在于：第一，民法典分則體系是按照民事權利體系而展開的，因此它包括人格權、 身份權、繼承權、物權、債權等內(nèi)容。而財產(chǎn)權總則的設立，使得這一體系的展 開缺乏了一致的標準。因為財產(chǎn)權總則是從人身權與財產(chǎn)權的分類角度談的， 而 分則的體系則是從民法基本權利的層面展開的， 如果規(guī)定了財產(chǎn)權總則，則使得 分則體系很難展開。第二，設立財產(chǎn)權總則的目的是將純財產(chǎn)的內(nèi)容抽象出來， 而不

14、涉及人身的 內(nèi)容。但民法中很多的財產(chǎn)權利，如繼承權、知識產(chǎn)權，盡管其內(nèi)容主要是財產(chǎn) 權，但也包括了人身權的內(nèi)容，是人身權和財產(chǎn)權的結合。顯然，這些權利不能 為財產(chǎn)權總則所涵蓋，強行涵蓋在立法技術上是有很大難度的。 設立財產(chǎn)權總則 的另一目的在于溝通民法和商法的關系， 整合民法的體系。但商法所涉及的財產(chǎn) 規(guī)則，實際上是以物權和債權規(guī)則作為基礎的。 例如，破產(chǎn)法中關于破產(chǎn)財產(chǎn)的 分配涉及到物權優(yōu)先于債權的問題；票據(jù)法涉及到債權的規(guī)則。因此，我認為， 并不需要在既有的物權和債權概念之外另外設計一套財產(chǎn)權的一般規(guī)則。第三，設立抽象的財產(chǎn)權總則也是非常困難的。各類財產(chǎn)權的共性主要在于 其以財產(chǎn)利益為內(nèi)容

15、，以及原則上具有可轉讓性，但僅有這些內(nèi)容還很難進一步 概括抽象出具體的規(guī)則，即便進行表述，其篇幅也過于簡短，無法獨立構成民法 典中的一編。財產(chǎn)權總則很難為物權和債權的區(qū)分提供依據(jù)，由于民法關于物權和債權的規(guī)定構成了市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)則，準確地區(qū)分物權和債權，將可以 使社會上各種紛繁蕪雜的財產(chǎn)關系得以明晰化、 體系化，也為法官處理各種復雜 的財產(chǎn)糾紛提供了基本的思路。由于以物權和債權為基礎的財產(chǎn)權基本概念已經(jīng) 可以普適于各類財產(chǎn)關系，若再另行創(chuàng)設所謂財產(chǎn)權總則，既存在若干困難，也 沒有實際意義。第四，財產(chǎn)權總則所要達到的涵攝各類單行法中財產(chǎn)權利的目的，可以通過適當充實民法典總則中的內(nèi)容來實現(xiàn)。

16、 例如，在總則民事權利客體中，可以對財 產(chǎn)的概念進行定義，并強調(diào)其可轉讓性。民法典總則實際上更多的是對財產(chǎn)法進 行抽象的產(chǎn)物。例如，人格平等事實上體現(xiàn)的是財產(chǎn)法的特點，對身份法并不完全適用。所以，既然有了民法典總則，就不必要再規(guī)定詳細的財產(chǎn)權總則。第五，設立財產(chǎn)權總則將會形成規(guī)范的大量重復， 出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象。一 方面，財產(chǎn)權總則將會和民法中的法律行為等規(guī)則發(fā)生重復； 另一方面，財產(chǎn)權 總則將會和債法總則、物權法總則甚至合同法總則發(fā)生大量的重復。因此，若設 立財產(chǎn)權總則，將很難處理好財產(chǎn)權總則與民法典總則、債法總則、物權法總則 等總則之間的相互關系。第六，財產(chǎn)總是處于不斷的變動之中，許多新的

17、財產(chǎn)將會不斷涌現(xiàn)，例如， 出租車牌照、絡虛擬財產(chǎn)、頻道等等。這些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)都要求對財產(chǎn)權總則 作出相應的修改，而財產(chǎn)權總則應當是較為抽象、 穩(wěn)定的，如果總要根據(jù)社會的 變化和一些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)來修改，也是不妥當?shù)?。三、根?jù)物權的對世性考慮物權體系關于物權的體系，一直存在著爭議。究竟哪些權利應當屬于物權，哪些權利 應當屬于債權，學術界一直存在著不同的看法。 我認為，可以考慮從物權的對世 性角度來構建物權的體系。物權就是指權利人支配其物，并對抗第三人的權利。所謂對世性，一是指物 權人的權利可以對抗一切不特定的人， 除物權人外，其他任何人都對物權人的權 利負有不可侵害和妨害的義務。也就是說，物權

18、的權利人是特定的，而義務人是 不特定的，權利人的權利可以對抗一切不特定的義務人。 二是指物權應該進行公 示，使第三人能夠知道權利的變動狀態(tài)，從而產(chǎn)生對抗對第三人的效力。我認為， 對世權是物權的基本特點，理由在于：第一，物權和債權的重要區(qū)別就表現(xiàn)在，物權是對世權，債權是對人權，這 就決定了物權是絕對權，債權是相對權。從歷史發(fā)展來看，在羅馬法中，并不存 在物權的概念，而只存在著對人之訴(actioin personam)與對物之訴(actioinrem)的概念。中世紀注釋法學家在解釋羅馬法時， 從對物之訴和對人之訴中，弓I伸出“物權”和“債權”的概念，并將物權的兩種形式即完全物權(plenainr

19、epotestas )和他物權(iurainrealiena )用一個概括性的概念即物權(iurai nre )來概括。而在英美法中，雖不存在與其相對應的概念，但也一 直存在對人權和對世權的區(qū)別，由此，產(chǎn)生了合同法和財產(chǎn)法的區(qū)分。可見，物 權的對世性是由物權的本質(zhì)所決定的， 在兩大法系的法律傳統(tǒng)中，物權是對世權 是一個共同點。第二，只有明確對世性才能解釋物權的公示原則。 物權(除了那些特殊的法 定物權之外）之所以要公示，就是因為物權具有強烈的對抗第三人的效力， 涉及 到第三人的利益和交易安全。因此，物權的設定和移轉必須要公開，使第三人知 道，否則，必然會損害第三人利益，危害交易安全。第三，只有

20、明確對世性才能明確物權變動的規(guī)則。由于物權的對世性，物權的變動必須要米取一定的公示方法，將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方 法，向社會公開，才能產(chǎn)生物權變動的效果。根據(jù)物權的對世性構建物權的體系， 就是說除了極少數(shù)因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定物權不需要公示之外，其他受物權法規(guī)范的物權原則上都必須按照公示原則，通過一定的公示方法進行公示。具 體來說，根據(jù)對世性的特點，以下幾種權利可以考慮在物權法中予以規(guī)定： 第一， 關于商品房預售登記。我認為，預售商品房在未登記之前只是一個一般的債權， 但是在登記之后將成為物權，從而受物權法調(diào)整。房屋預售合同中預登記之后的 權利，它可以成為物權，至少可以成為具

21、有物權效力的可受物權法調(diào)整的權利。 第二，關于承包經(jīng)營權。雖然在廣大農(nóng)村，要求承包經(jīng)營權公示可能會給農(nóng)民造 成額外的負擔，而且操作起來也比較麻煩，但承包經(jīng)營權要成為物權，應該有一 定的公示方法，將承包經(jīng)營權對外予以表彰。特別是考慮到未來農(nóng)村土地承包經(jīng) 營權在市場上的流轉，沒有一定的公示方法也將影響到交易的秩序。 第三，關于 海域使用權、水資源利用權、養(yǎng)殖經(jīng)營權、捕撈權等，只要能夠確定特定的支配 對象和范圍，在技術上可以公示，并且具有對世效力，也可以承認其具有物權效 力。有學者認為，這些權利的客體不是有體物，且權利的取得需要經(jīng)過一定的行 政許可，故不宜作為物權。我認為，物權法的客體原則上固然應限

22、于有體物，但 也并不排除特定情況下對無體物予以規(guī)范。 至于是否經(jīng)過行政許可，并不是物權 的本質(zhì)要件，事實上，土地使用權也具有行政許可的性質(zhì)， 但這并不影響其作為 一個物權存在。還應當指出的是，盡管一些法定的物權在產(chǎn)生時不需要公示， 但是，如果這 些法定的物權，如優(yōu)先權、建筑工程的價款優(yōu)先權等，要優(yōu)先于抵押權等物權， 則必須采取一定的公示方法，使其他物權人得知權利的存在。只有這樣，才有利 于維護擔保物權人的利益、維護交易安全。四、關于物權法定原則不少學者對物權法定原則提出質(zhì)疑， 認為該原則限制了物權的發(fā)展，使物權 變成了封閉的、僵化的、保守的體系，甚至會和社會經(jīng)濟生活嚴重脫節(jié)，而且也 限制了交易

23、自由。因為物權的內(nèi)容、種類、效力等的法定化，使物權法領域不能 充分貫徹民法的意思自治原則。我認為，我國物權法必須堅持物權法定原則， 其 理由在于：首先，物權直接反映社會所有制關系，對社會經(jīng)濟關系影響重大，故不能允 許當事人隨意創(chuàng)設物權。只有法律明確規(guī)定了完全的類型，才能從法律上確認和 鞏固社會經(jīng)濟關系并維護正常的社會秩序。其次，物權本質(zhì)上是對世權，具有優(yōu)先效力，權利人之外的一切人都是其義 務人，所以，必須要讓每個人都知道此種權利的存在，從而不至于動輒得咎。如 果不能確定其類型，就不利于維護其他人的行為自由。 物權類型化，可以確定行 為標準，維護行為自由。再次，物權是一種對物直接加以支配的權利，

24、它具有強 烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全， 因此不能允許當事人通過合 同自由創(chuàng)設物權。從有利于物權的公示、確保交易的安全與迅速的作用來看， 確 定物權法定原則十分必要。由于物權是一種支配權，具有對抗第三人的效力，物 權的存在對第三人權益的影響十分重大。只有將物權加以公示，使第三人知道或 能夠知道，方能減少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通過買賣、租賃等方 式從事某物的交易時，只有當事人知道該物之上已存在物權， 才有可能不從事此 種交易，這無疑有利于維護第三人的利益。從技術角度考慮，物權只有法定才便 于公示，才能使物權的公示簡便、易行。如果允許當事人自由創(chuàng)設物權，而法律 又無法給

25、當事人任意創(chuàng)設的物權提供相應的公示方法，這就會增加公示的困難， 妨害交易的安全與秩序。第四，物權法定，可以節(jié)省交易成本。物權類型化的意義在于，因為法律已 經(jīng)規(guī)定物權內(nèi)容、公示的方法，故當事人不需要再通過合同確定物權的具體內(nèi)容。第五，從物權體系本身來說，實行物權法定主義，就是要通過物權法的制訂 整理現(xiàn)有的物權類型，構建一套完整的物權體系。任何國家制訂物權法，都要利 用制訂物權法的機遇，對舊物權進行整理，建立一套完整的物權體系，我國也不 例外。如果不能實行物權法定主義，物權法就失去了體系化的基礎。物權法定與意思自治原則并不矛盾。 首先，盡管在物權法定范圍內(nèi)，當事人 的意思自治受到一定的限制，但這種

26、限制正是維護交易安全和交易秩序所必須 的。其次，這并不意味著物權法定絕對排斥意思自治。 物權法定意味著物權的內(nèi) 容只能由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議設定，如對所有權的限制必須由法 律作出規(guī)定。但是，內(nèi)容的法定并不是說關涉物權的所有內(nèi)容事無巨細都必須要 法定，一般而言，法定只是就物權的基本權能作出的抽象和概括的規(guī)定。如對所有權的權能、擔保物權的權能進行概括性規(guī)定。物權的變動是通過合同和公示方 法產(chǎn)生，當事人通過合同設定物權時，也可能會有一些細節(jié)的約款，未必由法律 規(guī)定，如土地使用權轉讓的價款、支付方式等，所以物權法定并非絕對排斥意思 自治。也有學者主張，在堅持物權法定原則的同時，應該對法定中

27、的“法”的外延 作擴大的解釋，使其不僅僅包括法律法規(guī)，還應包括司法解釋，甚至習慣法。物權法定中的“法”原則上應該限定為制定法， 但從中國的實際情況出發(fā)，尤其是 考慮到我國正處于轉型時期，物權類型的發(fā)展變化相對會比較頻繁，因而，我認 為，物權法也不宜將物權的類型完全固定， 所以可以考慮將司法解釋作為“法” 的淵源。但必須指出的是，不應承認習慣法成為物權法定中“法”的淵源。一方面，習慣法本身是一個比較模糊的概念， 如何判斷習慣法，在法律上也缺乏一個 明確的標準。另一方面，習慣法本身需要通過成文法來檢驗和評價， 如果允許習 慣法可以創(chuàng)設物權，物權法定將名存實亡。違反物權法定的行為只是不產(chǎn)生物權的效力

28、。 但是，其合同內(nèi)容并沒有違反 某一個具體強行法的規(guī)定，因此不能認定該合同無效，而只是不產(chǎn)生創(chuàng)設物權的 效力罷了。五、所有權是否需要類型化在物權立法中，爭論很大的一個問題是只規(guī)定單一、 抽象的所有權，還是按 照所有制進行類型化。有一些學者認為，我國物權法應該借鑒大陸法的模式， 采 取單一的所有權模式，物權法只規(guī)定所有權的一般規(guī)則，不需要具體列舉各種所 有權，沒必要對國家所有權、集體所有權等作出規(guī)定。我認為，這一觀點是值得 商榷的。首先，我們必須看到，各國物權法都具有很強的固有性， 各國物權法必須與 其固有傳統(tǒng)一致，正是因為這一原因，所以在民法的各個部分中，最難國際化的 就是物權法。例如，德國物

29、權法中的土地負擔制度，在全世界也是非常獨特的。 物權法的固有性，首先需要體現(xiàn)在物權法反映各國的社會經(jīng)濟制度， 如果我們不 從中國的多種所有制結構出發(fā)考慮物權制度設計，而完全照搬國外物權法的制 度，則將使物權法嚴重脫離中國國情。 事實上，我國實行的是公有制為主體的多 種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的所有制結構， 我國憲法已對此加以了確認。既然憲法已 對此進行了確認，物權法毫無疑問應當將憲法的規(guī)定具體化， 對各種所有權形態(tài) 作出具體的規(guī)定。其次，西方國家物權法中的單一所有權是建立在私人財產(chǎn)所有權基礎上的， 對國家所有權則是通過單行法來調(diào)整的， 一般不在民法典中加以規(guī)定。如果我國 物權法也照搬這一模式，將物權

30、法中的所有權限于私人財產(chǎn)權， 而不包括國家所 有權和集體所有權，則完全與現(xiàn)實不相符合。第三，如果物權法不對公有財產(chǎn)加以規(guī)定，也難以體現(xiàn)出平等保護的原則。 因為，這必將意味著對公有財產(chǎn)要通過特別法保護， 而對私有財產(chǎn)則通過民法加 以保護，這樣實際上形成對公有財產(chǎn)進行了特別保護。 有學者認為，規(guī)定抽象的 所有權才能體現(xiàn)平等保護，這種說法并不妥當。我認為，在我國現(xiàn)有條件下，區(qū) 分三種所有權而明確宣示其平等地位，并不是人為地制造了對公有財產(chǎn)的優(yōu)先保 護。相反，在目前實踐中對公有財產(chǎn)進行特別保護的背景下， 這樣做恰恰是將實 踐中受到歧視的私有財產(chǎn)提升到了與公有財產(chǎn)平等的地位。 例如，在物權法中規(guī) 定國家

31、所有權，并對作為國家所有權的取得方式之一的征收加以嚴格限制， 對公 共利益的概念加以嚴格界定，并對征收后公民的補償作出限制，這也有利于充分 保護公民的財產(chǎn)權利。第四，公有財產(chǎn)確實有其特殊性。從客體上看，有些財產(chǎn)，如土地只能由國家或集體所有；從取得方式上看，國家所有權可以通過征收的方式取得， 這些 都表明國家所有權和集體所有權具有其特殊性。 如果物權法漠視這種特殊性，將 不利于法律對國家所有權和集體所有權的調(diào)整。公有制作為一種所有制類型，必 須經(jīng)過物權法的調(diào)整才能成為一種財產(chǎn)法律關系，從而明確產(chǎn)權歸屬，確定權利義務內(nèi)容，充分發(fā)揮公有制的優(yōu)越性。通過物權法將一些權利確認為物權， 也有 利于充分發(fā)揮

32、公有制的優(yōu)越性和巨大的潛力。 所以，我國物權法應當從我國社會 主義公有制的現(xiàn)實需要出發(fā)，對國家所有權和集體所有權作出規(guī)定， 這也有利于 總結改革的成果，推進改革的深化，并完善有關財產(chǎn)方面的民事立法。例如，完 善集體所有權制度，首先需要改變長期以來集體所有權與成員利益相脫離的狀 況，在集體所有權的行使方面真正體現(xiàn)民主原則。 集體所有權要恢復其作為集體 所有的性質(zhì)，就要強調(diào)集體成員對集體財產(chǎn)的民主管理。 這種管理決不是抽象的， 而應當通過具體的措施加以落實，而且要通過成員所享有的各項權利加以確立， 才能保障這種權利真正得到落實。所以，在物權法中單獨規(guī)定集體所有權，并對 集體組織的成員權加以詳細規(guī)定

33、。第五，如果不進行分別規(guī)定，則對若干他物權制度無法加以規(guī)定。例如，國 有土地使用權是建立在國家土地所有權基礎上的； 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是建立在 集體土地所有權上的，如果不對公有財產(chǎn)的所有權加以規(guī)定，則無法說明其來源。 從這個意義上說，如果不能將所有權類型化，在物權法中詳細規(guī)定國家所有權和 集體所有權，根本不可能建立我國物權法中的物權的體系。六、關于租賃權是否應當成為物權關于租賃權是否應當在物權法中作出規(guī)定，對此也存在不同觀點。我認為， 租賃權本質(zhì)上仍然是債權，不應當在物權法作出規(guī)定，其原因在于：第一，租賃權本質(zhì)上屬于相對權，屬于合同債權，是發(fā)生在相對人之間的權 利，原則上不具有對世性。例如，承

34、租人在其承租的財產(chǎn)受到侵害后，只能基于 債權而不能基于物權向他人提出請求。當然，租賃權也可以基于占有制度而受到 物權法的保護，如租賃權人往往基于對租賃物的合法占有而行使權利，但這并不 意味著租賃權本身就是物權。尤其是在租賃物交付之前，承租人所享有的僅是請 求交付租賃物的權利。第二，由于我國已經(jīng)確立了國有土地使用權、 宅基地使用權等以對土地的占 有、使用為目的的用益物權形態(tài)，故沒有必要再將土地租賃權規(guī)定為物權。 就房 屋而言，我國學者普遍認為，物權法中應當規(guī)定居住權，這樣也就沒有必要再將 房屋租賃權規(guī)定為物權。還應當看到，租賃的期限一般較短，租金的支付多以月 論租，按年交租的甚少，而物權的期限一

35、般較長甚至無期限， 因而將租賃權規(guī) 定為物權是不妥當?shù)摹５谌?，對租賃權的保護不一定非得通過物權法來實現(xiàn)。合同法第229條確定了“買賣不得擊破租賃”的原則， 確切地說，買賣不破租賃應當稱為“所有 權之讓與不破租賃”，也就是說，其適用不限于買賣，還包括贈與、互易、遺贈、 合伙的出資等。因此，租賃權完全可以通過合同法得到充分保護， 無須非要將 其確認為物權。第四，不使租賃權成為物權，有利于防止出現(xiàn)物權沖突的現(xiàn)象。例如，土地 使用權可以出租，如果租賃權物權化，則將形成多重物權，這樣不利于對權利的 清晰界定。當然，應該看到，租賃權具有某些物權的特點，我國合同法關于“買賣 不破租賃”的規(guī)定就是典型的例子。

36、 基于這一規(guī)定，有不少學者認為，租賃權已 具有對世性，從而實際上已屬于物權。我認為，合同法的這一規(guī)定主要適用于房屋的租賃，不能將其擴大適用于各種類型的財產(chǎn)租賃，否則無異于給所有人 的所有權施加了不合理的負擔。之所以在房屋租賃中作出如此規(guī)定，目的是為了 保護房屋承租人的居住權，從而保護人權。事實上，各國立法關于租賃權對抗所 有權轉移適用的規(guī)定都以不動產(chǎn)租賃為限。七、關于公司財產(chǎn)的獨立性問題在我國，建立現(xiàn)代制度，就是要將國有改造為公司，于是產(chǎn)生我國物權法是 否應當規(guī)定公司法人對其財產(chǎn)的所有權的問題，理論界對此確實也存在不同看 法。關于公司財產(chǎn)，實際上涉及兩個問題：一是公司是否具有獨立財產(chǎn)或者是否

37、具有法人所有權。二是公司財產(chǎn)是否應當在物權法中規(guī)定。許多學者認為，公司 不具有獨立財產(chǎn)，因此，不能在物權法中對其作出規(guī)定。我認為，公司應具有自 己的獨立財產(chǎn)。這是因為：第一，公司要想成為具有法律上獨立人格的法人，必 須要具有自己的獨立財產(chǎn)，否則其成員或股東就不可能僅對公司債務承擔有限責 任。這里所謂的“有限責任”，是從公司的成員或股東角度上說的， 就公司本身 來說，要以自己的全部財產(chǎn)承擔責任，而這就有必要在法律上使公司具有獨立的 財產(chǎn)權利。即使是國有以國有財產(chǎn)出資，其出資的財產(chǎn)在法律上也應轉歸公司享 有，股東僅享有股權。我國現(xiàn)行公司法第 4條規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所 有權屬于國家”。這一規(guī)定

38、顯然是不妥當?shù)?，因為它混淆了國有資產(chǎn)和公司資產(chǎn)， 也混淆了國有和公司的界限。這種做法在實踐中產(chǎn)生了一系列問題， 例如，我國 某一國企在國外陷入民事糾紛時，其他的含有國有資產(chǎn)的公司，甚至我國政府也 受到牽連，這種案例在實踐中已多次產(chǎn)生。如果國家出資以后仍然享有所有權， 那么，為什么其他一般的股東不能對其出資仍然享有所有權？這勢必形成股東權 利的不平等。第二，在實踐中，股東認資以后，判斷股東出資是否到位的標準就 是確定股東出資財產(chǎn)是否已記載在公司名下，這就說明了公司應當具有獨立財 產(chǎn)。當然，這并不是說，公司具有獨立財產(chǎn)就當然意味著公司對其財產(chǎn)享有獨立 的法人所有權，獨立財產(chǎn)和獨立的所有權是兩個不同

39、的概念。 例如，信托財產(chǎn)具 有獨立性，但是我們不能說信托就有所有權。有關公司是否享有法人所有權的問 題，在學理上仍有待進一步的探討。關于公司的獨立財產(chǎn)問題，是否有必要在物權法中規(guī)定，值得探討。一者是 因為公司財產(chǎn)的性質(zhì)是否屬于所有權還有待于進一步探討。二者，即便其性質(zhì)屬于所有權，我認為，在公司法中對其加以規(guī)定比在物權法中規(guī)定更為順理成章。 其理由在于：首先，如果規(guī)定公司法人所有權，這實際上是按照主體標準來對所 有權進行分類，這與我國物權法按照所有制對所有權進行分類不同，從而與所有制的分類方法發(fā)生沖突。其次，不論哪種主體，其根據(jù)所有權所享有的權利義務 內(nèi)容、客體等方面應該是相同的，不應有本質(zhì)的區(qū)

40、別，所以，以主體為標準對所 有權進行分類并沒有實際意義，甚至只會徒增困擾。第三，公司法既是組織法也 是行為法，而行為的前提就是享有財產(chǎn)權，因而有必要在公司法中規(guī)定公司法人 所有權。當然，考慮到國有的財產(chǎn)具有其特殊性， 尤其是國企實行股份制改制之 后，財產(chǎn)權結構將發(fā)生重大變化，物權法適當?shù)貙Ω闹坪蟮膰宜袡嘧鞒鲆?guī)定， 也有利于反映改革的成果和規(guī)范改制行為。八、關于是否要規(guī)定物權請求權的問題物權請求權是指權利人為恢復對物的圓滿支配狀態(tài)或者防止侵害的發(fā)生，請求義務人為一定行為或者不為一定行為的權利。物權請求權是依附于物權的獨立 請求權，只能在物權受到侵害或者有遭受侵害可能等物權圓滿狀態(tài)受到破壞時才

41、 能行使。民法通則第六章關于“侵權的民事責任”采納的是廣義的侵權概念， 將各種侵害物權或妨害物權的行為都視為侵權， 一律適用侵權請求權，由侵害人 承擔侵權責任，從而排斥了物權請求權的適用。據(jù)此，許多學者認為，既然在侵 權責任中已對傳統(tǒng)民法中的物權請求權加以了規(guī)定， 則沒有必要再在物權法中規(guī) 定單獨的物權請求權了。我認為，這種觀點是值得商榷的。物權請求權與侵權請求權具有不同的功能和目的，二者對物權的保護也有不同的側重點。 傳統(tǒng)的物權請求權主要包括請求 返還原物、排除妨害和恢復原狀，其目的在于排除物權受侵害的事實或者可能， 恢復或者保障物權的圓滿狀態(tài)。而侵權請求權一般是在物權人無法通過行使物權 請

42、求權而獲得救濟時，由加害人承擔損害賠償之債，即以貨幣方式恢復被損害物 的價值。所以，侵權請求權并不能代替物權請求權，因而物權法有必要規(guī)定物權 請求權，具體來說：第一，請求權與民事責任形式是有區(qū)別的。請求權是請求特定人為一定行為 或不為一定行為的權利；而物權請求權則是物權效力的體現(xiàn)，在學理上常常稱為 物權的消極權能。如果規(guī)定了物權的積極權能（如所有權中的占有、使用、收益、 處分），就應當相應地規(guī)定物權的消極權能，否則物權的積極權能也不可能獲得 完滿地實現(xiàn)。此外，請求權是連接實體權利與訴權的橋梁，實體權利遭受侵害， 產(chǎn)生請求權，權利人可以基于請求權直接向義務人提出請求，不一定要通過訴訟。 而民事責

43、任則必須要通過訴訟才能最終確定。第二，二者的構成要件不同。首先，在侵權請求權中，受害人要主張權利， 一般要舉證證明加害人具有過錯， 否則加害人不負侵權責任。但是，適用物權請 求權，權利人不論是要求侵害人返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨害還是要求恢復原 狀，都不需要證明相對人具有過錯。所以，以侵權請求權替代物權請求權，按照 侵權請求權的歸責原則要求權利人必須對行為人主觀上是否有過錯的問題舉證， 實際上加重了物權人的舉證負擔， 這對于保護物權是極為不利的。 其次，從是否 要求危害后果上看，侵權請求權必須要求受害人證明遭受了損害， 而行使物權請 求權則不需要證明權利人遭受了損害。不法行為人侵害或者妨害物權

44、人的物權， 造成了妨害或危險，此種妨害或危險本身并非一種損害， 常常難以貨幣的形式來 具體確定或定量，但這并不影響物權人行使物權請求權， 對這些妨害或危險予以 排除。即使在侵害行為已經(jīng)發(fā)生的情況下， 如果侵害的危險還沒有消除，物沒有 恢復占有或者物遭到損害但可以且有必要修復等情況下，不管物權人遭到的價值上的損失如何，都可以行使物權請求權。所以，規(guī)定物權請求權，可以進一步強 化了對權利人的保護，從而在其權利受到侵害或有侵害之虞時， 權利人可以直接 根據(jù)物權請求權請求對方停止侵害、 排除妨害、消除危險等，而無須證明自己的 損失或?qū)Ψ降倪^錯，這是侵權責任所不可替代的。第三，從時效方面來看，侵權請求權

45、適用普通訴訟時效，但物權請求權特別 是返還原物請求權不適用訴訟時效。因而，適用物權請求權對強化物權人的保護 是非常有利的。九、關于作為物權客體的物民法上的“物”是一個不斷發(fā)展的概念。 現(xiàn)代社會中物權的客體是十分廣泛 的，任何物在法律上都具有自己的歸屬，即使是無主物，最終也會找到其歸屬。 不管是生產(chǎn)資料，還是消費資料；無論是自然物，還是勞動產(chǎn)品；不管是流通物， 還是限制流通物，都可以作為物權的客體。隨著社會的發(fā)展，物的范圍也在不斷擴大，出現(xiàn)了許多新的形態(tài)。據(jù)此有不 少學者認為，應當在法律上對于物確定一個抽象的要件， 從而判斷哪些物可以成 為物權的客體。我認為，首先要區(qū)分作為民事權利客體的物和作為

46、物權客體的物。 作為民事權利客體的物的范圍可以是比較寬泛的，其核心在于其具有可支配性， 即只要能夠為人們所支配的任何利益，都可以成為民事權利客體的物。此種支配， 既可以是對實物的支配，也可以是對價值的支配；既可以是在一定時間和范圍內(nèi) 的支配，也可以是在一定范圍內(nèi)的支配。 相比之下，作為物權客體的物的范圍則 要狹窄得多，原則上應限于有體物，雖然在特殊情況下，如果某些財產(chǎn)能夠為主 體所支配并且能夠以一定的公示方法所表現(xiàn)，也可能成為物權的客體。關于物權 的客體，可以分為三種類型：1有體物。傳統(tǒng)的物權法主要規(guī)范的是因有體物上權利的設定、移轉等而 發(fā)生的法律關系，這是由物權主要是對有體物的支配所決定的。

47、 但爭議比較大的 是，動物在物權法上的地位如何？對動物是否也應賦予其人格？我認為， 法律對 動物的特別保護，如不能對其加以虐待等的規(guī)定，不過是為了人類的安全或滿足 人類享受的需要，或出于對某種意識形態(tài)的宣傳的需要，從技術上所作的規(guī)定。 基于此，國外在特別法上對動物作了一些特別規(guī)定，對動物給予了更多的保護， 對人的行為給予了更多的限制。因此，我認為，動物仍屬于一種特殊的物。2有價證券。物權法中的物原則上應是有體物，而有價證券本身并不是有 體物，但是它卻表征一定的財產(chǎn)價值，因而法律將有價證券擬制為“物”，其原 因就在于我們的物權法是以有體物為基礎構造的。 因此，應當區(qū)分有體物和擬制 的物，有價證券

48、就屬于擬制物。3無形物?，F(xiàn)代社會，若干新型的無形物的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)物權體系形成了 巨大的沖擊。有學者認為，甚至應當把航道、頻道、牌照等無形物作為新型財產(chǎn) 而在物權法上加以列舉規(guī)定。但是，我認為，這是不必要的，因為這種列舉是不 可窮盡的。對新型的無形物的規(guī)制，完全可以采取別的方式：一是在物權法中對 物的本質(zhì)屬性、基本特征作出規(guī)定，對一些可適用物權法的物作出準用的規(guī)定； 二是可以考慮在將來民法典總則中擴大民事權利客體的概念，使其能顧及一些新的財產(chǎn)，從而使新的財產(chǎn)在法律上能夠找到依據(jù)。十、關于擔保物權是否屬于物權的問題擔保物權是否應當規(guī)定在物權法中，學者對此也不無爭議。一些學者認為， 擔保物權本質(zhì)上屬

49、于債權，不應在物權法中規(guī)定，其主要理由為：一是擔保物權 不具支配性，擔保物權人不能現(xiàn)實地支配物；至于交換價值，這些學者認為，交 換價值提法都是不科學的，它不符合政治經(jīng)濟學的原理。二是認為擔保物權主要 是基于當事人的意思，主要是基于合同產(chǎn)生的，因此屬于債權，所以應當將擔保 物權置于債權編進行規(guī)定。我認為，這種觀點是值得商榷的，擔保物權仍應屬 于物權：第一，從各國立法的實踐來看，大多將擔保物權作為物權。有些國家，盡管 在法律上沒有將其定為物權，如法國，但在理論上還是將其作為物權看待的。 還 有一些國家，例如越南，是將擔保作為合同法的內(nèi)容規(guī)定的。 但越南民法典目 前正在修改之中，其中一項重要的修改內(nèi)

50、容就是要將擔保物權重新作為物權加以 規(guī)定。我國民法通則雖然也在債權中對擔保物權加以規(guī)定，但在學理上，通 說認為這一權利應當作為物權在物權法上予以規(guī)定。第二，將擔保物權作為物權，是為了確保其具有優(yōu)先于債權的效力， 從而保 障擔保物權人對擔保物的交換價值的支配性。在效力上，物權具有優(yōu)先于債權的 效力，就擔保物權來說，這種優(yōu)先性主要指的是優(yōu)先受償性。也就是說，在債務 人不履行債務時，擔保權人可以就拍賣、變賣標的物的價款優(yōu)先于一般債權人而 受償。例如，某一債務人欠多個債權人的債務，在執(zhí)行債務人的財產(chǎn)時，享有擔 保物權的人比普通債權人優(yōu)先受償。將擔保物權規(guī)定在物權制度中，強調(diào)這些權 利的優(yōu)先性，有助于明

51、確在執(zhí)行債務人的財產(chǎn)時的優(yōu)先順序，明確破產(chǎn)還債時的優(yōu)先受償順序。也正是因為擔保物權具有優(yōu)先性， 因此在破產(chǎn)法中，擔保物權人 享有別除權，不僅優(yōu)先于一般債權，而且在一般優(yōu)先權之前受償。因此，如果不 承認擔保物權為物權，則將同各國所承認的破產(chǎn)清算中的擔保物權的地位不符。 尤其需要指出的是，在擔保物權中，抵押權是擔保債權的最有效的方法， 常常被 稱為“擔保之王”，正是因為抵押權具有優(yōu)先于債權等效力，才能有效地保證交 易安全。如果一旦抵押權不具有物權效力，則沒有什么更有效的手段保護債權， 交易安全就更難維護。第三，擔保物權也具有支配性。擔保物權中，權利人既可以支配提供擔保的 標的物，也可以支配標的物的價值。當然，擔保物權人支配的主要