建設(shè)工程內(nèi)部承包本質(zhì)屬性

1、 建設(shè)工程內(nèi)部承包本質(zhì)屬性 就內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性而言，它本質(zhì)是企業(yè)的一種經(jīng)營模式，但有兩個(gè)方面要看到，一是內(nèi)部承包合同對內(nèi)屬性，二是內(nèi)部承包合同的對外屬性。 （1）承包合同的對內(nèi)屬性 所謂內(nèi)部承包的對內(nèi)屬性是指在內(nèi)部承包合同中施工企業(yè)與承包人的法律關(guān)系。首先必需要解決的一個(gè)問題，當(dāng)承包人與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，內(nèi)部承包合同是不是受合同法調(diào)整？對待這一問題在司法實(shí)踐上也有爭議，但多數(shù)人認(rèn)為，內(nèi)部承包合同發(fā)生糾紛一般受合同法的調(diào)整，但是涉及承包人與施工企業(yè)的屬于勞動(dòng)法調(diào)整的爭議事項(xiàng)時(shí)，受勞動(dòng)法的調(diào)整。認(rèn)為受合同法調(diào)整的理由是：（1）雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具有特別性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種

2、隸屬關(guān)系并不能左右整個(gè)內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。內(nèi)部承包合同的內(nèi)容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的公平、自愿、等價(jià)有償?shù)仍瓌t。（2）內(nèi)部承包合同明顯體現(xiàn)了對價(jià)原則。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費(fèi)，而承包者支付管理費(fèi)是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。司法實(shí)踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。 另外，對于內(nèi)部承包合同而言，絕大多數(shù)的承包合同均表現(xiàn)施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費(fèi)，同時(shí)承包人在工程項(xiàng)目的詳細(xì)實(shí)施上獵取了更大的獨(dú)立自主權(quán)，如成立項(xiàng)目部或者分公司、獨(dú)立對外簽訂合同、財(cái)務(wù)上獨(dú)立核算等，這些依據(jù)承包合同產(chǎn)生的一系列法律行為上，它的效力如何？法

3、律責(zé)任又如何劃分？這就牽涉到其次個(gè)問題，即承包合同的對外屬性。 （2）承包合同的對外屬性 就目前來看，內(nèi)部承包合同的承包人大部分是公司項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)行承包責(zé)任制，成立項(xiàng)目部或者分公司獨(dú)立工程項(xiàng)目事務(wù)，項(xiàng)目經(jīng)理承包責(zé)任制前提下，第一個(gè)問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)擔(dān)當(dāng)責(zé)任還是項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人擔(dān)當(dāng)責(zé)任？弄請這個(gè)問題前，筆者認(rèn)為，有必要對項(xiàng)目經(jīng)理的性質(zhì)有所熟悉。一是建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款中，對項(xiàng)目經(jīng)理的定義是指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。二是在建設(shè)部頒布的建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理方法第2條規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人托付對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管

4、理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。第6條規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目施工中處于中心地位，對工程項(xiàng)目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。基于上述熟悉，可以看出項(xiàng)目經(jīng)理是指具有相應(yīng)的項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項(xiàng)目管理工作的人員。筆者認(rèn)為建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理是具有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表托付從事項(xiàng)目管理工作的施工企業(yè)代表人。 可以看出，項(xiàng)目經(jīng)理對于施工企業(yè)來講是履行合同代表，他在工程項(xiàng)目中所處的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一個(gè)概念，對合同相對人來說，代理需要授權(quán)來確定授權(quán)范圍，而代表不肯定需要授權(quán)，他對相對人來看本身就代表了施工企業(yè)。所以內(nèi)部承包合同下在工程項(xiàng)目的

5、管理上項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力至關(guān)重要，有下面幾種請要需要明確： 1、內(nèi)部承包與違法分包的界定 在如何推斷是違法分包還是內(nèi)部承包的事實(shí)認(rèn)定上是比較難把握的。如：某一班組的負(fù)責(zé)人（項(xiàng)目經(jīng)理）以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項(xiàng)工程的承包合同，有關(guān)職工名冊又體現(xiàn)該負(fù)責(zé)人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負(fù)責(zé)人主見承包合同系分包合同，因個(gè)人無施工資質(zhì)，故合同無效，應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算；總包單位主見承包合同不是分包合同，而是公司內(nèi)部班組的責(zé)任承包合同，不受施工人有無資質(zhì)的限制，應(yīng)為有效合同，工程價(jià)款應(yīng)按合同商定結(jié)算。此類問題在現(xiàn)實(shí)中較為普遍。有的班組負(fù)責(zé)人長期在某一施工單位

6、供職，與施工單位建立了一種親密的類似分包的關(guān)系，雖然合同的名稱是內(nèi)部承包合同，但有關(guān)工程的結(jié)算是參照分包結(jié)算進(jìn)行的，此類承包合同的性質(zhì)該如何界定，實(shí)踐中較為困惑。 筆者認(rèn)為，合同性質(zhì)的界定，關(guān)鍵還在于班組負(fù)責(zé)人的身份是否為施工單位的員工。施工單位擔(dān)當(dāng)證明班組負(fù)責(zé)人是其單位員工的舉證責(zé)任，班組負(fù)責(zé)人可就其非施工單位員工供應(yīng)證據(jù)予以反對，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)綻開。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包合同為內(nèi)部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問題而確認(rèn)為無效合同；如認(rèn)定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認(rèn)定合同效力的依據(jù)之一。 2、內(nèi)部承包下項(xiàng)目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力

7、認(rèn)定 項(xiàng)目經(jīng)理與第三人簽訂合同（材料款），如何推斷其是職務(wù)行為還是個(gè)人行為成為推斷合同效力的關(guān)鍵。第三人起訴施工企業(yè)要施工企業(yè)擔(dān)當(dāng)責(zé)任，往往施工企業(yè)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任，由于承包合同沒有商定項(xiàng)目部可以對外簽訂肯定金額的合同或者屬于項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人行為，面對這樣的糾紛，司法實(shí)踐上是施工企業(yè)擔(dān)當(dāng)責(zé)任，其主要理由是項(xiàng)目部構(gòu)成表見代理，所謂表見代理即合同法第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限定理的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。其核心問題是相對人具備善意和相應(yīng)的留意義務(wù)，因項(xiàng)目經(jīng)理是詳細(xì)負(fù)責(zé)履行工程管理的代表，對相對人來說，代表了施工企業(yè)，相對人基于工程管

8、理的常識推斷，項(xiàng)目經(jīng)理與之簽訂的合同相對人有理由信任是代表了施工企業(yè)，所以從這個(gè)角度看，項(xiàng)目經(jīng)理對外簽訂合同構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理。 3、關(guān)于總公司與分公司的內(nèi)部承包問題 所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨(dú)立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規(guī)定，分公司是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來擔(dān)

9、當(dāng)。我國新公司法第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司擔(dān)當(dāng)?！币虼?，我認(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。 4、總公司與子公司之間的內(nèi)部承包問題 所謂總公司與子公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國新公司法第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任?！币虼俗庸鞠鄬τ诳偣緛碚f具有獨(dú)立的法人人格，子公司可以視