破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式若干問(wèn)題研究

1、破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式若干問(wèn)題研究浙江國(guó)傲律師事務(wù)所 潘玲源【內(nèi)容摘要】 我國(guó)在2007年6月1日起施行的企業(yè)破產(chǎn)法中第一次引入破產(chǎn)重整制度。該法第73條、74條規(guī)定了破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式，我國(guó)確立了管理人管理模式和債務(wù)人自行管理模式并存的制度。但是，由于我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法對(duì)企業(yè)管理模式的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，在實(shí)務(wù)操作中，兩種模式的適用比較混亂，進(jìn)而導(dǎo)致了一系列的危害。本文中，筆者試圖結(jié)合法律理論、域外立法以及經(jīng)典的法院重整案例，對(duì)破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式若干問(wèn)題做淺顯的探析。從管理人管理模式和債務(wù)人自行管理模式兩個(gè)方面，分別論述兩類模式的優(yōu)缺點(diǎn)和在司法實(shí)踐中適用的建議?！娟P(guān)鍵詞】 破產(chǎn)重整制度

2、企業(yè)管理模式 債務(wù)人自行管理模式引 言2007年9月，浙江省高級(jí)人民法院在全省范圍內(nèi)確定了48家社會(huì)中介機(jī)構(gòu)為第一批破產(chǎn)案件管理人。而2012年9月，浙江省高級(jí)人民法院又確定222家社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和23名個(gè)人為第二批破產(chǎn)案件管理人。從破產(chǎn)案件管理人數(shù)量直線上升這一趨勢(shì)，我們明顯可以看出：社會(huì)實(shí)踐對(duì)破產(chǎn)制度的強(qiáng)烈需求，以及我國(guó)將走上企業(yè)正規(guī)司法破產(chǎn)道路，完善市場(chǎng)退出機(jī)制。根據(jù)我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法，我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)有破產(chǎn)重整、和解和破產(chǎn)清算三種法律制度。為滿足實(shí)踐的不同需求，繼較為傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算、和解案件之后，破產(chǎn)重整案件數(shù)量開(kāi)始逐漸增多。最近一年，筆者有幸參加了嘉興地區(qū)的兩個(gè)破產(chǎn)重整案件。從世界各國(guó)法制進(jìn)

3、程來(lái)看，破產(chǎn)重整制度和破產(chǎn)清算制度、破產(chǎn)和解制度共同奠定了現(xiàn)代破產(chǎn)法的基本框架與一般特征，而破產(chǎn)重整制度又是三者中最年輕的一種制度。而我國(guó)直至2007年6月1日起施行的企業(yè)破產(chǎn)法，才正式引入破產(chǎn)重整制度。這是對(duì)我國(guó)現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度的一個(gè)完善。但是，本文即將論述的破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式，該法僅用兩個(gè)條文予以規(guī)定，對(duì)具體如何選擇適用、權(quán)力的配置、各方利益的平衡保護(hù)等問(wèn)題并沒(méi)有規(guī)定。立法的缺失，使得破產(chǎn)重整中企業(yè)管理模式的適用在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中產(chǎn)生許多問(wèn)題。就自身遇到的企業(yè)管理模式的若干問(wèn)題以及引發(fā)的一些思考，筆者試圖在本文中結(jié)合法律理論、域外立法以及經(jīng)典的法院重整案例，做淺顯的探析。一、厘清本文的

4、研究對(duì)象（一）破產(chǎn)重整制度概述重整，是指對(duì)可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有再建希望的企業(yè)，在法院主持下，通過(guò)各方利害關(guān)系人的參與，強(qiáng)制調(diào)整各方法律關(guān)系，進(jìn)行企業(yè)營(yíng)業(yè)重組與債務(wù)清理，以挽救企業(yè)、避免破產(chǎn)的再建型債務(wù)清理法律制度。 、王欣新主編：破產(chǎn)法學(xué)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008 年版，第 215 頁(yè)。根據(jù)該定義，破產(chǎn)重整有這樣幾個(gè)特征：首先，本文所研究的重整是在法院主持和參與下的重整，即不包括當(dāng)事人私下協(xié)商進(jìn)行的法外重整。其次，重整是一種法律制度，其中既包括實(shí)體法也包括程序法。最后，重整是一種再建型債務(wù)清理法律制度，與破產(chǎn)清算制度、和解制度不同，其目的是拯救企業(yè)，避免破產(chǎn)。 重整制度的建立對(duì)社會(huì)

5、利益有著極大的作用。第一、對(duì)債務(wù)人而言，重整可以使其營(yíng)業(yè)得以不間斷地繼續(xù)，從而避免了破產(chǎn)清算情況下的財(cái)產(chǎn)損失經(jīng)濟(jì)連鎖反應(yīng)和其他消極后果，使瀕臨破產(chǎn)或已達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè)起死回生。另外，由于重整期間，擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性受到限制，重整計(jì)劃的強(qiáng)制批準(zhǔn)以及重整方式的多樣性，都為企業(yè)重新崛起創(chuàng)造了更多的機(jī)會(huì)。第二，對(duì)于債權(quán)人而言，重整可以使其獲得公平的清償，更重要的是這種清償往往高于破產(chǎn)分配清償。第三，對(duì)于投資者而言，重整可以避免企業(yè)并購(gòu)、重組后承擔(dān)未發(fā)現(xiàn)債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)可以使企業(yè)合法減債，是一種輕裝上陣的重組方式。第四，對(duì)于企業(yè)員工，社會(huì)經(jīng)濟(jì)等而言，保障了職工利益，維護(hù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的安定與發(fā)展。（二）企業(yè)

6、管理模式本文所研究的企業(yè)管理模式，實(shí)際上是指破產(chǎn)重整中的企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)、管理權(quán)的歸屬模式。通俗地說(shuō)，就是在企業(yè)破產(chǎn)重整過(guò)程中，重整企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)事務(wù)由誰(shuí)負(fù)責(zé)。公司治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)理論的重要研究對(duì)象，是指一種聯(lián)系并規(guī)范股東（財(cái)產(chǎn)所有者）、董事會(huì)、 HYPERLINK /view/1368990.htm t _blank 高級(jí)管理人員權(quán)利和義務(wù)分配，以及與此有關(guān)的聘選、監(jiān)督等問(wèn)題的制度框架。簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是如何在公司內(nèi)部劃分權(quán)力。我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)是采用“三權(quán)分立”制度，即決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)分屬于股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。通過(guò)權(quán)力的制衡，使三大機(jī)關(guān)各司其職，又相互制約，保證公司順利運(yùn)行。而在破產(chǎn)

7、重整過(guò)程中，由于債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債的情形，企業(yè)的實(shí)際所有人為債權(quán)人，且根據(jù)我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，管理人實(shí)施一些重大的經(jīng)營(yíng)管理行為需要向債權(quán)人委員會(huì)或者法院報(bào)告。債權(quán)人委員會(huì)或者法院實(shí)際上行使了監(jiān)督權(quán)。故筆者認(rèn)為本文所討論的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)、管理權(quán)的內(nèi)涵和外延基本等于正常經(jīng)營(yíng)中的公司的決策權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。（三）企業(yè)管理模式的適用時(shí)間企業(yè)破產(chǎn)重整程序是以重整計(jì)劃的擬定、提出、表決、批準(zhǔn)和執(zhí)行為線索展開(kāi)的。 、李志強(qiáng)：論破產(chǎn)重整中的公司治理問(wèn)題以我國(guó)有關(guān)條款為中心，載黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第2期，第120頁(yè)。而根據(jù)我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第89條的規(guī)定，重整計(jì)劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。已接管財(cái)產(chǎn)和

8、營(yíng)業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。故在我國(guó)，重整計(jì)劃執(zhí)行階段，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)只能由債務(wù)人自行管理。所以，本文所研究的“破產(chǎn)重整中”，即本文所研究企業(yè)管理模式的適用時(shí)間，從法院裁定受理破產(chǎn)重整起，到重整計(jì)劃獲得批準(zhǔn)止，不包括重整計(jì)劃執(zhí)行階段。二、我國(guó)破產(chǎn)重整中企業(yè)管理模式的司法實(shí)踐狀況（一）企業(yè)管理模式的法律規(guī)定我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第七十三條：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使?！钡谄呤臈l：“管

9、理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)?！蔽覈?guó)對(duì)于破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式，僅有這兩個(gè)條文作出簡(jiǎn)單規(guī)定，企業(yè)管理模式有管理人管理模式和債務(wù)人自行管理模式兩種。自2007年6月1日企業(yè)破產(chǎn)法施行以來(lái)，也沒(méi)有任何司法解釋對(duì)這兩個(gè)條文做出解釋。我國(guó)破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式選擇適用的法律依據(jù)，僅此兩個(gè)條文。（二）我國(guó)司法實(shí)踐中做法各異的經(jīng)典案例1、案例一：（2008）錫破字第4號(hào) 、蔣馨葉：破產(chǎn)重整制度在挽救瀕危企業(yè)中的適用，載人民司法案例2009年第12期，第7879頁(yè)。作者系江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院法官，為該案的審判長(zhǎng)。2008年6月5日，無(wú)錫長(zhǎng)椿金屬制品有限公司（

10、以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)椿公司）的債權(quán)人無(wú)錫尚德金屬材料有限公司向江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院提出對(duì)長(zhǎng)椿公司進(jìn)行重整的申請(qǐng)。2008年7月17日，無(wú)錫市中級(jí)人民法院裁定：準(zhǔn)予長(zhǎng)椿公司重整。同時(shí)指定無(wú)錫市昊天經(jīng)濟(jì)信息咨詢有限公司擔(dān)任破產(chǎn)管理人。而無(wú)錫市中級(jí)人民法院考慮到長(zhǎng)椿公司對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作比管理人更專業(yè)，根據(jù)長(zhǎng)椿公司的申請(qǐng)，無(wú)錫市中級(jí)人民法院于2008年8月8日裁定準(zhǔn)許長(zhǎng)椿公司在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。2、案例二：縱橫集團(tuán)等六公司破產(chǎn)重整案 、縱橫集團(tuán)等六公司破產(chǎn)重整案管理人工作報(bào)告（節(jié)選），載于重整管理人之一的浙江大公律師事務(wù)所網(wǎng)站。/show.asp?id=1268債務(wù)人縱橫控股集團(tuán)有限公司

11、、紹興縱橫高仿真化纖有限公司、紹興縱橫聚酯有限公司、浙江星河新合纖有限公司、浙江倍斯特化纖有限公司、紹興市涌金紡織有限公司等六公司重整一案，浙江省紹興市中級(jí)人民法院于2009年6月12日做出（2009）紹商破字第1-6號(hào)民事裁定書，依法裁定縱橫集團(tuán)等六公司分別重整。浙江最大的關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件引人關(guān)注，而管理人的工作重點(diǎn)之一就是維持重整企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)。3、案例三：（2009）廈民破字第01號(hào) 、葉炳坤：企業(yè)破產(chǎn)重整案件中的實(shí)務(wù)難題及其解決，載人民司法案例2010年第20期，第2829頁(yè)。作者系福建省廈門市中級(jí)人民法院法官，為該案的主審法官。2009年8月28日，廈門火炬集團(tuán)有限公司向廈門市中級(jí)人

12、民法院申請(qǐng)夏新電子股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱夏新公司）重整。2009年9月15日，廈門市中級(jí)人民法院裁定：一、夏新公司重整；二、指定夏新公司重整清算組擔(dān)任夏新公司重整的管理人。2009年9月21日，經(jīng)夏新公司管理人申請(qǐng)，廈門市中級(jí)人民法院許可夏新公司繼續(xù)營(yíng)業(yè)并同意管理人對(duì)夏新公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)即手機(jī)生產(chǎn)、銷售的業(yè)務(wù)和相關(guān)資產(chǎn)公開(kāi)選聘維護(hù)方。經(jīng)公開(kāi)選聘，廈門久久興欣電子有限公司成為夏新公司手機(jī)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的維護(hù)方，在管理人的委托和監(jiān)督下對(duì)負(fù)責(zé)夏新公司手機(jī)生產(chǎn)、銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理和與該業(yè)務(wù)有關(guān)資產(chǎn)的維護(hù)工作。（三）我國(guó)破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式混亂的現(xiàn)狀及危害根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第73、74條的規(guī)定，我國(guó)確立了管理

13、人管理和債務(wù)人自行管理兩種模式。而管理人管理模式下又可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)。同時(shí)根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第28條的規(guī)定，管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。故在管理人管理模式下管理人又可以聘任債務(wù)人經(jīng)營(yíng)管理人員之外的工作人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)。通過(guò)以上關(guān)于企業(yè)管理模式的立法和實(shí)踐操作的闡述，不難發(fā)現(xiàn)由于立法的缺失，我國(guó)破產(chǎn)重整中的企業(yè)管理模式存在混亂的現(xiàn)狀，由此可能產(chǎn)生極大的危害。首先，法律僅將批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理的權(quán)利授予人民法院，而未規(guī)定債務(wù)人自行管理模式適用的條件。因此，造成人民法院擁有完全的自由裁量權(quán)，使得全國(guó)各地人民法院針對(duì)類似的案情，做出截然不同的兩類模式的選擇。法律的確

14、定性和公平性得不到保障。其次，對(duì)破產(chǎn)重整涉及的各方利益主體的利益平衡和保護(hù)產(chǎn)生威脅。尤其是在債務(wù)人自行管理模式下，由于法律制度的不完善，并未設(shè)計(jì)對(duì)債權(quán)人等其他利益相關(guān)人的保護(hù)機(jī)制。一味地考慮債務(wù)人的利益，必然在有意無(wú)意中犧牲了債權(quán)人等其他利益相關(guān)人的利益。例如：佳通科技（蘇州）有限公司破產(chǎn)重整（2009）吳民破字第2號(hào)）一案中，江蘇省吳江市人民法院考慮到佳通科技（蘇州）有限公司的最終控股母公司佳邦環(huán)球科技股份有限公司系香港主板上市公司，為不影響其股票交易價(jià)格，不被停牌等，做出同意由債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)的決定。此案最終重整成功，佳邦環(huán)球科技股份有限公司通過(guò)佳通公司的重整直接將其股票價(jià)格提高了

15、八倍。但是，如果此案長(zhǎng)期不能通過(guò)重整計(jì)劃，或者由于其他原因?qū)е轮卣?。那么?duì)債權(quán)人和投資者的利益將產(chǎn)生不可挽回的影響。再次，立法的缺失使得實(shí)踐操作混亂，造成法律預(yù)見(jiàn)性不足，難以準(zhǔn)確快速地做出選擇，影響重整的效力。立法沒(méi)有規(guī)定，而實(shí)踐操作又沒(méi)有形成統(tǒng)一的做法，使得后續(xù)的重整案件在兩種模式的適用選擇上，沒(méi)有可參考的案例，造成舉步不前，左右徘徊的情形。三、兩種企業(yè)管理模式各自的優(yōu)缺點(diǎn)及司法實(shí)踐適用的建議（一）世界各國(guó)對(duì)企業(yè)管理模式的立法例破產(chǎn)重整程序開(kāi)始后，債務(wù)人的營(yíng)業(yè)由誰(shuí)負(fù)責(zé)，各國(guó)規(guī)定有三種方式：一是美國(guó)和德國(guó)立法中的選擇制，要么由管理人負(fù)責(zé)，要么由債務(wù)人負(fù)責(zé)；二是法國(guó)的并列制，管理人和債務(wù)人并

16、行負(fù)責(zé)，各司其職，雙方的營(yíng)業(yè)管理權(quán)限處于此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)；三是英國(guó)和日本的單一制，完全由管理人對(duì)重整企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，不允許債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。 、付翠英：破產(chǎn)法比較研究， 北京中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年版。根據(jù)我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第 73 條和第 74 條的規(guī)定，我國(guó)采用的是類似于美國(guó)和德國(guó)的選擇制，可以由管理人管理，也可以經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)、法院批準(zhǔn)后，由債務(wù)人管理。在不同的立法體系中，債務(wù)人自行管理模式有所不同，美國(guó)破產(chǎn)法中的“占有中的債務(wù)人”（debtor in possession）制度規(guī)定，企業(yè)重整原則上由“占有中的債務(wù)人”自行管理，通常只在債務(wù)人違反了被信任者的義務(wù)等例外情況時(shí)，才會(huì)被托管

17、人管理方式所取代。而德國(guó)支付不能法第270條規(guī)定，法院只能在滿足一定條件的情況下許可債務(wù)人在財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人的監(jiān)督下管理和處分財(cái)產(chǎn)。 、何旺翔：德國(guó)破產(chǎn)法中的債務(wù)人自行管理兼評(píng)我國(guó)第 73 條，江蘇社會(huì)科學(xué)，2008 年 1 期?？梢苑Q之為“法院許可模式”。我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第73條確立了債務(wù)人自行管理制度，采用的是“法院許可模式”，需經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，法院批準(zhǔn)后，才由債務(wù)人進(jìn)行管理。但我國(guó)并未規(guī)定債務(wù)人自行管理需滿足哪些條件，這是立法的嚴(yán)重缺失。（二）管理人管理模式1、管理人管理模式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)破產(chǎn)重整期間所發(fā)生的企業(yè)管理問(wèn)題比在企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)情況下的管理問(wèn)題更加復(fù)雜。這種復(fù)雜性首先在于重整程序涉及包括債務(wù)

18、人管理層、出資人、債權(quán)人、企業(yè)職工、破產(chǎn)管理人和法院等在內(nèi)的眾多主體。由于破產(chǎn)重整企業(yè)剩余價(jià)值的有限性，多方主體的利益沖突達(dá)到頂峰，如何平衡各方利益，是現(xiàn)代破產(chǎn)制度首先需要解決的問(wèn)題，是破產(chǎn)制度追求社會(huì)本位性的重要體現(xiàn)。破產(chǎn)管理人是企業(yè)破產(chǎn)重整中的第三方主體，在眾多的利益主體中，處于中立的地位，不會(huì)天然地傾向某一方當(dāng)事人的利益。因而管理人管理模式具有的最大優(yōu)點(diǎn)就是管理人的中立性，能夠在管理過(guò)程中保障各方主體利益的均衡實(shí)現(xiàn)，保證破產(chǎn)重整程序的公平性。但是，管理人管理模式的缺點(diǎn)也不言自明。一方面，管理人接管企業(yè)、熟悉企業(yè)需要時(shí)間和費(fèi)用，增加了破產(chǎn)重整的成本，影響了破產(chǎn)重整的效率。另一方面，管理人往

19、往缺乏企業(yè)管理的經(jīng)驗(yàn)?，F(xiàn)階段，我國(guó)的管理人一般由依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組成。這兩類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)能夠很好地處理破產(chǎn)重整中的法律和會(huì)計(jì)事務(wù)，但是一般都缺乏經(jīng)營(yíng)管理企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)。尤其是在一些專業(yè)知識(shí)要求較高或者行業(yè)特點(diǎn)突出的企業(yè)，比如電子技術(shù)產(chǎn)業(yè)，破產(chǎn)管理人往往不能勝任破產(chǎn)重整企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者這一角色。由管理人負(fù)責(zé)管理可能在許多情況下并不能取得理想的效果。2、管理人管理模式在現(xiàn)階段適用的建議根據(jù)我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法，相較于債務(wù)人自行管理模式而言，管理人管理模式在我國(guó)的適用是一般原則。相應(yīng)地，企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于管理人管理模式的規(guī)定相較于債務(wù)人自行管理模式也更加完善些。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第28條和第74條的

20、規(guī)定，在管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的，管理人可以聘任必要的工作人員或者債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)。由此可知，在管理人管理模式下，管理人不僅可以自行負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)，也可以聘任其他專業(yè)人士負(fù)責(zé)，聘任的人選甚至包括債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員?，F(xiàn)階段，我國(guó)破產(chǎn)管理人隊(duì)伍尚未建設(shè)完成，破產(chǎn)管理人的專業(yè)性尚待加強(qiáng)。在現(xiàn)階段司法實(shí)踐環(huán)境中，由管理人負(fù)責(zé)管理，同時(shí)管理人聘請(qǐng)專業(yè)人士負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，這一操作模式能夠很好的揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮管理人管理模式優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，保證破產(chǎn)重整企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)得到行之有效的管理。本文列舉的案例三，夏新公司在破產(chǎn)重整過(guò)程中即采用了此種模式，向社會(huì)公開(kāi)選聘了夏新公司手機(jī)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的維護(hù)

21、方，在管理人的委托和監(jiān)督下對(duì)負(fù)責(zé)夏新公司手機(jī)生產(chǎn)、銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理和與該業(yè)務(wù)有關(guān)資產(chǎn)的維護(hù)工作。3、管理人管理模式在長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展情形下的適用建議雖然管理人管理模式下，聘任專業(yè)人士具體操作破產(chǎn)重整企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，能夠適應(yīng)現(xiàn)階段的司法實(shí)踐。但是，該操作方法存在固有的缺陷，在企業(yè)破產(chǎn)程序開(kāi)始后，選聘與破產(chǎn)重整企業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的管理人員，需要一定的時(shí)間，影響了破產(chǎn)重整的效率。而聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員，則使得管理人管理模式向債務(wù)人自行管理模式趨近，同樣存在債務(wù)人自行管理模式的種種缺點(diǎn)。同時(shí)，這兩類聘請(qǐng)模式，都增加了重整的成本。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的破產(chǎn)重整發(fā)展情況而言，管理人管理模式的適用，更重要的是建立健全管理人隊(duì)

22、伍，追求管理人隊(duì)伍的專業(yè)化。破產(chǎn)案件數(shù)量不斷增多，破產(chǎn)重整制度不僅在上市公司等規(guī)模較大的企業(yè)得以適用，一些在當(dāng)?shù)芈杂杏绊?，有再建可能性的企業(yè)，也在不斷嘗試破產(chǎn)沖中適用的過(guò)程中。實(shí)踐要求我國(guó)培養(yǎng)和發(fā)展一批專業(yè)從事破產(chǎn)重整的管理人，其不僅需要法律、財(cái)會(huì)等知識(shí)，更重要的是積極選任對(duì)各行各業(yè)有實(shí)務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)的人士進(jìn)入破產(chǎn)管理人團(tuán)隊(duì)。同時(shí)，相應(yīng)地，法院審理破產(chǎn)重整案件也應(yīng)當(dāng)日益專業(yè)化，可以設(shè)立專門從事破產(chǎn)重整案件審理的法官，甚至是法庭。（三）債務(wù)人自行管理模式1、債務(wù)人自行管理模式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)債務(wù)人自行管理是美國(guó)破產(chǎn)法首創(chuàng)的重整管理方式，它能夠最大限度調(diào)動(dòng)債務(wù)人的積極性，發(fā)揮債務(wù)人對(duì)企業(yè)、對(duì)經(jīng)營(yíng)情況熟悉的

23、優(yōu)勢(shì)，減緩重整程序?qū)鶆?wù)人持續(xù)經(jīng)營(yíng)的沖擊，增加重整成功的可能性，因此被許多國(guó)家的重整立法所借鑒。 、王新欣、李江鴻：論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度，政治與法律，2009年第11期，第83頁(yè)。但是，債務(wù)人管理層可能與企業(yè)股東具有天然的聯(lián)系，而難以保持中立的地位，需要通過(guò)其他控制方式加以克服。債務(wù)人自行管理模式受到債務(wù)人自行管理的意愿和能力，以及對(duì)債權(quán)人利益的影響等因素的影響，故債務(wù)人自行管理模式的適用，需要有一些特殊的先決條件。首先，在債務(wù)人經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重危機(jī)后，企業(yè)原有管理人員和業(yè)務(wù)、技術(shù)骨干可能已經(jīng)大量離開(kāi)企業(yè)，債務(wù)人的管理團(tuán)隊(duì)已經(jīng)殘缺不全，難以進(jìn)行正常的經(jīng)營(yíng)和管理運(yùn)作。其次，債務(wù)人的管

24、理人員不僅需要具有管理的意愿，還需要管理的能力。如果債務(wù)人是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)管理存在問(wèn)題或者管理混亂，而導(dǎo)致的企業(yè)嚴(yán)重債務(wù)危機(jī)，則該經(jīng)營(yíng)管理方式存在問(wèn)題，不應(yīng)該再得以適用。最后，也是最重要的一點(diǎn)，債務(wù)人原有的經(jīng)營(yíng)管理人員是由債務(wù)人的股東聘請(qǐng)的，甚至在我國(guó)絕大多數(shù)企業(yè)中，是由債務(wù)人股東自行擔(dān)任的。那么，債務(wù)人自行管理有意無(wú)意就會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益產(chǎn)生一定的影響。在破產(chǎn)重整企業(yè)中，存在收益享有者和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者相分離的特殊情況，導(dǎo)致破產(chǎn)重整企業(yè)所必然內(nèi)生的一個(gè)“代理”難題。破產(chǎn)重整制度一般適用于資不抵債或者有資不抵債之虞的企業(yè)，此事企業(yè)的負(fù)債大于或者等于企業(yè)的資產(chǎn)。換言之，此時(shí)企業(yè)的真正所有者，不再是企業(yè)的股東，

25、而是企業(yè)的債權(quán)人，債權(quán)人就企業(yè)的剩余價(jià)值，進(jìn)行分配。在這種情況下，處于破產(chǎn)重整階段的企業(yè)管理者很容易傾向于選擇風(fēng)險(xiǎn)性更大的投資經(jīng)營(yíng)決策。如果投資成功，企業(yè)資產(chǎn)將會(huì)得到很大增值，從而使得企業(yè)管理層能夠在其他優(yōu)先權(quán)益人分走各自的權(quán)益份額后，得到更多的企業(yè)權(quán)益，并且保住新企業(yè)的管理層職位；而即使投資失敗，這種投資失敗的后果也主要有企業(yè)原債權(quán)人來(lái)承擔(dān)。因此，破產(chǎn)重整企業(yè)的管理層，往往會(huì)選擇以企業(yè)原債權(quán)人對(duì)重整企業(yè)享有的權(quán)益作為籌碼進(jìn)行一場(chǎng)對(duì)自己有益無(wú)弊的“賭博”。2、債務(wù)人自行管理模式的立法完善建議（1）債務(wù)人自行管理模式的適用條件正如上文所述，我國(guó)立法并未規(guī)定債務(wù)人自行管理需滿足哪些條件。從世界各國(guó)

26、及地區(qū)的法律規(guī)定看，法院是否批準(zhǔn)自行管理 ，通常應(yīng)考慮以下因素：第一，債務(wù)人有無(wú)違法責(zé)任。債務(wù)人的責(zé)任又分為兩個(gè)方面：一是破產(chǎn)程序啟動(dòng)前的債務(wù)人責(zé)任；二是破產(chǎn)程序啟動(dòng)后的債務(wù)人的責(zé)任。第二，破產(chǎn)程序的啟動(dòng)主體，如德國(guó)立法特別要求在債權(quán)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序時(shí)，自行管理需經(jīng)過(guò)該債權(quán)人同意。第三，是否會(huì)對(duì)債權(quán)人利益造成不利影響。這是法院批準(zhǔn)自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷，債權(quán)人如果就此提出合理的反對(duì)理由，法院應(yīng)當(dāng)采納。第四，自行管理是否會(huì)延誤破產(chǎn)程序，延誤破產(chǎn)程序會(huì)增加破產(chǎn)成本，間接損害債權(quán)人的利益，因此也應(yīng)列為法院是否批準(zhǔn)自行管理的考量因素。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法中，就這幾方面明確債務(wù)人自

27、行管理模式適用的條件，以供法院在司法實(shí)踐中進(jìn)行判斷，為法院自由裁量提供標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)立法對(duì)債務(wù)人自行管理的條件規(guī)定不宜過(guò)于嚴(yán)格，否則會(huì)挫傷債務(wù)人主動(dòng)提出重整申請(qǐng)的積極性，導(dǎo)致錯(cuò)失重整時(shí)機(jī)。（2）債務(wù)人自行管理模式下債務(wù)人與管理人間的權(quán)利配置我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第七十三條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使?！庇纱?，我國(guó)立法在債務(wù)人自行管理模式下，將管理人的職權(quán)配置給債務(wù)人行使，同時(shí)賦予管理人監(jiān)督權(quán)。筆者認(rèn)為，不加區(qū)分地將管理人職權(quán)全部交由債務(wù)人行使，存在一定的問(wèn)題。同時(shí)，立法也未明確管理人監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容、行使的程序等，實(shí)際上架空了管理人的監(jiān)督權(quán)。在管理人管理模式下，重整期間管理人的職權(quán)主要有三類：調(diào)查及檢查權(quán)；撤銷及追討財(cái)產(chǎn)型職權(quán)；重整事務(wù)型職權(quán)。 、王新欣、李江鴻：論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度，政治與法律，2009年第11期，第85頁(yè)?！韭蓭熃榻B】潘玲源實(shí)習(xí)律師：2012年畢業(yè)于華東政法大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，并于2011年高分通過(guò)國(guó)家司法考試。在國(guó)傲所實(shí)習(xí)期間，協(xié)助律師辦理各類案件，致力于公司法、合同法等民商事法律領(lǐng)域的學(xué)習(xí)與研究工作。調(diào)查或檢查