《人力資源政策與法規(guī)》第07章：案例一和案例二

1、案例一：外國人在中國就業(yè)是否屬勞動合同法調(diào)整時間：2010-11-24 17:19 10:30 來源： 作者：責任編輯：admin【找法網(wǎng) 勞動合同法常識】根據(jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（1996年1月22日勞動部、公安部、外 交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布），外國人指依照中華人民共和國國籍法規(guī)定不具有中國國籍的人員。外國人在中 國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。用 根據(jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（1996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布），外國 人指依照中華人民共和國國籍法規(guī)定不具有中國國籍的人員。外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán) 的外國人在中

2、國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。用人單位聘用外國人須為該外國人申請就 業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書（以下簡稱許可證書）后方可聘用。關(guān)于貫 徹實施外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定有關(guān)問題的通知中規(guī)定：在中國工作的外國人，若其勞動合同是和 中國境內(nèi)的用人單位（駐地法人）直接簽訂的，無論其在中國就業(yè)的時間長短，一律視為在中國就業(yè)；若其 勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外，在中國境內(nèi)工作三個月以上的（不包括執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié) 議的外籍工程技術(shù)人員和專業(yè)人員），視為在中國就業(yè)，應(yīng)按規(guī)定到勞動行政部門的發(fā)證機關(guān)辦理就業(yè) 許可手續(xù)，并辦理職業(yè)簽證、就業(yè)證和居留證。所以，在中

3、國境內(nèi)依法辦理了就業(yè)許可的外國人也適用勞 動合同法?！鞠嚓P(guān)案例】澳大利亞青年中文名為小馬，今年24歲，因隨父母在香港居住了 7年，于2001年又獲得 了香港永久居民身份證，成了擁有雙重國籍的公民，期間他已在香港某餐廳擔任廚師。2001年9月，小馬 來到深圳，被南山蛇口一家西餐廳聘為廚師，月工資為 1.5 萬元。但在 2002 年 5月8日，西餐廳老板劉某致函小馬要求解除聘任關(guān)系，聘請了另外一位廚師，此時該西餐廳 尚欠小馬一個月的工資，幾經(jīng)交涉，西餐廳老板一直未補發(fā)這份工資。同年6 月25 日，小馬向深圳市南山 區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求餐廳支付所欠工資1.5 萬元，并補償其一個月的工資

4、1.5 萬元。同 年7月15日，南山區(qū)仲裁委以“經(jīng)調(diào)查，主體不合法，不屬于勞動法調(diào)整范圍”為由，下達了不予受 理的通知書。原來，我國外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定有如下規(guī)定：禁止個體經(jīng)濟組織和公民個人聘用外國人；在中 國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得外國人就業(yè)證和 外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)；用人單位聘用外國人，須填寫聘用外國人就業(yè)申請表，向與 勞動行政主管部門同級的行業(yè)主管部門提出申請，并提供一系列有效文件。而小馬不僅沒有這些合法 證件，聘請他的這家西餐廳也屬禁止聘請外國人的個體經(jīng)濟組織。但小馬卻堅持認為，雖然自己有各種不符規(guī)定的行為，但西餐廳也有

5、責任，因為外國人在中國就業(yè)管理 規(guī)定中第 5 條規(guī)定：用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得中華人民共和國 外國人就業(yè)許可證書方可聘用。西餐廳在聘用自己長達半年的時間里，卻從未主張給自己辦理就業(yè)許可 證，也應(yīng)承擔一部分責任。于是，小馬又把西餐廳告到南山區(qū)人民法院，但法院經(jīng)審理后認為，原、被告沒有簽訂書面勞動合同，即 使原、被告之間存在事實勞動關(guān)系，亦違反我國關(guān)于外國人就業(yè)管理及禁止個體經(jīng)濟組織聘用外國人的規(guī) 定，原告的勞動權(quán)利亦不受保護，駁回原告的訴訟請求?！静僮髦敢客鈬嗽谥袊蜆I(yè)的，其權(quán)利義務(wù)是否屬勞動合同法調(diào)整，關(guān)鍵看該外國人是否取得勞動行 政部門頒發(fā)的就業(yè)許可證，未

6、取得就業(yè)許可證的，實踐中一般視為非法就業(yè)。案例二：外國人來華就業(yè)就業(yè)證必不可少【提要】外國人未取得就業(yè)證即在我國大陸地區(qū)就業(yè)的，因其不具備相應(yīng)主體資格，不受勞動法的保 護，與用人單位所簽勞動合同亦無效。該勞動者與用人單位之間形成民法意義上的勞務(wù)雇傭關(guān)系，勞動合 同中的相關(guān)條款如屬雙方真實意思表示，且不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)對雙方具有約束力?！景?情】上訴人（原審原告）熊大立被上訴人（原審被告）發(fā)彌工位器具制造（上海）有限公司熊大立系意大利公民，于2009年12月8 日被發(fā)彌工位器具制造 （上海）有限公司（以下簡稱發(fā)彌公司） 任命為總經(jīng)理。2009 年12月31日，雙方簽訂勞動合同，約定期限為2

7、010 年1月1 日起至2012 年12 月 31 日，其中試用期為6 個月，試用期內(nèi)任何一方可隨時以書面形式通知對方解除合同。2010 年6月 11日， 熊大立收到發(fā)彌公司解除勞動合同、停止支付工資的書 面通知。2010 年6月13 日，上海市人力資源和社 會保障局簽發(fā)了熊大立的外國人就業(yè)證，有效期至2011年6月11 日。2010年7月8日，熊大立 申 請勞動仲裁。同年7 月9日，上海市勞動人事爭議仲裁委員會以雙方的爭議不屬于該會的審理范圍為由， 決定不予受理。熊大立遂向一審法院提起訴訟稱，因其拒絕發(fā)彌公司降低工資標準的 決定，發(fā)彌公司單方面解除勞動 合同，要求發(fā)彌公司繼續(xù)履行勞動合同，并

8、補發(fā)相應(yīng)工資。發(fā)彌公司辯稱，熊大立因工作能力缺陷無法勝 任總經(jīng)理職務(wù)，而熊大立作 為總經(jīng)理未及時辦理外國人就業(yè)證，致雙方間的勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定， 且根據(jù)合同之約定，發(fā)彌公司于試用期內(nèi)得隨時解除合同?！緦?判】一審法院經(jīng)審理認為，熊大立系在2010年 6月13 日取得外國人 就業(yè)許可證，故在此之前，熊大立、 發(fā)彌公司間的雇傭關(guān)系并不受勞動法的保護，應(yīng)按一般民事法律的規(guī)定處理。雙方關(guān)于試用期內(nèi)任何一方 可隨時以書面的形式通 知對方解除合同的約定并未違反一般民事法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為合法有效。熊大立 現(xiàn)基于雙方仍存在勞動關(guān)系為基礎(chǔ)要求發(fā)彌公司繼續(xù)履行勞動合同以及支付工資的 訴訟請求已無相應(yīng)的 法律

9、依據(jù)和合同依據(jù)。據(jù)此，判決駁回熊大立的全部訴訟請求。熊大立不服判決，提起上訴稱，辦理就業(yè)證是用人單位的當然義務(wù)，發(fā)彌公司未及時為熊大立辦理就 業(yè)證存在違法過錯，其不應(yīng)就此獲益，更不能將不利后果轉(zhuǎn)嫁由熊大立承擔。本案應(yīng)作為勞動合同糾紛處 理。請求撤銷原判，依法改判繼續(xù)履行勞動合同，并支付此間勞動報酬。二審法院經(jīng)審理認為：未取得就業(yè)證的涉外勞動者不具有勞動合同主 體資格，其所簽勞動合同當然無 效，熊大立、發(fā)彌公司之間系勞務(wù)雇傭關(guān)系。雙方合同中關(guān)于試用期內(nèi)任何一方可隨時以書面形式通知對 方解除合同的條款系真實意 思表示，合法有效，發(fā)彌公司據(jù)此解除合同并無不妥。據(jù)此，判決駁回上訴， 維持原判?！驹u 析

10、】本案涉及的是一起因外國人在我國就業(yè)未辦理就業(yè)證而引發(fā)的涉外勞 動合同糾紛，在涉外勞動爭議案 件中具有一定典型性。該類案件的處理通常需要解決以下幾個問題：一是在未辦理就業(yè)證的情況下，勞動 者與就業(yè)單位能否形成勞動 關(guān)系，雙方所簽勞動合同是否有效；二是如果認定未能形成勞動關(guān)系，則雙方 之間的關(guān)系性質(zhì)如何，權(quán)利義務(wù)應(yīng)如何加以判斷。一、辦理就業(yè)證的行為性質(zhì)及與勞動合同效力的關(guān)系根據(jù)勞動部等四部于 1996 年頒發(fā)的外國人在中國就業(yè)管理規(guī) 定（以下簡稱規(guī)定），外國人在 我國境內(nèi)就業(yè)需辦理就業(yè)證，且就業(yè)的用人單位及從事的職業(yè)應(yīng)與就業(yè)證一致。這體現(xiàn)了對外國人在我國 就業(yè)的限制與管理措 施。因為就我國當前的

11、實際而言，國內(nèi)就業(yè)壓力仍很大，還不具備完全放開勞動用工 市場的條件。為維護我國勞動用工市場的安全和秩序，外國人在中國的就業(yè)被定 位為補充性、暫時性,其 崗位設(shè)置必須符合用人單位有特殊需求、國內(nèi)暫缺適當人選等條件，并必須經(jīng)勞動行政部門批準方可用工。 目前，就辦理就業(yè)證行為的性質(zhì) 存在兩種觀點：一種觀點認為屬于用工登記，因為規(guī)定屬部門規(guī)章， 效力層次低于勞動法和勞動合同法，而兩部法律均適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)等組織與勞 動者建立勞動關(guān)系，并沒有對勞動者的國籍有所限制，而外籍勞動者就業(yè)也應(yīng)從行政許可走向自由用工， 以適應(yīng)當前就業(yè)形勢；另一種觀點認為屬于行 政許可，因為規(guī)定明確外國人在我國境內(nèi)就

12、業(yè)須由用人 單位申請外國人就業(yè)許可證書，獲勞動行政部門批準后，外國勞動者尚可申請辦理就業(yè)證，只有獲得 就 業(yè)證的外國勞動者方可就業(yè)，亦即外國人要取得在中國就業(yè)的合法主體資格必須經(jīng)行政審批。而且，對外 籍勞動者在境內(nèi)就業(yè)實行行政許可也是國際慣例。筆者認 為，從規(guī)定的制定目的及其具體審批事項來 看，外國人辦理就業(yè)證應(yīng)是一種行政許可。首先，外國人在中國就業(yè)關(guān)系到我國勞動用工市場的安全和秩 序，我國采 取的是嚴格的審查制度，體現(xiàn)了限制低端勞動者進入我國勞動力市場的政策導向和對外籍勞動 者的就業(yè)資格、能力、就業(yè)崗位的需求等方面進行嚴格審查的立法目 的，故辦理就業(yè)證應(yīng)當是一種行政許 可。其次，從規(guī)定中就業(yè)

13、許可和就業(yè)證的辦理條件、程序來看，完全符合行政許可行為的特征。而且， 根據(jù) 2004 年國務(wù) 院頒布的國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定，第93 項明確“外 國人入境就業(yè)許可”屬于國務(wù)院確定的確需保留的行政許可項目。再次，從 國外的實踐來看，絕大多數(shù)國 家對外國人到本國境內(nèi)就業(yè)都是采取行政許可制度，這已成為國際通例。既然為外國人辦理就業(yè)證屬于一種行政許可，那么在未取得就業(yè)證前，外國勞動者的身份、能力、資 格等未經(jīng)勞動行政部門的確認與批準，也就不具有我國勞動法意義上勞動者的主體資格。我國勞動法 第十八條和勞動合同法第二十六條都明確規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的勞動合同無效。

14、 根據(jù)原勞動部下發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第27條，無效勞動合 同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當事人預期的法律后果的勞動合同。針對本案中的情 況，且不論哪一方存在過錯，發(fā)彌公司 和熊大立均未按照規(guī)定的要求，及時辦理外國人就業(yè)證，雙方 在此情形下所簽訂的勞動合同不符合法定條件，缺乏合法的勞動者主體資格，因而屬于無效的勞動 合同。二、因未辦理就業(yè)證致涉外勞動合同無效的法律后果對于本案中的情形，在確定勞動合同無效的情況下，外國勞動者與用 人單位之間系何種法律關(guān)系？有 觀點認為，雖然勞動合同無效，但勞動者已經(jīng)提供了勞動，雙方存在事實上的勞動關(guān)系。另一種觀點認為，

15、 未取得就業(yè)證的外國人不 具有我國勞動法上的勞動者資格，雙方之間不可能形成勞動關(guān)系，鑒于外國人受 聘我國企業(yè)并提供勞動的行為事實，可以認定雙方之間實際形成民法上的勞務(wù)雇傭關(guān) 系。筆者認為，本案中在合法取得就業(yè)證之間，當事人雙方之間的關(guān)系宜 認定為勞務(wù)雇傭關(guān)系。首先，熊 大立未能取得就業(yè)證，即未得到我國勞動行政部門的認可，其不具有在我國就業(yè)的勞動主體資格。在主體 不適格的情形下，所簽訂的 勞動合同當然無效，不能形成合法的勞動合同關(guān)系。同時，熊大立一方不屬于 我國勞動立法所制約和保護的對象，雙方亦不可能形成事實上的勞動關(guān)系。其次，本案 雙方存在實際的雇 傭關(guān)系，熊大立通過向發(fā)彌公司提供勞動從而獲取

16、相應(yīng)報酬的行為亦符合民法理論上關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的一般 特征。勞務(wù)關(guān)系是指用人單位或個人與勞 動者依據(jù)民事法律規(guī)范，口頭或書面約定，由勞動者向另一方提 供一次性的或者是特定的勞務(wù)，另一方依約向勞動者支付報酬的一種有償服務(wù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案 中， 雙方形成了特定的有償服務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在欠缺勞動關(guān)系要件的情況下，認定為勞務(wù)雇傭關(guān)系符合民法 理論。再次，從保護雙方利益和維護社會關(guān)系穩(wěn)定的角 度考慮，在否定雙方存在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，認定 雙方存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，可以為爭議解決提供理論支持和法律基礎(chǔ)，有利于及時解決糾紛，維持社會秩序。三、當事人約定條款的效力1、本案的解讀就本案而言，發(fā)彌公司與熊大立在合同中

17、約定了六個月試用期內(nèi)雙方 均可隨時以書面通知形式解除合 同的條件。如果從勞動合同的視角觀之，該約定明顯違反了勞動合同法第二十一條的規(guī)定，擴張了用 人單位的合同解除權(quán)。但本 案的勞動合同因主體不適格被確認無效，雙方形成勞務(wù)雇傭關(guān)系，并不受勞動 立法的規(guī)制。而從民法的理論而言，應(yīng)充分尊重并保護當事人的意思自治。熊大立雖未 能依法取得在中國 就業(yè)的資格，但作為具有完全民事行為能力的主體，熊大立認可合同中的上述約定，可以視為其真實的意 思表示，其也應(yīng)該完全認識到并承擔該約 定所產(chǎn)生的行為后果。并且，雙方的該項約定不違反法律強制性 規(guī)定。因此，法院認可發(fā)彌公司享有約定解除權(quán)并無不妥。2、案件之外的分析與

18、思考但是，實踐中遇到較多的是在涉外勞動合同有效的情況下，當事人的 意思自治是否應(yīng)予限制的問題。 該類問題集中表現(xiàn)在雙方對合同的解除或終止條件所進行的約定條款是否有效的認定方面。對此存有不同 理解：有觀點認為，雖然按 合同意思自治原則，當事人可以協(xié)商約定相應(yīng)的合同內(nèi)容，但是由于存在“用 人單位不得違反法定條件解除或終止動合同”的規(guī)定，因此，即使在合同中約定了解除 或終止條件，仍因 違反法定條件致使解除或終止不能成立；持相反觀點者認為，約定終止或解除條款均系雙方平等協(xié)商擬定 而成，是雙方真實意思表示，亦系國際慣 例，故應(yīng)認可約定成立。實踐中，對國內(nèi)(非涉外)勞動合同能否約定解除或終止條件一般持 否

19、定態(tài)度，當事人約定解除或終止 條件的，法院一般都不予支持。但對涉外勞動合同而言，當事人約定解除或終止條件的，各地做法并不一 致，以致執(zhí)法不統(tǒng)一現(xiàn)象 時有發(fā)生。筆者認為，對涉外勞動合同當事人約定終止條件的，應(yīng)根據(jù)合同訂立 的時間確認其效力，而對約定解除條件的，只要不違反我國法律強制性規(guī)定，應(yīng)予許 可。(1)約定終止條件的認定勞動法第二十三條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合 同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行 終止。該條款明確賦予了當事人約定終止條件的權(quán)利。但在2008 年勞動合同法實施后，該法第四十四 條規(guī)定了終止勞動合同 的法定情形，沒有類似“當事人約定終止條件”的表述。國務(wù)院頒布的勞動合同

20、 法實施條例第十三條也明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四 條規(guī)定的勞動合同終止 情形之外約定其他的勞動合同終止條件。因此，筆者認為，涉外勞動合同訂立于2008 年之前的，如果當事 人約定了終止條件的，應(yīng)予認 可；如果訂立時間在2008 年之后的，約定終止條件的條款應(yīng)認定為無效。首先，綜合勞動合同法及勞動合同法實施條例的規(guī)定，可以看出立法的原意即在于對勞動 法中終止的條件進行細化和法定化，使勞動合同終止成為一定法律事實出現(xiàn)的客觀后果，增強終止勞動 合同條件的法定性和客觀 性，排除當事人自行約定的權(quán)利。其次，從勞動合同法的具體條文來看，勞 動合同的終止條件一是合同期滿，二是當事人客

21、觀上無法履行合同或法律規(guī)定無需再 履行合同。由此，勞 動合同的終止主要是法定情形出現(xiàn)的后果，也不宜約定。再次，如果當事人需要約定特殊情形出現(xiàn)時雙方 的勞動關(guān)系終結(jié)，可以采取約定解除條 件的方式，因為終止與解除的法律后果上都表現(xiàn)為雙方權(quán)利義務(wù)關(guān) 系的消滅。(2)約定解除條件的認定對涉外勞動合同約定解除條件的效力問題，學界的觀點主要傾向于肯 定，而實務(wù)界普遍持謹慎否定態(tài) 度。筆者認為，涉外勞動合同約定解除條件的，只要不違反我國勞動立法的強制性規(guī)定，應(yīng)當尊重雙方之 合意，認定為有效。首先， 司法實務(wù)界之所以認為勞動合同不得約定解除條件，主要基于保護處于弱勢地 位的勞動者的考慮，防止用人單位濫用解除權(quán)，利用自身的優(yōu)勢地位侵害勞動者合法權(quán) 益。但是，就涉外 勞動合同而言，勞動者普遍具有較高的學歷層次、專業(yè)技術(shù)，往往擔任總經(jīng)理或高級管理人員一職，其與 用人單位之間并不存在明顯的地位差別， 而且其溝通談判能力也遠遠高于普通勞動者，所以對雙方約定的 解除條件予以法律認可并不會造成權(quán)利濫用的后果。其次，勞動立法脫胎于民法，是公權(quán)力對勞動關(guān) 系適 當干預的結(jié)果，但從本質(zhì)上而言勞動法仍屬私法