合同解除的標(biāo)的新論

1、合同解除的標(biāo)的新論合同解除理論是一直以來都是民法理論上的重要論題。古往今來，諸多學(xué)者對此著書立說, 隨著時間的沉淀，而今合同解除理論的主要觀點業(yè)已成形。本文試圖從一個全新的視角，來 解析當(dāng)前的合同解除理論，提出了一些新的觀點和看法，論證了合同解除的標(biāo)的是合同中的 原始性權(quán)利義務(wù)，而不是合同本身，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)民法學(xué)說上關(guān)于合同解除理論的一些缺乏。一、合同解除的概述從概念上看，合同的解除有狹義和廣義之分。狹義的合同解除是指在合同依法成立后而尚未 全部履行前，當(dāng)事人一方基于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定行使解除權(quán)而使合同關(guān)系歸于消滅的一 種法律行為；廣義的合同解除包括狹義的合同解除和協(xié)議解除。大陸法系民法認(rèn)為，

2、合同解 除是以解除權(quán)存在為必要的，而協(xié)議解除為雙方合意的行為，因而不屬于合同解除的范疇。 在當(dāng)今民法理論上，通說認(rèn)為，合同解除有以下特征：第一，合同解除以當(dāng)事人之間存在有 效合同為前提。第二，合同解除須具備一定條件。合同依法成立后，即具有法律約束力。但 是，在具備了一定條件的情況下，法律也允許當(dāng)事人解除合同，以滿足自己的利益需要，合 同解除的條件，既可以是法律規(guī)定的，也可以是當(dāng)事人約定的。第三，合同的解除是一種消 滅合同關(guān)系的法律行為。在具備了合同解除條件的情況下，當(dāng)事人可以解除合同。但當(dāng)事人 解除合同必須實施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注意的 是，解除行為是由有解

3、除權(quán)的人實施的，解除權(quán)是一種形成權(quán)，享有解除權(quán)的人依其單方面 意思表示解除合同，因此解除行為是單方法律行為。第四，合同解除發(fā)生在合同生效后而尚 未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，那么合同解除不發(fā)生。但史尚寬先生認(rèn)為：契約 或債權(quán)關(guān)系因清償、抵消、免除而終了者，解除權(quán)不必消滅。蓋依解除得使基于清償一旦終 了之契約或債權(quán)關(guān)系視為自始未曾存在。關(guān)于解除權(quán)之消滅，原那么上，不認(rèn)對于契約或債權(quán) 關(guān)系有附從性。二當(dāng)前民法學(xué)說上合同解除的效力當(dāng)前民法學(xué)說上，合同解除的效力就是合同解除后所產(chǎn)生的法律后果，關(guān)于合同解除的效力, 主要涉及到以下兩個問題：（一）合同解除的溯及力問題。（二）合同解除與損害賠償責(zé)

4、任 的關(guān)系。（一）合同解除的溯及力問題合同解除的直接法律后果是使合同關(guān)系消滅，合同不再履行。合同解除后，對于解除以前的 債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理，這就涉及了合同解除是否具有溯及力的問題。如果合同解除具 有溯及力，那么對合同解除前已履行的局部，就要發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果，即恢復(fù)到合同訂 立前的狀態(tài)；如果合同解除不具有溯及力，那么合同解除前所為的履行仍然有效存在，當(dāng)事人 無須恢復(fù)原狀?？梢?，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的一個問題。但是，合同溯及力問題為傳統(tǒng)民法上素來爭執(zhí)之問題，尚無定論。有的主張，合同解除有溯 及力，有的主張合同解除無溯及力。亦有折中觀點，主張須結(jié)合具體情況，對

5、溯及力區(qū)別對 待，認(rèn)為：因客觀原因造成合同不能履行而解除合同，原那么上無溯及力，違約解除，有無溯 及力應(yīng)分具體情況分析。非繼續(xù)性合同的解除原那么上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原那么上無 溯及力。對諸多關(guān)于溯及力理論的爭執(zhí)，蔡立東先生認(rèn)為，理論上之所以不惜以犧牲法律確實定性為 代價，對合同解除的溯及力問題作出如此復(fù)雜的構(gòu)造，其根本原因在于以能否恢復(fù)原狀統(tǒng)攝 合同解除的溯及力，能恢復(fù)原狀那么有溯及力，不能，那么否。（二）合同解除與損害賠償責(zé)任的關(guān)系 關(guān)于合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系，向有三種基本主張：其一為以德國為代表的選擇主義，即 于債務(wù)不履行時，債權(quán)人得就解除合同或主張債務(wù)不履行之損害賠償，擇一行使

6、。合同解除 與損害賠償互相排斥，不能并存；其二為以瑞士、法國和日本為代表的兩立主義，主張債權(quán) 人得于合同解除同時請求損害賠償，合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。在兩立主 義內(nèi)部，對于損害賠償?shù)男再|(zhì)，粗略地可概括為兩種主張：（1）因債務(wù)不履行之損害賠償 說，即違約損害賠償；（2）因合同解除之損害賠償。這里的損害究竟指何種損害而言，又 有兩種觀點：其一為履行期待說，即因期待合同不解除而可完全履行所受之損害；其二為信 賴?yán)嬲f，此即瑞士債務(wù)法所規(guī)定的消極的合同上損害。選擇主義認(rèn)為，合同解除與債之不履行損害賠償責(zé)任不能并存。就是說，債權(quán)人只能要求解 除合同或要求債務(wù)人損害賠償,兩者只能擇一。這種

7、觀點是以合同解除具有溯及力為前提的。 因為，解除合同將使當(dāng)事人之間恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，合同視為自始即不存在，這就使 不履行合同而產(chǎn)生的損害賠償失去了存在基礎(chǔ)。蔡立東先生認(rèn)為，這種主張在肯定當(dāng)事人違 約是合同解除權(quán)發(fā)生的主要原因的同時，陷于對法律內(nèi)在邏輯的偏軌，過分追求法律規(guī)那么的 邏輯一致性，無法對恢復(fù)原狀之外的當(dāng)事人因信賴合同成立而導(dǎo)致的損失提供救濟(jì)。選擇主 義雖然滿足了法學(xué)邏輯上的偏好，但卻因此犧牲了法律的正義訴求，飽受批判。對于兩立主義之債務(wù)不履行之損害賠償說，即違約損害賠償說，該說認(rèn)為在合同當(dāng)事人一方 不履行合同時，可以同時要求解除合同與和債務(wù)不履行之損害賠償。但問題是，債務(wù)不履行

8、 之損害賠償必須以合同有效存在為前提，合同解除溯及地消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不影響請求 不履行之損害賠償，其間的矛盾而帶來的張力實在無法為法律所承受。該說取向生活實際的 態(tài)度，固然可嘉，但對法律的體系和內(nèi)在邏輯犧牲太大。對該說法律邏輯上的困境，學(xué)者試圖做出種種努力。有的學(xué)者，為了維持損害賠償?shù)某闪⒁?件以合同關(guān)系存在為前提的這種理論，便在損害賠償成立與存在的范圍內(nèi)擬制合同關(guān)系并未 溯及地消滅，盡管實際上合同關(guān)系已不復(fù)存在了。問題是該說強(qiáng)行擬制，違背法律真實， 實缺乏取。筆者認(rèn)為無需“擬制合同關(guān)系并未溯及地消滅”，因為合同解除并未消滅合同, 合同依然有效存在，并作為債務(wù)不履行之損害賠償（即違約損害賠

9、償）的依據(jù)。然讀者不免 疑問：合同解除并未消滅合同，那么它解除的是什么？三 合同內(nèi)容及解除效力的新論（一）對合同內(nèi)容的新認(rèn)識從民事法律關(guān)系看，合同的內(nèi)容是指當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。筆者認(rèn)為這種權(quán)利義務(wù)可再分 為兩種：1,原始性權(quán)利義務(wù)，表現(xiàn)為當(dāng)事人在合同中約定的為合同完全履行的設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，它 要求當(dāng)事人按合同中對合同標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量及履行期限、履行地點等的約定履行。原始 性權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)就是合同的完全履行。2,救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)，是在合同未履行（原始性權(quán)利義務(wù)未能實現(xiàn)）的情況下，為實現(xiàn)合同 目的而采取的違約救濟(jì)方式.就權(quán)利而言有合同解除權(quán)，違約損害賠償請求權(quán)等。救濟(jì)性權(quán) 利義務(wù)又可細(xì)分為約定的救

10、濟(jì)性權(quán)利義務(wù)和法定的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)。合同的內(nèi)容服務(wù)于合同的目的。所謂合同的目的，是合同當(dāng)事人通過合同內(nèi)容的實現(xiàn)所要實 現(xiàn)的一定的利益。這種利益在民法上稱為可期待利益。所謂可期待利益，也就是假設(shè)合同如 約履行，權(quán)利人將得到的利益。實現(xiàn)可期待利益，依合同的內(nèi)容而言有兩種方式：通過原始 性權(quán)利義務(wù)或救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)。此兩種方式都可以到達(dá)合同之目的，其理自明。惟救濟(jì) 性權(quán)利義務(wù)行使以原始性權(quán)利義務(wù)行使不實現(xiàn)為前提，并且原始性權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)限于完全履 行一種手段，而救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)手段是多樣的，如支付違約金，強(qiáng)制履行等。（二） 合同解除之標(biāo)的傳統(tǒng)民法認(rèn)為合同解除的標(biāo)的是有效合同。即合同一經(jīng)解除，將不復(fù)

11、存在。其合同內(nèi)容， 包括了原始性權(quán)利義務(wù)和救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)。但另一方面又不否認(rèn)合同的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)的有 效，特別是合同中約定的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)（合同自由原那么的表達(dá)），不免在邏輯上有疑問。 如合同法法第九十八條規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止（在本法條中，合同解除是合同權(quán)利義 務(wù)終止的原因之一）不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。本條所說的“合同中結(jié)算和清理 條款”就是合同中的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)。合同中的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)是以合同有效存在為前提。 試問如果合同解除的標(biāo)的是有效合同，合同中的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)如何還能行使？筆者認(rèn)為此種邏輯之缺陷，在于傳統(tǒng)民法對合同解除的標(biāo)的理解的錯誤。此根源在于傳統(tǒng)民 法上往往對合同與合同

12、內(nèi)容不加區(qū)分（特別是將合同的原始性權(quán)利義務(wù)等同于合同內(nèi)容，進(jìn) 而等同于合同），又加上合同解除在文意上易產(chǎn)生理解上之錯誤，以致認(rèn)為合同解除的標(biāo)的 是有效合同，合同不復(fù)在存在。筆者認(rèn)為，合同解除的標(biāo)的是合同中的原始性權(quán)利義務(wù)，并 不解除救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)。在合同違約情況下，仍給予違約方請求非違約方履行給付之義務(wù), 違背公平之原那么，與法律不合，故解除非違約方履行給付之義務(wù)和違約方請求非違約方履行 之權(quán)利。同時，違約情形下，維持非違約方請求違約方履行之權(quán)利和違約方履行給付之義務(wù) 已無實際意義，故一并解除。同時，作為救濟(jì)，給予非違約方救濟(jì)之手段，以實現(xiàn)合同目的 一可期待利益，。因此合同解除的標(biāo)的是合同中的

13、原始性權(quán)利義務(wù)，并不解除救濟(jì)性權(quán)利義 務(wù)，否那么權(quán)利人通過合同中的救濟(jì)手段，請求違約賠償，將失去依據(jù)。（三）合同有效的獨立性傳統(tǒng)民法上由于往往對合同與合同內(nèi)容不加區(qū)分，又加上合同解除在文意上易產(chǎn)生理解上之 錯誤，以致認(rèn)為合同解除的標(biāo)的是有效合同。認(rèn)為合同解除后，合同不復(fù)存在。由此得出結(jié) 論，兩立主義之債務(wù)不履行之損害賠償說，即違約損害賠償說，與邏輯上不和。因為債務(wù)不 履行之損害賠償必須以合同有效存在為前提，合同解除溯及地消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不影響 請求不履行之損害賠償，其間的矛盾而帶來的張力實在無法為法律所承受。該說取向生活實 際的態(tài)度，固然可嘉，但對法律的體系和內(nèi)在邏輯犧牲太大。筆者認(rèn)為合同

14、一經(jīng)生效，除 有特定原因，將永續(xù)存在，成為法律變動之依據(jù)。合同有效存在，具有獨立性，不受合同解 除影響，相反合同解除與和損害賠償皆以合同有效存在為依據(jù)飛合同生效，指已經(jīng)成立的合同，只有具備法律規(guī)定的條件下才能發(fā)生法律效力。合同一經(jīng)生 效，即有效存在，其理自明。問題是民法理論上對合同有效存在的功能，往往認(rèn)識不清，以 致造成諸多理論問題。以下詳述。筆者認(rèn)為合同一經(jīng)生效，除有特定原因，將永續(xù)存在，成為權(quán)利義務(wù)變動之法律依據(jù)。為方 便理解以合同完全履行為例。依合同法合同完全履行是合同終止的一種原因。合同的終 止又稱為合同的消滅，是指合同當(dāng)事人雙方間的權(quán)利義務(wù)于客觀上已不復(fù)存在。由此，完 全履行導(dǎo)致合同

15、權(quán)利義務(wù)（合同內(nèi)容）于客觀上已不復(fù)存在，由于實踐中把合同的內(nèi)容與合 同混同，于是認(rèn)為完全履行后，合同不復(fù)存在。問題是，假設(shè)完全履行后，合同將不復(fù)存在, 那么債權(quán)人通過合同完全履行受有的給付將失去法律上原因，從而發(fā)生不當(dāng)?shù)美Ч?，于?現(xiàn)實中任何交易行為將不可能！為解決這一問題，學(xué)者做出種種努力。王澤鑒先生認(rèn)為，當(dāng)事人之給付義務(wù)均已履行時，債 之關(guān)系故歸于消滅,但在法律規(guī)范世界中，并未消逝無蹤,仍繼續(xù)以給付變動之原因而存在。 此即為債法與物權(quán)法發(fā)生關(guān)聯(lián)之所在：當(dāng)事人依物權(quán)法之規(guī)定取得物權(quán)時，法律上所賦予者 為形式之依據(jù)，債之關(guān)系那么為其得終局保有此項物權(quán)之實質(zhì)基礎(chǔ)。王澤鑒先生一方面認(rèn)為 債（合

16、同是債的一種）之關(guān)系已消滅，另一方面認(rèn)為債之關(guān)系仍繼續(xù)以給付變動之原因而存 在，乃強(qiáng)性虛擬給付變動之原因，于法律邏輯不合。筆者認(rèn)為王澤鑒先生觀點在邏輯上的困 難，同樣是受傳統(tǒng)民法影響的緣故，以為債履行后，債即消滅，不復(fù)存在。由于合同是債之 一種，不難得出合同履行后，合同消滅，將使合同不復(fù)存在！合同之存在，乃為實現(xiàn)合同之目的-表現(xiàn)為當(dāng)事人可期待利益而存在。由此合同（不同與合 同的內(nèi)容）在功能上分為兩種：b合同之內(nèi)容，規(guī)定了原始性權(quán)利義務(wù)和救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)。此為實現(xiàn)合同之目的之方式。2,合同有效存在，終局地作為實現(xiàn)合同之目的-表現(xiàn)為當(dāng)事人可期待利益而存在的法律依據(jù)。 民法理論所說的合同履行，實際上就

17、是合同原始性權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。在合同完全履行后，即 合同原始性權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)后，合同那么作為受領(lǐng)給付的法律上原因而持續(xù)存在。在違約時, 作為請求違約損害賠償和終局地保有通過違約損害賠償獲得的可期待利益的法律依據(jù)?；氐胶贤獬膯栴}上來，合同解除并不導(dǎo)致合同的不復(fù)存在，因為合同解除并不消滅合同 的目的。相反合同解除，是在合同目的不能通過原始性權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)時，通過給予權(quán)利人救 濟(jì)性權(quán)利，來實現(xiàn)合同目的。合同目的既不消失，在功能作為實現(xiàn)合同目的依據(jù)，合同有效 存在。至此民法上合同解除債之不履行損害賠償責(zé)任并存的邏輯問題也得到解決。當(dāng)然要注 意的是，合同解除的標(biāo)的合同是合同中的原始性權(quán)利義務(wù)，并不解除救

18、濟(jì)性權(quán)利義務(wù)，前已 述及?？傊?，合同一經(jīng)生效，除有特定原因，將永續(xù)存在，成為權(quán)利義務(wù)變動之法律依據(jù)。問題之 提出，何種特定原因，使已生效之合同不復(fù)存在？筆者以為是協(xié)議解除（與合同解除不同）。（四）協(xié)議解除與合同解除之比擬協(xié)議解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，當(dāng)事人通過協(xié)商而解除合同。根據(jù)合同 自由原那么，當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商而解除合同，他人無權(quán)干涉。與合同解除不同，協(xié)議解除是合同雙方當(dāng)事人通過協(xié)商同意將合同解除的行為，它不以解除 權(quán)的存在為必耍，解除行為也不是解除權(quán)的行使。不過筆者以為，其本質(zhì)上的區(qū)別是：合 同解除的標(biāo)的是合同中的原始性權(quán)利義務(wù)，而協(xié)議解除的標(biāo)的是有效的合同。協(xié)議解除是以

19、 訂立一個新合同而解除原有的合同。也就是說當(dāng)事人協(xié)商的目的就是達(dá)成一個解除原合同的 協(xié)議。合同的目的是實現(xiàn)當(dāng)事人的可期待利益，但這種利益歸根結(jié)底是當(dāng)事人的利益。如果 雙方當(dāng)事人成立新合同以其新的合同目的，消滅舊的合同目的，應(yīng)無不可，這是合同自由的 表達(dá)。而舊合同目的既已消滅，為之而存在的合同的兩種功能失去根據(jù)，合同內(nèi)容（原始性 權(quán)利義務(wù)和救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)）消滅，而合同有效性也不復(fù)存在。因此，在協(xié)議解除的特殊情 況下，使已生效之合同不復(fù)存在。四對信賴?yán)嬲f的質(zhì)疑與溯及力問題之解決關(guān)于合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系，傳統(tǒng)民法上有三種基本主張。此三種主張都是以合同解除 的標(biāo)的是有效的合同為前提的，于是選擇主

20、義主張合同解除或主張債務(wù)不履行之損害賠償不 能并存，滿足了法學(xué)邏輯上的偏好，但是犧牲了法律的正義訴求。債務(wù)不履行之損害賠償說， 即違約損害賠償，又有邏輯上問題。于是，以瑞士為代表的合同解除之信賴?yán)嬲f提出。該說認(rèn)為，合同因解除而消滅，債務(wù)之 不履行的損害賠償失去依據(jù)。但是，在因債務(wù)人而解除合同時，非違約方的損失也需要適當(dāng) 賠償，即信賴?yán)尜r償。信賴?yán)尜r償請求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實質(zhì)基礎(chǔ)為民法之帝王原那么 一誠信原那么，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此在邏輯上 可與合同解除的溯及力和諧并存，發(fā)生恢復(fù)原狀之效果。同時信賴?yán)媾c履行利益（可期待 利益）有別，甚至超過履行利

21、益。筆者認(rèn)為，此學(xué)說雖不會陷入選擇主義與債務(wù)不履行之 損害賠償說的困境，但根本上背離了合同解除制度的目的，更缺乏取，故在理論上主張債務(wù) 不履行之損害賠償說。理由如下：首先，信賴?yán)嬲f與合同目的不合。正如前文所述，合同解除的標(biāo)的是合同中的原始性權(quán)利 義務(wù)，并不否認(rèn)合同的有效存在，合同解除是在違約情況下，實現(xiàn)合同目的一可期待利益的 救濟(jì)手段。信賴?yán)嬲f，以信賴?yán)娲婵善诖?，違背了合同解除的目的一在違約情況 下，通過對救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)的設(shè)置，實現(xiàn)合同目的一可期待利益。信賴?yán)嬲f，本為解決選 擇主義與債務(wù)不履行之損害賠償說的理論困境而產(chǎn)生，而根據(jù)前文合同解除的標(biāo)的和合同有 效的獨立性的論述，合同解除與違約賠償?shù)倪壿媶栴}已得解決，故信賴?yán)嬲f已無存在之必 要。其次信賴?yán)嬲f恢復(fù)原狀的缺陷。合同解除后，對于合同解除以前已作的局部履行，如何處 理涉及到合同的溯及力問題。信賴?yán)嬲f，主張皆有溯及力，要求一律恢復(fù)原狀，方式單一， 不分具體情況，作用有限。而采債務(wù)不履行之損害賠償說，違約救濟(jì)方式多樣，更能適應(yīng)實 際情況，有利于平衡非違約方和違約方利益，以期救濟(jì)的順利實現(xiàn)。對合同溯及力的爭論，民法理論上尚未統(tǒng)一。法律實踐中，對合同溯及力的解決，合同法 第97條規(guī)定：合同解除后。尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，