《企業(yè)破產(chǎn)法》適用范圍考辨

1、 企業(yè)破產(chǎn)法適用范圍考辨摘要 破產(chǎn)是維護(hù)債權(quán)，優(yōu)化市場競爭機(jī)制，培育市場運(yùn)行環(huán)境的有效手段。破產(chǎn)的適用范圍，是各國破產(chǎn)立法的重要議題。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法主要適用于企業(yè)法人，未創(chuàng)設(shè)個人破產(chǎn)制度，其適用范圍顯得過窄。合伙企業(yè)雖可參照適用，但由于缺少相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，實(shí)踐操作困難。而對金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)，作了限制性規(guī)定，與其企業(yè)定性不符，存在著主體的不平權(quán)性，有悖市場競爭規(guī)律。 關(guān)鍵詞 企業(yè)破產(chǎn)；個人破產(chǎn)；合伙企業(yè)；金融機(jī)構(gòu) 什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序進(jìn)行破產(chǎn)救濟(jì)，是世界各國破產(chǎn)立法的重要議題。我國破產(chǎn)立法應(yīng)作如何界定，也倍受學(xué)術(shù)界關(guān)注。2006年企業(yè)破產(chǎn)法在激烈爭論聲中謹(jǐn)慎成就。在我國，適用破產(chǎn)的基本主

2、體是企業(yè)法人，但并不局限于企業(yè)法人，非企業(yè)法人也存在適用的情況。這種規(guī)定，已經(jīng)突破了我國長期奉行的法人破產(chǎn)主義原則，是破產(chǎn)立法上的一大跨越。但筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用范圍的設(shè)定過窄，可操作性不強(qiáng)，未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)主體的平等性。考辨我國破產(chǎn)法的適用范圍，是充分發(fā)揮破產(chǎn)法的基本功能，保障市場經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。 一、個人破產(chǎn)的缺位，破壞了破產(chǎn)法的完整性 個人破產(chǎn)是破產(chǎn)制度存在的基礎(chǔ)，是世界各國破產(chǎn)法的重要內(nèi)容。從健全市場競爭機(jī)制、創(chuàng)造良好的市場運(yùn)行環(huán)境、實(shí)現(xiàn)法制國際化趨勢等方面的需要，我國應(yīng)建立個人破產(chǎn)制度，作為破產(chǎn)法的重要組成部分，否則就不是完整的破產(chǎn)法。 (一)個人破產(chǎn)是破產(chǎn)制

3、度的緣起。“破產(chǎn)”是純粹的外來詞匯，它源于古代歐洲，發(fā)盟于古巴比倫王國的漢謨拉比法典，形成于古羅馬的十二銅表法。LoCaLhost漢謨拉比法典第117條規(guī)定：“若自由民負(fù)有債務(wù)，則將其妻子、兒女出賣，或者交出充作債奴，他們在其買賣或者債權(quán)者家中服役期限為3年，到第4年便應(yīng)恢復(fù)自由?！笔~表法第三表規(guī)定：債務(wù)人若資不抵債后在一定寬限期內(nèi)，既不能償還債務(wù)，又找不到擔(dān)保人，債權(quán)人則有權(quán)將債務(wù)人變?yōu)閭鶛?quán)，以終生勞役抵債，或者將人賣到國外，甚至在債權(quán)人數(shù)眾多時，可以將他殺死后切塊分割。由此可見，個人破產(chǎn)是所有破產(chǎn)法的起源，而企業(yè)的破產(chǎn)，只不過是個人破產(chǎn)基礎(chǔ)上的延伸。 (二)個人破產(chǎn)是國際通行做法。無論

4、是大陸法系國家，還是英美法系國家，破產(chǎn)法的適用范圍都涉及個人。1999年實(shí)施的新德國破產(chǎn)法第11條規(guī)定，德國破產(chǎn)法適用于自然人、法人及無權(quán)利能力的社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)。無法律人格的合伙或公司的財(cái)產(chǎn)以及遺產(chǎn)、延續(xù)共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的共同財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系中由夫妻雙方共同管理的共同財(cái)產(chǎn)。法國司法重整與司法清算法第2條規(guī)定：司法重整與司法清算適用于所有商人、手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以及所有私法法人；美國破產(chǎn)法第101條規(guī)定，在美國居住或在美國有住所地、營業(yè)場所或財(cái)產(chǎn)的個人、公司和合伙等債務(wù)人皆可成為破產(chǎn)主體。英國、日本、澳大利亞等國的破產(chǎn)法也都規(guī)定破產(chǎn)的適用范圍為公司(企業(yè))和個人，典型的例子是我國香港地區(qū)藝人鐘鎮(zhèn)濤

5、破產(chǎn)案。個人適用破產(chǎn)是國際通行做法。 (三)我國建立個人破產(chǎn)制度有其現(xiàn)實(shí)必要性。首先，建立個人破產(chǎn)，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是法治經(jīng)濟(jì)，應(yīng)貫徹主體平等的原則，對于市場中的主體，都應(yīng)該接受統(tǒng)一的法律調(diào)整。在具體的經(jīng)濟(jì)活動中如何貫徹公平競爭的原則，就要求各市場經(jīng)濟(jì)主體無論大小、強(qiáng)弱、性質(zhì)如何，都要受到同等的待遇，在市場面前人人平等。針對目前我國的一些高消費(fèi)群體，他們一般是利用銀行貸款采購買住房、汽車和通訊設(shè)備等高檔消費(fèi)品，但往往幾年后由于收入不穩(wěn)定或其他的原因，最終導(dǎo)致銀行開始處置他們的房子和汽車，其實(shí)走到這一步就意味著個人破產(chǎn)了。平等的經(jīng)濟(jì)主體要得到平等的保護(hù)，不僅平等的債權(quán)要受到

6、保護(hù)，當(dāng)平等的債務(wù)主體陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)時，法律也應(yīng)給其創(chuàng)設(shè)平等的淘汰機(jī)會。只有這樣，才能充分調(diào)動各利益主體和經(jīng)濟(jì)主體的積極性、主動性和創(chuàng)造性，才能使社會資源得到充分有效的利用。制定個人破產(chǎn)制度是破產(chǎn)者和社會損失最小化的一種制度安排。 其次，建立個人破產(chǎn)，是維護(hù)社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的有效保障。一方面，市場經(jīng)濟(jì)是一個緊密而復(fù)雜的大網(wǎng)絡(luò)，各經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系紛繁錯亂，多方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系更是復(fù)雜。如果一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有解決好，那么其他與之相關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也無法徹底理清。這樣環(huán)環(huán)相扣，相互牽制，最后必然會形成難以解開的“債務(wù)連鎖”，這一現(xiàn)象導(dǎo)致的直接結(jié)果就是嚴(yán)重影響社會秩序的穩(wěn)定和企業(yè)經(jīng)

7、濟(jì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。建立了個人破產(chǎn)制度就會使這種“債務(wù)連鎖”現(xiàn)象消失在萌芽狀態(tài)，以防其蔓延和惡化。另一方面，現(xiàn)在一些民事經(jīng)濟(jì)案件，常常遇到執(zhí)行困難的情況，被執(zhí)行者沒有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益無法得到滿足。遇到這種現(xiàn)象，對于企業(yè)法人來說，可以利用現(xiàn)行的破產(chǎn)法來解決；那么對于自然人來說，實(shí)質(zhì)上就成為個人破產(chǎn)問題，當(dāng)債務(wù)人處于無法清償?shù)狡趥鶆?wù)時，可以由債權(quán)人或債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，這樣就使“執(zhí)行難”案件有章可循，既保護(hù)了債權(quán)人的利益，也保護(hù)了債務(wù)人的利益。否則，容易滋生權(quán)利享有者由公力救濟(jì)轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)，例如恐嚇威脅、詐騙搶劫、綁架人質(zhì)等，嚴(yán)重影響社會安定和人們正常生活。建立個人破產(chǎn)制度，為市場主

8、體提供了一個公力救濟(jì)的依據(jù)，也進(jìn)一步體現(xiàn)了“正義只有通過良好的法律才能實(shí)現(xiàn)”這一古老的法律格言。 第三，建立個人破產(chǎn)，是我國法制與國際接軌，順應(yīng)法制國際化統(tǒng)一化的趨勢必然要求。從各國破產(chǎn)法的情況來看，個人破產(chǎn)是所有市場經(jīng)濟(jì)國家破產(chǎn)法的重要內(nèi)容。加入wto后，我國的市場經(jīng)濟(jì)將進(jìn)一步發(fā)展為國際經(jīng)濟(jì)，在與對外交流中國所給予的法律保障要與外國法律相互貫通。但就破產(chǎn)法方面而言，就要在適用范圍上制定相關(guān)個人破產(chǎn)制度。如果沒有建立個人破產(chǎn)制度，在現(xiàn)實(shí)的國際經(jīng)濟(jì)活動中，將會出現(xiàn)一些很難處理的法律問題：在我國境內(nèi)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動的外國自然人，如果一旦陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的破產(chǎn)境地，我國法院能否依據(jù)當(dāng)事人或

9、其他利害關(guān)系人的申請宣告其破產(chǎn)?如果宣告其破123下一頁 產(chǎn)，則無法律依據(jù)；如不宣告其破產(chǎn)，則這部分外國自然人與以企業(yè)法人形態(tài)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動的外國商人，處于不平等的法律地位，得不到相同的保護(hù)。同理，如果我國公民以自然人形態(tài)在外國從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動，如果其嚴(yán)重虧損且陷于無力清償境界，那么，外國法院能否依據(jù)其本國法律宣告其破產(chǎn)?這一破產(chǎn)宣告能否被我國法院得以承認(rèn)并執(zhí)行?諸如此類矛盾和沖突，只有待到我國個人破產(chǎn)制度建立后才能予以明確合理的解決。 二、合伙企業(yè)破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)的或缺。抑制了破產(chǎn)法的操作性 根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第135條規(guī)定“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適

10、用本法規(guī)定的程序”，結(jié)合合伙企業(yè)法第92條“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以向人民法院提出破產(chǎn)清算申請”的規(guī)定，合伙企業(yè)同企業(yè)法人具有相同的破產(chǎn)能力，也可以適用破產(chǎn)程序。但由于合伙企業(yè)在法律地位上不同于法人企業(yè)，不具有獨(dú)立的法律人格，也沒有自己的財(cái)產(chǎn)。因此，在適用破產(chǎn)清算時，也應(yīng)具有不同于企業(yè)法人的制度設(shè)計(jì)。而企業(yè)破產(chǎn)法卻或缺了，導(dǎo)致合伙企業(yè)破產(chǎn)清算程序的法律適用實(shí)踐操作困難。主要體現(xiàn)在以下兩個方面： (一)關(guān)于合伙企業(yè)的破產(chǎn)原因。破產(chǎn)原因是指當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請，法院得以啟動破產(chǎn)程序所必須的法定事由。鑒于合伙企業(yè)與法人具有相同的破產(chǎn)能力，其破產(chǎn)原因也得共同適用企業(yè)破產(chǎn)法第2條的規(guī)定，

11、即合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯欠缺清償能力。但是由于合伙人對合伙債務(wù)須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，若套用以上的破產(chǎn)原因，就會產(chǎn)生以下兩個模糊問題：“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是針對合伙企業(yè)而言還是包括各合伙人?“資產(chǎn)不足以清償”是僅指合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)還是包括各合伙人個人財(cái)產(chǎn)?這兩個問題歸結(jié)起來，其實(shí)質(zhì)就是在判斷合伙企業(yè)是否達(dá)到破產(chǎn)界限時要否考慮各合伙人的償債能力。對此，企業(yè)破產(chǎn)法并沒有作出不同于企業(yè)法人的規(guī)定，在實(shí)踐中自然就會影響到債權(quán)人破產(chǎn)申請時的舉證問題，也給法院的審查帶來很大的困難。 就合伙企業(yè)的破產(chǎn)原因，立法上存在兩種體例：一種是以合伙人皆不能清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。我國“臺灣法院

12、”的一個判例曾這樣裁定：“合伙如欲請求破產(chǎn)，必須于各合伙人皆不能履行債務(wù)時，始能為此請求，蓋合伙財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，各合伙人猶有家產(chǎn)可以充償者，自屬不能允許?！绷硪环N是不以合伙人皆不能清償合伙債務(wù)為準(zhǔn)，只要合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合伙企業(yè)破產(chǎn)，原因是合伙企業(yè)具有獨(dú)立于合伙人的財(cái)產(chǎn)，能夠而且應(yīng)當(dāng)對自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在破產(chǎn)原因的認(rèn)定上無須涉及合伙人。筆者認(rèn)為，基于合伙企業(yè)的合伙人與企業(yè)法人的出資人在承擔(dān)責(zé)任的形式方面不同，在破產(chǎn)原因上也不應(yīng)完全相同，應(yīng)在企業(yè)法人破產(chǎn)原因的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確合伙企業(yè)的破產(chǎn)原因是否涉及合伙人，以解決合伙企業(yè)適用破產(chǎn)清算的程序要求。 (二)關(guān)于合伙企業(yè)的破產(chǎn)

13、財(cái)產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法第30條明確規(guī)定了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍，包括破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)。同時31條規(guī)定，破產(chǎn)管理人可以通過行使撤銷權(quán)來追回一部分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的判斷及范圍問題，英美國家一般認(rèn)為，“合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是合伙人同意屬于合伙并為合伙目的而被使用的財(cái)產(chǎn)?！蔽覈匣锲髽I(yè)法也在第20條規(guī)定合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其它財(cái)產(chǎn)為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。 由于合伙企業(yè)不像企業(yè)法人的“資合”，它更多地強(qiáng)調(diào)“人合”，所以法律對其經(jīng)營管理方面的規(guī)定也多表現(xiàn)為任意性規(guī)范。如在出資方面，合伙企業(yè)法第16條規(guī)定可以以勞務(wù)出資，其評

14、估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明；又如，合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行方面，合伙企業(yè)法第26條規(guī)定按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。同時，由于合伙協(xié)議只是內(nèi)部權(quán)利制約的依據(jù)，為了不影響第三人的利益，保障市場交易的安全性，合伙企業(yè)法第37條又規(guī)定合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。這些規(guī)定適用于破產(chǎn)清算時，就會產(chǎn)生以下問題：合伙人既然可以以勞務(wù)出資，而勞務(wù)只是一種創(chuàng)造價值的過程，它能作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍嗎?內(nèi)部權(quán)利限制不得對抗善意第三人，破產(chǎn)管理人能依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第31條的規(guī)定行使撤銷權(quán)嗎?

15、這些都是實(shí)踐中的難題，如若不對合伙企業(yè)的破產(chǎn)設(shè)定相應(yīng)程序，又如何“參照適用”。 三、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的前置程序，削弱了破產(chǎn)法的衡平性 企業(yè)破產(chǎn)法第134條規(guī)定金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)須由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出，意味著為金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)設(shè)置了須由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)這么一個前置程序，可謂用詞謹(jǐn)慎。這恐怕存在以下兩個方面的考慮：第一個考慮是金融業(yè)在我國長期被看成是一個特殊行業(yè)，它們不僅進(jìn)行高負(fù)債經(jīng)營，而且其業(yè)務(wù)也涉及到人數(shù)眾多的客戶的隱私和商業(yè)秘密，被認(rèn)為是不能進(jìn)行信息披露和公司化動作的一個行業(yè)，一旦破產(chǎn)，容易引發(fā)擠兌等金融風(fēng)潮和動蕩現(xiàn)象，影響社會穩(wěn)定。第二個考慮是我國已成為一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)國家，要

16、求有一套完善的市場機(jī)制，包括市場準(zhǔn)入機(jī)制、市場監(jiān)督機(jī)制和市場退出機(jī)制，金融機(jī)構(gòu)也不例外。筆者認(rèn)為，對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的這一特殊規(guī)定，存在著市場主體的不平權(quán)性，有悖市場競爭規(guī)律。 第一，在大的法律框架中，破產(chǎn)法應(yīng)該適用于一切企業(yè)法人，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，這是中華人民共和國商業(yè)銀行法對銀行作為企業(yè)定性的必然要求。其實(shí)，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，優(yōu)勝劣汰是必然的。中國人民銀行行長周小川在第五次亞洲論壇上發(fā)表演講時指出：“市場經(jīng)濟(jì)中，金融企業(yè)應(yīng)當(dāng)有生有死，存在著優(yōu)勝劣汰，如果沒有優(yōu)勝劣汰，就不是市場經(jīng)濟(jì)?！笔袌鼋?jīng)濟(jì)要求各主體進(jìn)入市場時都處于平等的地位，享有公平的競爭條件和平等的法律保障，并擁有均等的淘

17、汰機(jī)會。因此，市場經(jīng)濟(jì)同時又作為一種法制經(jīng)濟(jì)要求法律能體現(xiàn)它這一內(nèi)在要求，彰顯主體的平等性， 第二，優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟(jì)法則，只有遵循這個法則，才能搞活市場經(jīng)濟(jì)和推動市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。“要盡快建立金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制，加快高風(fēng)險(xiǎn)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)處置進(jìn)程，從根本上形成優(yōu)勝劣汰的市場競爭環(huán)境?！卑船F(xiàn)在金融發(fā)展趨勢看，隨著我國深化金融體制改革和加入世界貿(mào)易組織，實(shí)行金融對外開放，為多種經(jīng)濟(jì)成分服務(wù)的金融業(yè)也出現(xiàn)了多種性質(zhì)和形式的改變，一方面國有獨(dú)資、股份制、民營、外資等金融機(jī)構(gòu)紛紛建立，另一方面也說明建立金融機(jī)構(gòu)的門檻比以前低了。在金融市場競爭主體日趨增多、難免出現(xiàn)良莠不齊的情況下，制定適應(yīng)金融業(yè)良性

18、競爭、健康發(fā)展的市場運(yùn)作規(guī)則，對闖紅燈該罰下場的就要罰，做到“有生有死”成為市場的必然選擇。這樣做實(shí)際上也是對遵紀(jì)守法、運(yùn)作良好的金融機(jī)構(gòu)一種激勵和保護(hù)。 第三，從國際背景看，新巴塞爾協(xié)議草案非常重要的一點(diǎn)就是將商業(yè)銀行視為一個公眾公司，對商業(yè)銀行資本、資產(chǎn)匹配、信息披露、內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防范、外部監(jiān)控體系都要嚴(yán)格要求。這表明，國際上已經(jīng)不再將商業(yè)銀行作為一個特殊行業(yè)。中國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織并且將要與國際金融市場全面接軌，用新巴塞爾協(xié)議草案的原則來要求中國的金融機(jī)構(gòu)，用市場化運(yùn)作和法律約束機(jī)制促進(jìn)中國金融業(yè)的良性發(fā)展成為必然。 事實(shí)上，在許多國家都已經(jīng)解除了對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊保護(hù)，自1997年金融風(fēng)暴之后，韓國、泰國以及印度尼西