法學(xué)方法論的概念及其地位

1、 法學(xué)方法論的概念及其地位的過程中所使用的材料不同。法史學(xué)只運(yùn)用它感興趣的那個時代的有效的法的淵源。它首要的興趣不在于按照一定的法律論證或法律推理的原則運(yùn)用法的淵源，也就是說它的研究目的不在于為解決案件提供一個正當(dāng)?shù)姆蓻Q定，而在于過去的社會規(guī)律或制度變化。35比較法學(xué)研究的對象是外國的法律，而法教義學(xué)研究的對象是特定國家的現(xiàn)行有效的法律。前者運(yùn)用的研究方法主要是解釋方法，輔助的方法是經(jīng)驗方法和歷史方法。因此這兩者的主要區(qū)別不在于研究方法而在于研究對象。36法教義學(xué)與法哲學(xué)的最主要的區(qū)別在于，前者是以特定國家的現(xiàn)行有效的實在法為其前提，而后者是超越特定國家的實在法的。也就是說，法教義學(xué)不逾越現(xiàn)

2、行法，而是在體制內(nèi)批判現(xiàn)行法；法哲學(xué)不局限于現(xiàn)行法的范圍，而是對現(xiàn)行法采取超越體制的立場，以哲學(xué)的方式反思、討論法律的根本問題或根本難題，它僅對現(xiàn)行法有關(guān)價值與負(fù)價值感興趣。37但是，任何法教義學(xué)都要預(yù)設(shè)一定的法哲學(xué)；同時法教義學(xué)也不是片面地從屬特定的法哲學(xué)，對其也有一定的促進(jìn)作用。38 在所有這些法學(xué)分支學(xué)科中，只有法教義學(xué)及其方法論是一門獨立的法學(xué)學(xué)科；無論是法哲學(xué)、比較法學(xué)，還是法社會學(xué)和法史學(xué)，都是一門邊緣法學(xué)學(xué)科。法哲學(xué)是以哲學(xué)的方法研究法律，屬于哲學(xué)的分支。正如考夫曼所說，法哲學(xué)內(nèi)涵并非獨立于哲學(xué)之外而存在，是哲學(xué)的一支，而非法學(xué)的一支，更不是法教義學(xué)的一支，歷經(jīng)數(shù)百年的法哲學(xué)史大

3、致而言等同于自然法學(xué)史。39在西方的文化歷史中，自然法學(xué)淵源于古希臘的文明。而現(xiàn)代西方的法學(xué)淵源于古羅馬人所創(chuàng)造的“jurisprudentia”。locALHost無論是英美法系還是大陸法系的法學(xué)家，都公認(rèn)法學(xué)成為一門獨立的科學(xué)是古羅馬人的功績。英國法學(xué)家巴里尼古拉斯說：“在幾乎所有其他智力創(chuàng)造的領(lǐng)域，羅馬人曾是希臘人虔誠的學(xué)生，但在法律方面他們卻是老師。在他們手里，法律第一次完全變成科學(xué)的主題?！?0卡爾恩吉施也認(rèn)為，應(yīng)將創(chuàng)立法學(xué)的不朽偉業(yè)歸功于古羅馬法學(xué)家。41而法教義學(xué)及其方法論與“jurisprudentia”是一脈相承的，是后者在西方歷史中的演變。這里，有人可能會問：法教義學(xué)及其方

4、法論與我們通常所謂的“法理學(xué)”有什么區(qū)別與聯(lián)系？中國法學(xué)語境中的“法理學(xué)”是來自于英文中的“jurirudence”。約翰奧斯丁將以實際存在的由人制定的法或者政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法為研究對象的理論稱為“jurisprudence”之后，它就“成為純粹的具有分析品格的實證科學(xué)”。42奧斯丁所開創(chuàng)的這種法學(xué)被稱為分析主義法學(xué)，或法實證主義，它是為反對當(dāng)時的自然法學(xué)而興起的。但是，奧斯丁所開創(chuàng)的這種法學(xué)將立法學(xué)從其中排除，法學(xué)成為有關(guān)法的適用的理論。他認(rèn)為他所在的時代的法學(xué)家自然法學(xué)家如布萊克斯通通常將立法科學(xué)與研究實際存在的由人制定的法的法學(xué)概念相混淆，立法科學(xué)不屬于法學(xué)。43龐德也認(rèn)為自

5、然法學(xué)是一種關(guān)于制定法律的理論。44因此，弗里德曼認(rèn)為“奧斯丁通過將立法科學(xué)與法律科學(xué)清楚地區(qū)分開創(chuàng)立了一個法實證主義和自我充足的時代?！?5在這種意義上，奧斯丁的“jurisprudence”保留了古羅馬法學(xué)家認(rèn)為的“jurisprudentia”是關(guān)于法律適用的理論的含義即法的實踐智慧。我們認(rèn)為奧斯丁之所以將他的關(guān)于實際存在的由人制定的法的理論命名為“jurisprudence”而不是“l(fā)egal philosophy”，一方面的原因是，他的法學(xué)理論研究以特定國家實在法的有效性和大體上合理為前提或工作平臺；這種法學(xué)研究的主要內(nèi)容是關(guān)于特定國家的實在法中的概念以及它們之間的邏輯關(guān)系；從而將“

6、應(yīng)當(dāng)存在”的法剔除。在這一點上，奧斯丁的“jurisprudence”與“法學(xué)方法論”有共同之處，即以實在法為其工作前提，假定現(xiàn)行法秩序大體上看來是合理的。另一方面的原因是，他想將英國當(dāng)時流行的邊緣法學(xué)自然法理論恢復(fù)到古羅馬人意義上的一門獨立的法律科學(xué)。因為英文中的“jurisprudence”畢竟來自于拉丁文“jurisprudentia”。在這個意義上，奧斯丁開創(chuàng)的法實證主義與古羅馬的法律科學(xué)更具有親緣關(guān)系，卻與古希臘的自然法學(xué)相去甚遠(yuǎn)。 法實證主義經(jīng)過半個多世紀(jì)的發(fā)展，無論是在英美法系還是在大陸法系，都取得了絕對主導(dǎo)的地位。法實證主義“嚴(yán)格區(qū)分法律與政治、公法與私法，強(qiáng)調(diào)國家制度的中立和

7、客觀性，在思維方式上側(cè)重抽象化和邏輯演繹?！?6其極端的表現(xiàn)是法律的適用好似在法律概念和命題之間的邏輯推演。法律概念與命題必須隨著社會的發(fā)展而變化。正是在這種背景下，在德國興起了利益法學(xué)，在美國產(chǎn)生了現(xiàn)實主義法學(xué)。這兩種法學(xué)都揭示了當(dāng)時的法學(xué)對于西方國家的法治實踐而言所面臨的問題與困境，都指出了解決這些問題、克服這些困難的方法社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究方法。這樣，法社會學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)就應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)如今，西方國家尤其是美國的法學(xué)流派很多，我們將這些法學(xué)流派簡化為三種法學(xué)學(xué)科：法教義學(xué)、法哲學(xué)與社科法學(xué)。這里的法哲學(xué)主要是指自然法學(xué)，社科法學(xué)是指以其他社會科學(xué)的方法研究法律的學(xué)科的總稱。 在這三種法學(xué)

8、中，與法律實務(wù)最緊密相關(guān)的是法教義學(xué)及其方法論。道理很簡單，任何法官或律師或其他法律人面對一個具體案件時，他不可能直接地對當(dāng)事人說根據(jù)正義這個案件怎么處理也不可能直接說根據(jù)效率原則這個案件怎么處理，也不可能直接說根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果這個案件怎么處理，其唯一可能直接說的是根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定應(yīng)該如何處理。因此，法教義學(xué)及其方法論是所有法學(xué)研究中的核心內(nèi)容，或者說所有的其他法學(xué)研究都是為其服務(wù)的或以它為中心的。因為，“國內(nèi)外的法學(xué)院都以訓(xùn)練法官、檢察官、律師、公務(wù)員等解釋適用法律的工作為主，因此主要的教育與研究工作都集中在司法者觀點的考察?！?7或者，“我們可以說，法學(xué)研究的主軸主要都是以參與者或內(nèi)在1

9、234下一頁 觀點進(jìn)行。因為在一個法律體系之內(nèi)，不論是法學(xué)家還是法律實務(wù)工作者，其實都是以該法體系之法規(guī)范有效地拘束著本身為立場來加以思考的?！?8 但是，這并不意味著我們主張其他的法學(xué)研究不重要或?qū)崉?wù)法律人沒有作用。相反，我們認(rèn)為法哲學(xué)和社科法學(xué)對于培養(yǎng)法治社會的法律人也有非常重要的作用。這是由法律人工作的性質(zhì)所決定的。正如前述，法律人的工作就是要將具有一般性和抽象性的法律規(guī)范適用到具有豐富性的個案事實之中獲致一個正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。而法律人要做到這一點，一方面需要其正確地理解法律規(guī)范，而理解法律規(guī)范就必須有先見或前理解，法律人的前理解是一種長期學(xué)習(xí)的過程，這個過程包括法學(xué)養(yǎng)成過程，也包括其職

10、業(yè)活動和職業(yè)活動之外的經(jīng)驗取得的知識。另一方面，他必須理解個案事實是在怎樣的社會脈絡(luò)中發(fā)生的，及其與立法者在制定法律規(guī)范時的社會背景及目的的關(guān)系如何。要具備這樣的能力，一位法律人就必須具備歷史、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、倫理和社會學(xué)等方面的知識。正如博登海默所說：“如果對其本國歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機(jī)構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系。如果他對于世界歷史和文明的文化貢獻(xiàn)不是很了解，那么他在理解可能對法律產(chǎn)生影響的重大國際事件時便會處于不利地位。如果他不太精通一般政治理論、不能洞察政府結(jié)構(gòu)與作用，那么他領(lǐng)悟和處理憲法與公法等問題時就會遇到障礙。如果他未接受經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的訓(xùn)

11、練，那么就無法認(rèn)識到法律問題與經(jīng)濟(jì)問題之間的緊密關(guān)系，而這種關(guān)系在許多法律領(lǐng)域中都存在。如果他沒有受過哲學(xué)方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，那么他在解決法理學(xué)和法學(xué)理論的一般問題時就會感到棘手，而這些問題往往會對司法和其他法律程序產(chǎn)生決定性影響?！?9總之，如果一位法律人“必須首先是一個具有文化修養(yǎng)和廣博知識的人，”50那么，作為對法律人在其業(yè)務(wù)中所適用的方法進(jìn)行反思的法學(xué)方法論，在構(gòu)成其理論或反思方法時，就不能不從上述學(xué)科的研究中汲取營養(yǎng)。 法教義學(xué)及其方法論與法哲學(xué)、社科法學(xué)對法律人的日常工作的意義或重要性并不是相等的。前者是最為根本的和重要的，如果一個人只掌握了法哲學(xué)或社科法學(xué)的知識、原理和方法，就不能被

12、稱為法律人，而只能成為“哲學(xué)人”、“社會學(xué)人”、“經(jīng)濟(jì)人”或“其他的什么人”。如果一個人只掌握了法教義學(xué)及其方法論，就可以被稱為法律人，但不一定能是優(yōu)秀的法律人；也就是說其不僅需要掌握法教義學(xué)及其方法論，而且需要了解其他知識或原理。與此同時，如果法律人只運(yùn)用法哲學(xué)和社科法學(xué)的知識、原理和方法解決一個具體案件獲得一個決定，就不能被稱為一個法律的決定。因為非法律人也可以得到這樣一個決定。一個法律人只有運(yùn)用了法教義學(xué)及其方法解決具體案件獲得的決定才配稱為法律的決定，雖然該法律人在做該法律決定的過程中也參考了法哲學(xué)或社科法學(xué)的知識。正如臺灣學(xué)者顏厥安所說：“在進(jìn)行內(nèi)在觀點的法學(xué)研究時，外在觀點的考察仍

13、是相當(dāng)重要的。但是我們一定要清楚，此時外在觀點的論述只是拿來作為一種證立規(guī)范主張或建議的論據(jù)而已。外在觀點的法學(xué)包括法社會學(xué)、法人類學(xué)、法律心理學(xué)、實證的法律經(jīng)濟(jì)分析等科學(xué)。”在這個意義上，他將前者稱為“法學(xué)”，將后者稱為“法學(xué)”。法學(xué)與其他社會科學(xué)以及自然科學(xué)的關(guān)系密切，但絕非取代性的關(guān)系。而且其他科學(xué)知識的增長，固然會增強(qiáng)法學(xué)的論證力量，但是，此種研究無法形成決定性的法學(xué)論據(jù)。法學(xué)這種實踐之知，絕不可能孤立，也不應(yīng)該封閉，但卻絕對有其獨立運(yùn)作之邏輯。51德國哲學(xué)家加達(dá)默爾將前者稱為“原本法學(xué)”。52 我們認(rèn)為，法教義學(xué)及其方法論對于法律人來說是“糧食”，法律人的生命維持只能依靠它，而且須臾

14、不能離開它，沒有它也就不存在所謂的法律人。法哲學(xué)對法律人來說是“藥”，特定國家的法律出了毛病，需要它來診治。這一點在西方法律文明歷史中是很明顯的。資產(chǎn)階級革命需要自然法學(xué)，因此，在17世紀(jì)至19世紀(jì)資產(chǎn)階級革命高潮期間，近代自然法達(dá)到了它的鼎盛時期。正如韋伯所說“自然法是那些反對現(xiàn)存制度的階級手中的法寶，以便在實在的宗教規(guī)范或闡述的基礎(chǔ)上使自己的愿望合法化?！?3 近年來，在中國法學(xué)研究群體中，有人一直在主張只有社科法學(xué)研究才是中國法學(xué)研究中最為重要的途徑和方法。即所謂的社科法學(xué)就是強(qiáng)調(diào)法律的非法律性，即“不把法律話語作為一個一個自給自足的體系，而是試圖從法律話語與實踐聯(lián)系起來予以考察，考察其

15、實踐效果。側(cè)重于實證研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系?！?4我們認(rèn)為，從整體的研究路徑看，這種觀點是中國傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)的研究路徑。因為傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)路徑就是從法律與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系探討法律與法學(xué)中的基本問題。雖然蘇力教授在文章中強(qiáng)調(diào)“他的分析絲毫不隱含對注釋法學(xué)的輕視或?qū)ι缈品▽W(xué)的抬高”；但是，其認(rèn)為，社科法學(xué)在中國有可能比歐美的類似學(xué)科狀況更為重要。55同時，我們必須強(qiáng)調(diào)的是，雖然我們不同意蘇力教授的觀點，但是，我們不屬于他所謂的社科法學(xué)的對立面的“詮釋法學(xué)”。原因在于：一方面，蘇力教授對法學(xué)的分類是按照自己的理解對中國法學(xué)的分類，而不是從整個法學(xué)學(xué)術(shù)角度對中國法學(xué)的分類。另一方面，我們

16、所謂的法教義學(xué)及其方法論是以“jurisprudentia”為傳統(tǒng)的法律科學(xué)意義的法學(xué)。那么，有人會問，蘇力教授所謂的社科法學(xué)是不是就是本文所謂的社科法學(xué)？答案是肯定的，因為從方法論的角度看，他所謂的社科法學(xué)就是要運(yùn)用其他科學(xué)包括社會科學(xué)、人文學(xué)科和自然科學(xué)的方法研究法律的一種交叉或邊緣法學(xué)。56從上述關(guān)于法教義及其學(xué)方法論與其他法學(xué)分支的關(guān)系的敘述中，我們可以說，主張社科法學(xué)的人一直不清楚法學(xué)研究的途徑與方法有多少以及它們之間的關(guān)系是什么，甚至有人認(rèn)為法學(xué)方法論的研究是神話。即認(rèn)為當(dāng)今西方法學(xué)方法論的最新發(fā)展之一阿列克西的法律論證理論是一個關(guān)于司法過程的理論神話。他認(rèn)為法學(xué)方法論對疑難的法律

17、問題沒有任何作用，“恰當(dāng)?shù)倪M(jìn)路就是社會科學(xué)的進(jìn)路”。57 【注釋】 1參見拉倫茨：法學(xué)方法論，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第71、74頁。 2peczenik：on law and reason，kluwer academic publishers 1989，p17在漢語圈中，不同的人對“法教義學(xué)”一詞有不同的譯法，中國內(nèi)地的學(xué)者一般將其翻譯為“法教義學(xué)”，考夫曼等主編：當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第4頁。有的臺灣學(xué)者將其翻譯為“法律信條論”，考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第12頁。有的臺灣學(xué)者將其翻譯為“法釋義學(xué)”，顏厥安：

18、規(guī)范、論證與行動法認(rèn)識論論文集，元照出版社2004年版，第26頁。 3參見考夫曼等主編：當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第4頁。 4前注1，拉倫茨書，第77頁。 5see aulis aarnio：reason and authority，dartmouth publishing company1997，p75 6參見前注2，peczenik書，第17頁。 7關(guān)于法教義學(xué)的歷史淵源與發(fā)展，請參見王夏昊：“緣何不是法律方法”，政法論壇2007年第2期。 8參見顏厥安：規(guī)范、論證與行動法認(rèn)識論論文集，元照出版社2004年版，第2627頁。 9同上，第28頁。 10參見前

19、注2，peczenik書，第17頁。 11參見前注5，aulis aarnio書，第10頁。 12同上，第16頁。 13勒內(nèi)達(dá)維：英國法與法國法，舒揚(yáng)、劉曉星譯，西南政法學(xué)院法制史教研室印，第50頁。 14前注8，顏厥安書，第21頁。 15h科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第186頁。 16關(guān)于這個觀點，請參見前注1，拉倫茨書，第18頁。 17前注15，h科殷書，第186頁。 18前注1，拉倫茨書，第76、77頁。 19參見前注2，peczenik書，第3031頁。 20同上，第2930頁。 21see geoffrey samuel：epistemology and meth

20、od in law，ashgate publishing 2003，p95 22這里所謂的“實踐”是亞里士多德哲學(xué)傳統(tǒng)中的實踐概念，關(guān)于這個概念的內(nèi)涵及歷史流變，請參見張汝倫：歷史與實踐，上海人民出版社1995年版，第95108頁。 23苗力田主編：亞里士多德全集，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第116117頁。 24同上，第135頁。 25至于這些活動中為什么必然地涉及價值判斷，具體內(nèi)容，請參見前注2，peczenik書，第1929頁。 26參見前注1，拉倫茨書，第95、106頁。為什么法適用是一種價值導(dǎo)向的思考方式，請具體參見該書第二章第四節(jié)。 27轉(zhuǎn)引自前注1，拉倫茨書，第45頁。 2

21、8參見前注21，geoffrey samuel書，第125，221頁。 29卡爾恩吉施：法律思維導(dǎo)論，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第71、7374頁。 30參見前注1，拉倫茨書，第4950頁。 31參見前注21，geoffrey samuel書，第217頁。 32同上注。 33關(guān)于這方面的分析，具體請參見前注2，peczenik書，第120頁。 34同上，第2頁。 35法教義學(xué)與法史學(xué)之間的關(guān)系，請參見前注5，aulis aarnio書，第7577頁。 36法教義學(xué)與比較法學(xué)之間的關(guān)系，請參見同上書，第7778頁。 37參見考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第78頁。 38參見前注1，拉倫茨書，第120121頁。 39參見前注37，考夫曼書，第1、3、22頁。 40巴里尼古拉斯：羅馬法概論，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第1頁。 41參見前注29，卡爾恩吉施書，第3頁。 42劉星：“奧斯丁的法理學(xué)的范圍”，載約翰奧斯?。悍ɡ韺W(xué)的范圍，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第56頁。 43參見約翰奧斯丁：法理學(xué)的范圍，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第208頁。 44see edited with a