合同法中的幾個疑難問習題

1、PAGE12合同法中的幾個疑難問題王闖最高人民法院民二庭，法學博士 編者按 2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闖法官應邀到東營中院講學，為東營法院干警作了合同法專題講座。我們對講座內(nèi)容進行了整理，現(xiàn)刊載如下： 今天非常高興有機會來東營中院跟大家共同探討合同法中的理論和實踐問題。結(jié)合自己1998年到最高院經(jīng)濟庭也就是現(xiàn)在的民二庭工作以來，在合同法方面的所學、所思、所獲，我講三個專題，即違約金條款的法律適用問題；可得利益損失的計算和認定問題；表見代理構(gòu)成和具體實踐中的認定問題。 一、關于違約金條款的的法律適用問題 我國合同法第144條規(guī)定了違約金制度，特別是其中的第二款和第三款，具體實務中

2、如何適用，認識上存在比較大的差別。第114條所規(guī)定的違約金到底是一個什么性質(zhì)的違約金，實務中的認識與做法是不一樣的。第114條第2款所說的違約金過高，人民法院可以根據(jù)當事人的請求予以調(diào)整。過高如何認定標準是什么衡量的方法是什么人民法院能不能主動依職權來調(diào)整違約金的數(shù)額如果一個合同解除后，違約金條款還能不能適用這些問題在審判實務中做法各異，學界對這些問題也有不同的認識，為了把這個問題進一步細化，下面具體分解為五個小問題進行闡述。 （一）違約金的法律性質(zhì)。違約金的法律性質(zhì)，學界和實務界形成了四種具有代表性的觀點。第一種觀點是補償說。其依據(jù)是合同法144條第二款的前半句。前半句說當事人約定了違約金，

3、低于違約所造成的實際損失時，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加。這種觀點認為，合同法第114第二款的前半句是這樣說的，說明違約金是事先對損害賠償?shù)念A定，功能主要是彌補違約所造成的損失，所以說應當認定或者合同法所規(guī)定的違約金應當是補償性的，這是第一種觀點。第二個觀點是懲罰說。這種學說主要有三個理由：一是依據(jù)144條第2款的后半句，后半句說如果當事人約定的違約金過分高于所造成的損失的，當事人可以請求人民法院和仲裁機構(gòu)適當減少。條款中規(guī)定的是“過分高于”，在一般高于的情況下，人民法院對當事人的請求可以不予理會，高于的部分并不是起了補償?shù)淖饔?，明確體現(xiàn)了懲罰的色彩。第二點理由主要來源于審判實務。

4、實務中人民法院審理的很多關于違約糾紛的案件，當事人在簽訂合同的時候，明確約定違約金就是懲罰金額，有的合同標的額只有100萬，約定的違約金是150萬，雙方都是同意的。在這種情況下，后來由于違約金過高，發(fā)生了糾紛。很多法官就認為，這是當事人意思自治的結(jié)果，屬于契約自由的范圍，人民法院就應該尊重當事人在立約時候的契約自由。所以很多法官在實務中是這樣認定的，既然明確約定了懲罰性的違約金，我們就應該尊重契約，應該嚴格按照契約來確定違約金的性質(zhì)。第三個理由是第144條第三款，如果當事人遲延履行，事先又約定了違約金，違約方在支付違約金之后，還要繼續(xù)履行債務。其實懲罰說最有利的依據(jù)就是第三款，從第三款可以看到

5、，違約金和繼續(xù)履行債務兩者之間并不是舍一取一的關系，而是一個并列的關系，就是說除了支付違約金還要履行債務。我們可以看到，在違約沒有造成損失的情況下，繼續(xù)履行債務是沒有問題的。那么沒有損失的情況下他還要支付違約金，這個違約金是什么性質(zhì)的那毫無疑問他是一個懲罰性質(zhì)的。第三種觀點補償和懲罰雙重性說。結(jié)合上述第一、第二兩種觀點，認為無論是補償說還是懲罰說，都有點偏激。補償說只看到了144條第二款的前半句，沒有看到后半句；懲罰說只看到了第二款的后半句和第三款，沒有看到第二款的前半句。應當全面和正確認識合同法第144條規(guī)定的違約金，就要把這兩個條款結(jié)合在一起看。這樣就可以得出一個綜合判斷，違約金是既有懲罰

6、性又有補償性質(zhì)的，這就是第三種觀點。第四種觀點是目的解釋說。通常情況下違約金性質(zhì)有以上三種觀點。今年7月份，我看到了幾篇文章，認為合同法第144條違約金的性質(zhì)應當采取目的解釋說。就是說在當事人對違約金的性質(zhì)有明確約定的時候，就要尊重當事人的約定；只有在違約金的性質(zhì)沒有約定，或者約定不明的時候，才要面臨對違約金性質(zhì)進行解釋的問題。在約定不明或者沒有約定的情況下，也要先適用合同法第61條，看當事人能不能就違約金的性質(zhì)達成一個補充協(xié)議。如果能夠達成補償協(xié)議的話，就按當事人的補充協(xié)議來辦；如果不能達成補充協(xié)議，可以根據(jù)交易習慣，雙方合同文本，還有合同法的體系方法等，來認定違約金的性質(zhì)。這些方法都用盡了

7、，仍然無法確定其性質(zhì)的時候，才能夠解釋為既具有懲罰性，又具有補償性。以上就是目前學界和實務界關于第114條違約金性質(zhì)的四種觀點。這四種觀點中，第一種和第二種很明顯是有偏頗的，可供選擇的只有后兩種，到底應采雙重性質(zhì)說還是目的解釋說。我個人認為，違約金的性質(zhì)應當是雙重的，不應按照第四種觀點即目的解釋說來認定。為什么我們不采納目的解釋說主要是因為目的解釋說人為的縮減了114條第2款的適用范圍和適用條件。我們可以看一下合同法第114條第1、2、3款，根本沒有任何文字規(guī)定，當事人提出違約金過高的前題是當事人對違約金的性質(zhì)有一個明確的約定。目的解釋說人為設了一個前提，無形中就等于在當事人對違約金性質(zhì)有明確

8、約定時候，人民法院就拿他沒有辦法了，只能按他們契約的約定處理。這并不符合合同法第114條規(guī)定的違約金制度的本意。我認為我國合同法中的違約金，不僅僅是雙方當事人約定的范疇。要看到違約金在民法通則中是把它放在民事責任一章的，同樣，合同法也是放在違約責任這一章。它首先是來源于當事人的約定，同時還是一種民事責任的形式，既然是民事責任，里面就有了人民法院代表國家或者說代表了社會絕大多數(shù)人的意志的判斷，這個時候僅看當事人約定是不行的。所以既要尊重當事人的約定，但在當事人約定不公平的情況下，我們也要看到114第2款在違約金過高或過低的時候法律賦予當事人的一種請求權。關于這一立場，體現(xiàn)在我所主審的一個案子里面

9、。這個案件一審法院是某省高院，二審是最高院。雙方當事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦點問題是違約金的數(shù)額。雙方買賣的是鮮啤和純生啤酒，根據(jù)雙方往來的信函，可以認定光明公司在經(jīng)銷啤酒公司的啤酒的時候，約定的違約金的數(shù)額。通過司法鑒定，約定違約金數(shù)額達到了鮮啤酒毛利潤的二十倍，純生啤酒毛利潤的六倍。啤酒公司主張違約金過高，光明公司說我發(fā)了函件，說明違約金到底怎么算，啤酒公司蓋了公章，而且負責人也都簽了字，是做出了有效承諾的。在判決中就這個問題我分兩段進行了闡述，第一段是闡述對違約金要進行調(diào)整，第二段是闡述對違約金性質(zhì)的看法。其中第一段是這樣寫的，光明公司提出的鮮啤賠償標準，已經(jīng)高達啤酒

10、公司所在地區(qū)經(jīng)銷鮮啤酒毛利潤的近二十倍，純生啤酒的賠償標準則達到該地區(qū)純生啤酒毛利潤的近六倍，致使本案中違約金彌補損失的功能弱化，而且懲罰違約的色彩濃厚，明顯與合同法違約金的目的功能相悖，導致雙方權益失衡，有違民法公平原則，鑒于啤酒公司在訴訟期間提出違約金和賠償標準過高的請求，本院依據(jù)合同法第114條第二款之規(guī)定，將違約金進行調(diào)整，調(diào)整為毛利潤的兩倍。第二段具體闡述了我對違約金性質(zhì)的看法。合同法第114條的規(guī)定已經(jīng)明確違約金制度以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是嚴厲懲罰違約方，違約金在我國合同法中主要體現(xiàn)一種民事責任形式，因此不能把違約金條款理解為完全由當事人約定，尤其對數(shù)額過高的違約金條

11、款更是如此。如果任由當事人約定過高的違約金，且以意思自治為由予以支持，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當方式謀取暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。鑒于此，人民法院可以對不合法的違約金數(shù)額進行調(diào)整，以維護民法的公平和誠實信用原則，并使違約方從高額和不合理的違約金束縛中解脫出來。這個判決是我對合同法第114條所規(guī)定的違約金性質(zhì)的理解，歸結(jié)為一點就是，114條規(guī)定的違約金是雙重性質(zhì)的。這里面還有兩個點應該把握：第一，無論當事人是不是明確約定了違約金的性質(zhì)，都不要緊，只要當事人提出違約金不合理，人民法院就可以根據(jù)合同法第114條的規(guī)定進行審查。第二，在懲罰和補償之間，應當堅持

12、以補償為主，以懲罰為輔。 （二）關于違約金過高的衡量標準。怎么認定違約金過高，各地法院的做法也不一樣。有的法官是以合同的總標的額做為基數(shù)來衡量違約金是否過高，也有的法官把合同沒有履行的標的部分做為基數(shù)，更多的法官是以合同違約造成的實際損失來做標準，我認為這是屬于法官自由裁量權的范疇。但是具體操作的時候，我個人認為應該嚴格按照合同法第114條第2款規(guī)定，以實際損失作為一個最基本的標準，同時還應考慮雙方在違約中過錯的大小。關于這個問題，梁慧星老師和崔建元老師有不同的觀點。合同法在起草的時候，違約的歸責原則，參考了美國合同法以及歐洲標準示范法，確定為嚴格責任。梁老師認為這樣更能客觀審查是不是違約，要

13、不要承擔責任，法官操作的時候，是很清楚的，就看事實有沒有違約的情況，有違約事實就應承擔違約責任。與這個觀點稍不一樣的是崔老師的觀點，他在法學研究中專門寫了一篇文章，他認為在認定違約金的時候，應考慮雙方過錯，因為責任產(chǎn)生的前提通常是有過錯。特別是在合同法中，認定和確定違約歸責原則可以采納嚴格責任，但是在分則中我們可以看到很多條文還是要區(qū)分雙方當事人責任大小的。這兩種觀點，我比較傾向崔老師的觀點，就是我們在堅持嚴格原則這樣一個歸責原則的前提下，在具體判斷雙方違約責任的時候，還要考查雙方在違約中是不是存在過錯，以及過錯大小的問題。如果這種說法成立的話，我認為在衡量違約金過高或過低的時候，可以基本上分

14、為三種情形。一種是違約方屬于惡意違約。本來合同已經(jīng)簽好了，在履約的時候突然價格漲了，賣方就違約，將貨物賣給別人不賣給原已簽訂合同的買方，在這種情況下毫無疑問，違約方是惡意違約。惡意違約的時候，如果違約金很高，對方向違約方主張支付違約金時，違約方說違約金支付過高了，人民法院是可以調(diào)的。但應當體現(xiàn)出調(diào)到適當程度，體現(xiàn)出對惡意違約的懲罰。二是在違約方違約情況下，非違約方也有過失。對于這種情況，當違約金約定過高時，還可以將違約金繼續(xù)往下調(diào)，稍微比實際損失略高一點，做到基本相符，差距不大，不應過多的體現(xiàn)懲罰色彩。三是合同一方想通過高額的違約金從違約方獲取暴利的情況。非違約方簽訂違約金條款的目的，其實就是

15、一個不法目的，對于這種違約金過高部分就應該認定是無效的，就要把違約金調(diào)成和實際損失相等。上述啤酒公司和光明公司的那個案件，光明公司的確能夠讓我們產(chǎn)生一個判斷，就是要從啤酒公司違約獲得高額的暴利。單從牟取暴利這個角度來看，我認為違約金應當調(diào)到和他的損失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利潤調(diào)到了2倍，主要還考慮到啤酒公司在違約的過程中也存在一定的過失。與這個問題相關的另一個問題是，認定違約金過高或過低時的標準是什么最基本的標準就是實際的損失。實際損失由誰來舉證這是我們法官實務操作中經(jīng)常遇到的一個問題。有的法官認為這是誰主張誰舉證的問題。這種觀點我認為沒有什么不妥，但是如果操作起來，發(fā)現(xiàn)結(jié)果并不

16、能讓人滿意。從真正能夠證明損失有多大的問題上，其實舉證的優(yōu)勢或者強者是非違約方，違約方往往很難證明有多少損失。我的基本看法是要公平分配舉證責任，違約方不是主張違約金過高了嗎，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個程度就行了。同樣讓非違約方舉證約定違約金是合理的，并證明因?qū)Ψ竭`約自身所受到的實際損失。雙方就這個問題來共同舉證，這樣才能便于法院認定到底受到多大的損害。 （三）有關程序性的問題。第114條第2款所述的，當事人在請求違約金增加或減少時，要通過一個什么樣的訴訟程序來進行呢在實踐中很多法院做法也不一樣。有的法院認為，受害方要求違約方支付違約金，這個請求權是獨立請求權；同

17、樣，違約方認為違約金過高，要求減少違約金，這種請求也是獨立請求權。違約方請求權的目的是為了吞并、抵消對方的請求權。既然是兩個獨立的請求權，違約方在請求人民法院調(diào)整違約金的時候，要通過反訴的形式來進行；或者在請求仲裁機構(gòu)來調(diào)整的時候，通過反請求的方式來進行。這是有明確法律規(guī)定的，如民訴法第126條，仲裁法第27條。另外一種觀點是當事人認為違約方違約金過高時，只要通過抗辯的形式就可以了，不一定強求通過反訴的形式。對這個問題目前還沒有定論，實踐中還是有兩種不同做法。就我個人而言，我比較傾向于通過抗辯的方式來主張。在理論上，兩個獨立請求權是沒問題的，要通過反訴的方式提出請求權，也是可以的。但是，無論是

18、學界還是審判實務界，對違約金的認識一直存在爭議。法院的做法也不一樣。專家、民法學者和經(jīng)常審理違約糾紛的法官們，對這些問題產(chǎn)生了很大的分岐，目前還沒有產(chǎn)生一致的意見，這是很正常的。但對當事人而言，一輩子可能只打這一次官司，你讓他那么清楚的認定違約金是怎么一回事，到底是什么性質(zhì)，應當通過什么程序，這個要求過于苛刻，也不利于我們在一個案件中把違約金的問題審理清楚。所以，從便于審理案件、有效利用司法資源的角度來看，我認為當違約方認為違約金過高的時候，他通過抗辯的方式進行就可以了，沒有必要對當事人那么苛刻。對當事人過于苛刻，其實無形對審判帶來了很大的困難。我并沒有說反對提出反訴程序，我是說在程序?qū)嵸|(zhì)工

19、作不會產(chǎn)生影響的情況下，對程序采取稍微靈活一點的態(tài)度，是完全可行的。 （四）人民法院能否主動依職權來調(diào)整違約金的數(shù)額。這在實務中也有不同的做法。有的法官認為絕對不行，因為114條第2款明確規(guī)定，要求當事人請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以調(diào)整，而不是法院依職權調(diào)整，法院依職權來調(diào)整是沒有法律依據(jù)的。相反的觀點認為是可以的。對于這兩種做法，我個人觀點，要說法院完全不可以調(diào)整，恐怕過于武斷。我認為主要是根據(jù)案情的需要，具體情況具體分析，對于那些違約金明顯過高或過低，顯失公平的，法院是可以以職權進行調(diào)整的。通過調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)當事人在違約金的糾紛中，很少會爭議違約金高或低的問題，主要的爭議焦點是是否違約了。如

20、果訴訟中爭議焦點在于是不是違約，而法官認為違約金高或低的時候，法官應該行使示明權，可以詢問違約方，是否認為違約金過高，在認定違約的同時，對違約金一并做出調(diào)整。為什么要這樣做因為一旦法院認定存在違約，這個案子基本已經(jīng)定了，當事人事后再提出來違約金過高，就不能再框入雙方爭議的焦點中了，這樣很可能會引起第二個訴訟，就是請求調(diào)整違約金數(shù)額的問題。這個訴訟其實是沒有意義的，可以在第一個訴訟中一并解決。談到程序問題，我想起在去年6月份和今年8月份，我去牡丹江法院，見到金桂蘭法官，牡丹江法院的院長，很多律師，還有當事人都向我介紹他的事跡。聽完他的事跡，我受到很大的觸動，思考法官審理案件應當追求什么。金桂蘭法

21、官審理的大量案件里面很多是調(diào)解結(jié)案的，她所辦理的2000多件案件，沒有一個當事人不服或上訪。她的行為很多情況下已經(jīng)不是法官示明權的范圍了。當事人去法院打官司的時候，點名讓金桂蘭法官來審理案件，當時我感覺金法官她不僅是一個法官，她已經(jīng)具有了很高的人格魅力，不僅是讓人民滿意的法官，更是讓人民信任的法官。因為滿意不滿意很難說，勝訴方滿意，敗訴方不一定滿意，關鍵是能讓雙方都信服。她沒有多么高的學歷，但我感覺她的做法和審判的良好效果值得我們研究和反思。她辦案不是在追求理論上絕對的公平，而是要追求案件處理的妥當性。真正的絕對的公平只在法哲學或者哲學里面，在實務中絕對的公平是很難做到的，關鍵是你是否處理妥當

22、。金法官處理了一個案件，欠款是3萬元錢，后來她通過調(diào)解，債權人說今天我看金法官的面子免去債務人一萬塊錢。這種情況下，如果絕對公平的話，一分錢都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系統(tǒng)進行了民事審判方式改革之后，特別是發(fā)達的地區(qū)，由以前那種重實體輕程序，轉(zhuǎn)變?yōu)橹爻绦蜉p實體，很多高校畢業(yè)生或者學歷很高的法官們，在辦案的時候就是嚴格按照最高法院證據(jù)規(guī)則來辦案。法官完全處于中立地位，實行當事人主義，徹底摒棄以前我們所批判的職權主義，理由是我們應賦予程序應有的地位。程序是有獨立價值的，我認為重實體輕程序確實是有問題的，但是現(xiàn)在這種過于注重程序，而忘記了應當追求什么的時候，反而還不如過去的重實體輕程序了。如

23、前幾年我審理過的一個案子，是關于鍋爐的購銷合同糾紛。爭議的焦點是訴訟時效。案情是這樣的，北京的一家企業(yè)和內(nèi)蒙古的一家企業(yè)買賣鍋爐。鍋爐不是普通的商品，以前是屬于計劃商品，后來國家給予指導。雙方合同中約定，當國家對鍋爐指導價格制定出來的時候，按照國家指導價來結(jié)算價款。國家指導價出來之后，雙方結(jié)算，內(nèi)蒙這方還欠北京一方2700多萬元。北京那方就不斷的要欠款，內(nèi)蒙一方一直不給。這個案子里面有四個焦點問題，其中關鍵的一個問題就是訴訟時效。內(nèi)蒙方說已經(jīng)過訴訟時效了，北京這方主張還未過訴訟時效，提出的證據(jù)是北京到到呼和浩特的車票，一共有七張，還有住宿的單子，另外還向內(nèi)蒙一方發(fā)了兩個催收函，但不是通過特快專

24、遞發(fā)的，內(nèi)蒙說函沒有收到。這個催收函基本上就沒有證明力了，現(xiàn)在所謂的證據(jù)就是那幾張車票。內(nèi)蒙高院一審時說訴訟時效過了，因為車船票不能證明你到這里來是向他主張權利，另外還說認哪一張很困難，所以他們認為訴訟時效已經(jīng)過了。北京方不服就上訴到最高院，這個案子由我承辦。當時在辦這個案子時，也是非常困難的，之所以難就是因為如何來對待我國目前訴訟時效現(xiàn)狀的問題。我們不能說內(nèi)蒙高院真是判錯了，但是的的確確，如果認定沒有過訴訟時效確實存在一定的風險。這是一個證據(jù)規(guī)則的問題，也是一個如何來分配舉證責任的問題。根據(jù)車船票你就認為他主張過權利，很多法院是不敢判的。接手這個案子后，我們開了兩次庭，至少合議庭三個成員都認

25、為他主張過權利，但是怎么來認定這幾張車票確實很困難。如果認了三月份的，訴訟時效就過了，如果認了十月份的，他的訴訟時效就沒有過。雖然在自由心證上我們認為他主張了權利，但是在證據(jù)上真的很難認，證明力太弱，所以初步確定維持原判。這個案子我心里總是感覺不是很妥當，心里沒有底，就將這個案子先放一放，后來放了二、三個月。教師節(jié)的時候，我去拜望梁彗星老師，他給我講了物權法的起草情況，然后我趁機討教了這個問題，我就問這種車船票怎么認定梁老師說你們最高院民事證據(jù)規(guī)則，的確出臺的很及時，但是也過于超前，中國太大了，很多商事的案件，都是大公司之間的，用這個規(guī)則還行。但是很多人都不知道什么是舉證時限，適用這個規(guī)則，人

26、家肯定不能理解，認為你判的不行。我經(jīng)過梁老師的指點，對證據(jù)規(guī)則有了新的認識。證據(jù)規(guī)則就是基于司法成本而形成的，既能夠滿足社會對司法審判的需要，同時還能使人民法院不會投入更多的司法成本，而影響社會經(jīng)濟的交流。同時它也是一個工具，是來幫助我們確定、認識法律事實的。我們不可能100%的接近一個客觀事實。一個人親眼看見的東西也不一定是真的，何況是通過傳來的。在這種情況下，不可能100%的接近，只能通過規(guī)則，規(guī)則是我們接近客觀事實的依據(jù)。但我們不能讓工具束縛住，法官要綜合的靈活的運用證據(jù)規(guī)則，靈活并不是隨意，而是說要始終保證我們要追求實體公正。特別有一點，就是法官自由心證，很多的學者認為中國的法官不應該

27、有自由心證，因為中國法官自由裁量權過大，這時候你還要讓他有自由心證，這個案子將來可能還有很多不公正。我覺得任何一個當法官的人，雖然他之前沒有受過高的思維訓練，但是他在法院工作這么多年，肯定受到很大的熏陶，心中還是有一桿秤的，必定對這職業(yè)的公正，始終保持著神圣的感覺。我覺得當他看到一個案件時，他會形成一個自由心證的，只不過他是否會按自由心證去做是另外一件事。以我前面說的案子為例，如果證據(jù)規(guī)則是死的，那么解釋證據(jù)規(guī)則應該是活的。當我們看很多西方的民事證據(jù)或者證明原則，我們會發(fā)現(xiàn)，舉證責任這個問題是非常復雜的，能否把舉證責任運用好，是衡量一個法官，特別是民事法官庭審能力和裁判能力的一個重要指標。我在

28、這個案子里面與合議庭成員第二次合議，我的一個觀點是，既然我們形成一個自由心證，我們只看到了北京的舉證，內(nèi)蒙那方僅僅是簡單的抗辯，說對方不能證明他來找過我，他的舉證責任體現(xiàn)在哪里我覺得關鍵是忽略了這點，內(nèi)蒙這一方就應舉證北京方?jīng)]有來找過他。如果他能證明北京在呼和浩特除了這個客戶外還有其他客戶，那么北京方證據(jù)的證明力就非常弱了，如果不能證明的話，我就推定北京這家企業(yè)是來找你，人家總經(jīng)理、項目經(jīng)理、財物科長，一年七次到呼和浩特干什么去了而且與你們之間有這么大的標的額的交往，正常判斷也是向你要錢的，我認為推定他是向內(nèi)蒙這一方要錢去了，除非你有相反的證據(jù)。再者，一個企業(yè)2700萬元不要的話，是違背常理的

29、，這個糾紛發(fā)生在2004年，我們知道1999年10月1日合同法頒行，從新合同法到2004年已經(jīng)是5年了。在計劃經(jīng)濟時，很多國有企業(yè)都是從左兜拆右兜，反正都是國有資產(chǎn)。在市場經(jīng)濟時就不這樣了，到2004年時哪個企業(yè)對2700萬的資產(chǎn)會不要啊我覺得要是正常的，不要倒是意外的，因為這不符合企業(yè)的交易常理。特別是還有一個事實，十月份北京一方向內(nèi)蒙催收后，內(nèi)蒙是一個大的集團，他在集團內(nèi)部發(fā)了一個通知，說那個差價款，我們所有的下屬公司都不要給了，這是一個內(nèi)部通知，但這個內(nèi)部通知也被對方通過某種途徑獲得舉到法庭上來了。結(jié)合這些情況，我們綜合考慮認為，本案的訴訟時效沒有經(jīng)過，他主張權利了，具體說認哪張車票，我

30、們認為從一月份到十月份的每張車票都要認，每張車票都引起了訴訟時效的中斷，所以這個案子的訴訟時效在不斷地中斷，最后我們把內(nèi)蒙高院的案子給改了，認為訴訟時效沒有經(jīng)過，內(nèi)蒙應該向北京支付2700萬及相應的利息，改完之后，內(nèi)蒙那方也沒有提出申訴。現(xiàn)在為什么很多當事人都愛打訴訟時效的官司，明明欠人家的錢，但卻說時效過了。我覺得法官在認定證據(jù)時，除非感覺出他是在惡意地拖延舉證，否則雙方都在積極地搜集證據(jù)舉證時，如果有一方，特別那些不是大企業(yè)的，落后地區(qū)的我們的一些普通百姓，他對這方面沒有那么強的意識，而且他也努力舉證了，只是過了一天你就說不用了，是不合適的。而恰恰這個證據(jù)如果被采用了，案件事實馬上就顛倒過

31、來了時，如果不用，我認為是過于機械的。所以我個人的看法是在運用證據(jù)規(guī)則時，如果舉證方不是惡意的拖延舉證，我覺得可以靈活寬松地使用證據(jù)規(guī)則。這樣才能更好地通過司法來維護我們誠信的環(huán)境。 （五）合同解除之后違約金條款還能不能適用的問題。這種情況，很多法官認為不能適用了。因為合同解除，就意味著權利義務消滅，違約金條款作為合同中的一個內(nèi)容，自然也就消滅了，不能適用了。我認為不能這么看，因為違約金條款完全可以作為合同之外的單獨條款來對待，如果把它放在合同之內(nèi)，也是合同法第98條所說的清理和結(jié)算條款，就是在將來違約造成損失之后，如何對損失來進行結(jié)算，多退少補等等。所以按合同法第98條的規(guī)定，合同終止，權利

32、義務消滅之后，這個清理結(jié)算條款仍然繼續(xù)有效。即使合同解除了，也應該繼續(xù)適用這個條款來解決他們的事后賠償、損失等問題。二、關于可得利益損失的計算和認定問題 關于可得利益損失，合同法頒行之前，涉外經(jīng)濟合同法第十條及技術合同法第十七條都做了規(guī)定，新合同法第一百一十三條第一款同樣也做了規(guī)定。第一百一十三條第一款規(guī)定，當事人不履行合同或者履行合同不符合合同約定造成損失的，損害賠償額相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同履行后可以獲得的利益就是可得利益。合同法所規(guī)定的可得利益損失其實是有操作性的，只不過是我們沒有把合同法和民法原理共同結(jié)合起來認定。實踐中很多法官遇到賠償可得利益損失的請

33、求，基本是回避掉了，根本就不判。為什么不判因為不知道怎么判。即使判，為什么這么判計算公式怎么出來的根據(jù)什么規(guī)則判的很多法官也說不上來?？傻美鎿p失的確過于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但經(jīng)過研究，我認為可得利益損失是可以被比較精確計算出來的，而且是有相關的計算規(guī)則和計算公式的。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判。就這個專題我想分解為以下三個方面來進行講解： （一）何謂可得利益損失這是解決問題的前提。實踐中的可得利益損失大致分為三類：第一類是生產(chǎn)利潤損失，第二類是經(jīng)營利潤損失，第三類是轉(zhuǎn)售利潤損失。所謂的生產(chǎn)利潤損失主要是與買賣合同有關，比如購買原材料，購買

34、機械設備等。如果棉花供應商沒有把棉花及時提供給生產(chǎn)加工企業(yè)，造成生產(chǎn)的延誤，當然就產(chǎn)生利潤損失，這個純利潤損失就是可得利益損失。如果這個企業(yè)的財務制度比較規(guī)范，那就根據(jù)違約方的違約時間和利潤的可比率就可以計算出來有多大的純利潤損失，這就是可得利益損失。第二類就是經(jīng)營利潤損失，它通常與承包、租賃等有聯(lián)系。比如甲有一倉庫閑著，就租給了乙，乙就用它來經(jīng)營，甲和乙簽了兩年的合同，第一年履行的很順利，第二年甲不干了說要毀約，乙說他有可得利益損失，那么可得利益損失如何判第一年獲得多大的純利益，第二年不讓人家用了，就可以比照第一年來認定。第三類是轉(zhuǎn)售利潤損失，它通常來說是與商貿(mào)公司有關的，就是以前我們所說的

35、倒買倒賣。如一家商貿(mào)公司從上家購貨賣給下家獲得一個價差，這個價差其實就是可得利益損失。 （二）實踐中是如何來判令可得利益損失的經(jīng)過梳理我認為有三個規(guī)則： 一是可預見規(guī)則。雖然應該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預見到的因為違約所造成的損失。這個但書就是可預見性規(guī)則法律上的規(guī)定。根據(jù)這個規(guī)則，就把不可預見性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個問題。可預見損失怎么預見預見什么標準是什么具體如何來計算和衡量我認為把握這個規(guī)則時有三個點需要注意：第一個點是要有預見的時間點。這是法律明確規(guī)定的，是違約方在締約時能夠預見到的所造成的損失，而不是說違約發(fā)生了，損失造成了，比如事后發(fā)現(xiàn)造成了1

36、000萬的損失，就按1000萬來認定，是不行的。如果締約時只預見到了100萬，那就得按100萬來認定。違約方在締約時能預見到的，就是運用這個規(guī)則的一個點。第二個點就是要他預見到什么。這一塊在學界中是有不同看法的。有的學者認為只要他能預見到損失的類型就可以。損失的類型不外乎兩類，一個是財產(chǎn)損失，一個是人身損失，合同中不可能有人身損害，只能有財產(chǎn)損失。另一種觀點認為不僅要預見到損失的類型，還要預見到相應的數(shù)額。這兩種觀點，我還是傾向于第二種觀點，不僅僅預見到類型，還要有具體數(shù)額，預見的數(shù)額是不是精準，并不重要，關鍵是要提出一個數(shù)。第三點是要有一個合理的標準。我認為合理預見應該有兩個標準，一個是合理

37、標準，一個是審判標準。所謂合理標準就是說，只要違約方是一個正常人能夠預見到的，就推定他應該預見到，這是一個最基本的標準。另外還有一個標準要考慮，就是違約方對受害方，也就是對非違約方身份識別的問題。下面舉一個例子說明這個問題。北京的一個棉服加工廠，與新疆棉花生產(chǎn)基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給北京方了，給北京一方造成了損失，其中有可得利益損失，北京一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預見到北京是什么類型的損失。因為合同章上是一個棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預見到，如果他不把棉花給北京方，北京這方肯定會受到生

38、產(chǎn)利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果北京一方?jīng)]有進行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現(xiàn)在你不給我棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責任，所以北京方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤損失。這樣做行不行我認為是不行的。因為新疆一方在締約時不可能預見到北京一方買棉花是倒賣，北京方是一個加工企業(yè)不是一個商貿(mào)企業(yè)，所以北京一方的身份就對損失的預見產(chǎn)生決定性作用。同樣，比如說一個經(jīng)營電子游戲的網(wǎng)吧，網(wǎng)吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營企

39、業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預見到的，是經(jīng)營損失，如果有可得利潤也是經(jīng)營利潤。后來實際糾紛發(fā)生時，網(wǎng)吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉(zhuǎn)售利潤也沒有得到。如果要求賠償轉(zhuǎn)售利潤損失，那法院也不應該支持，因為電腦公司在修電腦的時候，沒有預見到網(wǎng)吧的電腦是賣的，因為網(wǎng)吧只能經(jīng)營賺錢。在適用可預見標準時，合理的標準和身份的識別標準是非常重要的，這兩個標準結(jié)合在一起，才能比較準確地適用可預見規(guī)則。 二是減損規(guī)則。所謂減損規(guī)則，就是合同法第119條所規(guī)定的防止損失擴大規(guī)則。這條規(guī)定說，如果一方違約之后，另一方要采取適當?shù)拇胧p少損失的擴大，如果沒有采取適當?shù)拇胧瑢е聯(lián)p失擴大的，對擴大的損失

40、，人民法院不予以支持。這個規(guī)則里很重要的是如何來衡量非違約方采取的措施是否妥當。我認為至少有幾個因素來考量，第一個是采取防止損失擴大的措施時，要考慮成本的費用，這是一個很重要的因素。就拿剛才新疆和北京兩方棉花購銷的案子來說，假如北京這方不是加工企業(yè)，是商貿(mào)企業(yè)，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導致北京方的轉(zhuǎn)售可得利益損失。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，北京方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后北京再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉(zhuǎn)售時才賣一萬七。象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下

41、，北京一方?jīng)]有花高價去買棉花來彌補損失，就不應該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。第二個要考慮非違約方當時能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴大時，關鍵是看非違約方當時是不是盡心盡力了，如果他盡心盡力了，采取了一些措施還導致了損失擴大的話，我覺得違約方對于擴大的損失也要給予賠償。 三是損益相抵規(guī)則。這點合同法上沒有規(guī)定，但可從民法理論推導出來。就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應當把收益刨除出去。通常說違約只會造成損失，怎么會有收益呢其實是存在的，很多合同中就有收益的情況。

42、我們還拿新疆和北京兩家企業(yè)買賣棉花的例子來說，如果北京一方是一家經(jīng)營企業(yè)，要買對方的棉花，需要交經(jīng)營稅，新疆一方若沒有給北京一方供應棉花，北京一方?jīng)]有經(jīng)營就不用交經(jīng)營稅了，北京一方就不能主張交納經(jīng)營稅的有關費用。而且若對方違約導致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是收益，就應當從損失中扣除。 根據(jù)以上三個規(guī)則，會得出相對來說比較具體的計算公式：可得利益賠償?shù)扔谑芎Ψ街鲝埖目傻美鎿p失減去不可以預見的損失再減去人為擴大的損失再減去因為違約所獲得的收益，最后減去在經(jīng)營時所付出的必要的成本。還有一個問題，就是具體操作中舉證責任如何來分配呢我認為不可預見的損失應該由違約方來舉證；人為

43、擴大的損失也應該由違約方證明；因違約造成受害方獲得了收益，應該由違約方來主張；必要成本要由受害方來舉證，因為只有受害方才知道有哪些成本。不敢說公式是完全對的，但必竟是一個嘗試，希望在審理可得利益損失時對大家有所幫助。 （三）可得利益的除外情形。至少有三種情形：第一種情形是合同法第113條第2款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因為合同法明確規(guī)定經(jīng)營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。第二種是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要是財產(chǎn)關系，當你履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權，應該適用侵權法來解決，這

44、不是合同法所要解決的問題。第三種是當雙方在合同中事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。之所以這么說是因為可得利益損失計算方法約定之后，按方法得出損失是大是小不重要，重要是你們立約時就已經(jīng)預見到了那個數(shù)額，數(shù)額不一定精確，但是也要按照你們事先預見的數(shù)額來賠償。比如根據(jù)公司計算到可得利益損失100萬，后來實際發(fā)生1000萬，法院只能判100萬，不能判1000萬，因為那是你立約時所預見到的。 三、關于表見代理的構(gòu)成和司法認定問題 合同法第49條規(guī)定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權或超越代理權，或代理權終止后仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理權，就認定這個代理是

45、有效的。在具體介紹表見代理的構(gòu)成之前，我想應該明確一個問題：表見代理解決的是什么它的價值衡量的是什么這是我們審理表見代理糾紛案件時應該把握的東西，因為它直接決定了表見代理是一個例外還是一個原則。實踐中很多法官審理過表見代理案件，經(jīng)常會判表見代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法頒行后還沒有遇到表見代理被認定的情形。為什么會出現(xiàn)這樣的反差呢我認為對表見代理制度本身有價值權衡的把握問題。在民事法律關系中權利通常處于交叉狀態(tài)，很多情況下權利是沖突的。沖突權利的解決方式有很多，通常是都給保護了，也有很多情況是水火不容的，你只能保護一個，然后犧牲另外一個。在表見代理制度中就屬于這種情形，就是交易安全

46、和所有人的安全有沖突。在表見代理里面，一定條件下在相對人有充分的理由相信無權代理人有代理權的情況下，就把無權代理當作有權代理來對待。這個情況要犧牲真正權利人的利益保護相對人的利益，這個就是價值權衡。價值權衡并不是無權代理時就要保護相對人的利益，保護交易安全。下面我還是用具體的一個案子來說進行說明：1997年6月，中外合資企業(yè)東方公司開發(fā)了一個小區(qū)，開發(fā)到一半沒有資金了，就想把小區(qū)和土地使用權轉(zhuǎn)讓給合利公司。在與合利公司簽訂合同時，約定由合利公司繼續(xù)把小區(qū)開發(fā)完，同時土地使用權一并轉(zhuǎn)讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。合利公司在拿到公章后并沒有繼續(xù)開發(fā)小區(qū)，而是拿著這套手續(xù)以

47、東方公司的名義到中國銀行辦理了3000萬的貸款，并以小區(qū)的土地使用權做了抵押。這筆錢貸出來沒有進行后期建設而是還了他自己的債務，并把剩余的500萬還了自己欠中國銀行貸款的利息。貸款到期后還不上欠款，中國銀行就起訴東方公司，要求東方公司承擔責任。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權合利公司去銀行抵押貸款。中國銀行主張合同上有東方公司的章，他項權證上也是該公司的章，即使沒授權，也構(gòu)成了表見代理。這個案子發(fā)生在2000年，是新合同法頒布之后，適用新合同法第49條。本案是否構(gòu)成表見代理我當時認為不構(gòu)成表見代理，但是合議庭其他兩位法官認為構(gòu)成表見代理，他們認為合同、證都是東方公司的章，任何一個人都會相信是

48、代理東方公司的，此外，經(jīng)濟合同法相關解釋第一條就明確規(guī)定，合同上蓋誰的章誰就要承擔責任。我的觀點是這僅是一個客觀要件，我們一定要注意到新合同法和舊合同法在表見代理上發(fā)生了變化，就是新合同法上加了一個主觀條件。在最高院經(jīng)濟合同解答中只強調(diào)客觀條件，用誰的章誰就要承擔責任。新合同法卻不一樣，增加了主觀條件，相對人有理由相信你有代理權，相對人必須是善意且無過失。不能說蓋章就有效，如果銀行不是善意的，有重大過失，即使東方公司蓋了章也不能向其主張權利。問題的焦點是，你憑什么說相對人有理由相信從字面上是看不出來的，表見代理必須要衡量相對人的主觀狀態(tài)，有沒有過失，是不是善意。相對人有理由認為有代理權，為什么

49、要解釋為相對人是善意的且無過失呢后來就向參與合同法起草的專家學者發(fā)出了征求意見函，反饋回來的一個觀點說相對人有理由相信行為人有代理權，就是指主觀一個狀態(tài)，就是說相對人善意且無過失。后來就采納了專家的意見，認為客觀條件具備，主觀條件不具備，認定不能構(gòu)成表見代理。為什么主觀條件不具備呢中國銀行在這個案件里，非善意重大過失體現(xiàn)在哪里呢中國銀行至少有三個過失：第一，在簽訂貸款合同的時候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個中外合資企業(yè)，案件審理的事實已經(jīng)查明，東方公司是第一次向中國銀行進行貸款。按照貸款通則的規(guī)定，中外合資企業(yè)首次大額貸款，經(jīng)營機構(gòu)銀行必須要對它進行審查，審查它上一年度的財務報告，同時必須要審查這個申請貸款