【珍藏干貨】非上市企業(yè)股權(quán)激勵(lì)中預(yù)留股份的操作要點(diǎn)

1、【珍藏干貨】非上市企業(yè)股權(quán)激勵(lì)中預(yù)留股份的操作 要點(diǎn)引言現(xiàn)在很多公司都有預(yù)留股權(quán)池的習(xí)慣，但是面對(duì)股權(quán)預(yù)留問(wèn)題，很多人都沒(méi)有主意。那么在實(shí)踐中應(yīng)該如何操作 呢？一、實(shí)踐中股份預(yù)留問(wèn)題的具體場(chǎng)景甲、乙、丙三位好友決定在深圳共同成立一家有限公司，注 冊(cè)資本 1000 萬(wàn)。三人情同手足，且對(duì)于未來(lái)公司的發(fā)展均 可能產(chǎn)生重要作用，乙和丙認(rèn)為三人各占公司三分之一的股 權(quán)比較合理。甲對(duì)于平分股權(quán)沒(méi)有異議，但認(rèn)為應(yīng)該預(yù)留出 20% 股權(quán)作為團(tuán)隊(duì)的股權(quán)激勵(lì)并吸引外部的優(yōu)秀人才。乙和丙聽(tīng)后覺(jué)得有道理，于是在公司章程上寫到：預(yù)留 20% 股權(quán)放在公司，甲、乙、丙分別占有公司 35% 、 25% 、 20% 的股權(quán)

2、?？墒?，章程拿到工商局，工作人員不給登記， 并提出 2 個(gè)問(wèn)題：公司不能持有本公司的股權(quán)，那么預(yù)留的20% 股權(quán)屬于誰(shuí)？預(yù)留的 20% 的股權(quán)對(duì)應(yīng)的 200 萬(wàn)注冊(cè)資 本，誰(shuí)來(lái)出？不僅如此，很多企業(yè)在施行股權(quán)激勵(lì)時(shí)都有預(yù)留股份的需 求，也面臨著更多的問(wèn)題，那么在實(shí)踐中應(yīng)該如何操作呢？二、非上市民營(yíng)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)中股份預(yù)留的解決方案1、預(yù)留股份由股東代持公司在實(shí)施股權(quán)激勵(lì)之前可以從股東擁有的股權(quán)中規(guī)劃出一 部分，將其放入后期擬進(jìn)行員工激勵(lì)的 “ 股權(quán)池 ” 中。如文章 開(kāi)頭所講的案例，假設(shè)甲乙丙三人各持有公司 33% 的股 權(quán)，為配合后期的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃三人各讓渡 6.66% 合計(jì) 20% 的股權(quán)作

3、為預(yù)留股權(quán)，同時(shí)由一人代持或甲乙丙各代持一部 分。結(jié)合目前我國(guó)公司法司法解釋三對(duì)股權(quán)代持關(guān)系的認(rèn)定 標(biāo)準(zhǔn)可知，在股權(quán)代持的情況下，以是否實(shí)際履行了出資義 務(wù)作為判斷股東的標(biāo)準(zhǔn)。因此在沒(méi)有確定激勵(lì)對(duì)象的情況 下，預(yù)留股權(quán)的實(shí)際持有人仍為創(chuàng)始股東，在企業(yè)實(shí)施股權(quán) 激勵(lì)時(shí)確定了擬激勵(lì)的對(duì)象后，股東將相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給激 勵(lì)對(duì)象，股東獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，退出代持預(yù)留股權(quán)的關(guān)系 中，預(yù)留股權(quán)變成員工實(shí)際持有。2、預(yù)留股份由獨(dú)立第三人企業(yè)代持獨(dú)立的第三人企業(yè)代持預(yù)留股權(quán)與創(chuàng)始股東讓渡并代持預(yù)留 股權(quán)相類似，都是為了尋找一個(gè)實(shí)際存在的主體去持有預(yù)留 股權(quán)。獨(dú)立的第三人企業(yè)代持預(yù)留股權(quán)主要就是指在公司成 立之初或股

4、權(quán)變動(dòng)之時(shí)，由另外一家公司或有限合伙企業(yè)實(shí)際出資認(rèn)繳該部分預(yù)留股權(quán)或在受讓股權(quán)后將其作為預(yù)留股 權(quán)。而另外一家公司或有限合伙企業(yè)的認(rèn)繳出資款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款 往往是由公司提供借款，并以后期預(yù)留股權(quán)分紅款予以償還 的方式進(jìn)行操作 ; 或者員工自身籌資資金作為出資款。例如，乙公司在成立之初有三個(gè)股東： A、 B 以及一家有限 合伙企業(yè) C 。 A 認(rèn)繳 45% ，B 認(rèn)繳 45% ， C 認(rèn)繳 10% 。而 C 的認(rèn)購(gòu)款來(lái)源于乙公司的借款。且 C 企業(yè)的有限合伙人及 普通合伙人均為乙公司擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的員工或乙公司實(shí)際 控制的其他人。在后期確定股權(quán)激勵(lì)對(duì)象后，激勵(lì)對(duì)象繳足 購(gòu)股資金， C 企業(yè)將其持有

5、的乙公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給激勵(lì)對(duì)象 即可。3 、公司回購(gòu)股份產(chǎn)生的庫(kù)存股公司法第七十四條 有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng) 決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股 權(quán)：( 一 ) 公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈 利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的 ;( 二 ) 公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的 ;( 三 ) 公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散 事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。公司法第一百四十二條 公司不得收購(gòu)本公司股份。但 是，有下列情形之一的除外：( 一 ) 減少公司注冊(cè)資本 ;( 二 ) 與持有本公司股份的其他公司合并 ;( 三 )

6、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工 ;( 四 ) 股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議， 要求公司收購(gòu)其股份的。根據(jù)公司法第七十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司在符合特 定條件時(shí)，股東可以請(qǐng)求公司回購(gòu)其持有的公司的股權(quán)； 公司法第一百四十二條規(guī)定了股份有限公司可以回購(gòu)其 股權(quán)的情形。在這兩種情況下，公司可以回購(gòu)自身的股權(quán)或股份，并將這 部分股權(quán)或股份轉(zhuǎn)讓給需要激勵(lì)對(duì)象，從而達(dá)到股權(quán)激勵(lì)的 目的。在這種情況下股權(quán)激勵(lì)來(lái)源于公司自身回購(gòu)行為產(chǎn)生 的庫(kù)存股。如果公司內(nèi)部未對(duì)預(yù)留股權(quán)的權(quán)利主體作出明確約定，卻將 預(yù)留股權(quán)登記在公司某一名 /數(shù)名股東 / 獨(dú)立第三方公司的名 下。當(dāng)該股東根據(jù)不配合辦理預(yù)留股權(quán)的變

7、更登記時(shí)，法院 可能以公司持有自身股權(quán)存在法律障礙為由，不支持公司作 為原告起訴該股東，要求其向公司返還該部分預(yù)留股權(quán)。權(quán)利必須依托于特定的主體，只有權(quán)利主體真實(shí)確定才能具 體行使權(quán)利、享有權(quán)益。因此，能夠使預(yù)留股權(quán)的權(quán)利主體 落到實(shí)處，就能避免本案中出現(xiàn)權(quán)利主體模糊的困境，從而 導(dǎo)致激勵(lì)員工的目的落空。民營(yíng)企業(yè)，尤其在非上市階段，處理股份預(yù)留問(wèn)題的空間性 和靈活性較大。但對(duì)于國(guó)企而言，因涉及國(guó)有資產(chǎn)，進(jìn)行股 份預(yù)留會(huì)有諸多問(wèn)題，如：1、預(yù)留股份的持有人是誰(shuí)？由某個(gè)員工持有，還是指定團(tuán) 隊(duì)持有，或者其他方式？2、預(yù)留股份對(duì)應(yīng)的出資要不要繳納？在什么時(shí)間繳納？3、預(yù)留股份在未授出之前，如果有分紅的收益，收益如何 處理？轉(zhuǎn)讓收益歸誰(shuí)？產(chǎn)生的稅負(fù)又歸誰(shuí)？4、預(yù)留股份對(duì)企業(yè) IPO 是否造成障礙？是否形成代持？5、預(yù)留股份如果最終沒(méi)有授出，怎么處理？回購(gòu)注銷還是 轉(zhuǎn)授他人？后者他人不接受怎么辦？國(guó)企股權(quán)激勵(lì)中的股份預(yù)留需關(guān)注的內(nèi)容較多，因篇幅有 限，以上問(wèn)題我們將在下篇文章中另作分析。華揚(yáng)資本成立十五年來(lái)，我們始終秉承