法律顧問的職業(yè)定位

1、法律顧問的職業(yè)定位作者：張民元：高級律師，中觀法律顧問團(tuán)隊(duì)首席，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究 （北京）基地專家咨詢委員會專家，第四批國家知識產(chǎn)權(quán)高層次人才，中華全國律師協(xié)會 綜合標(biāo)準(zhǔn)化專家工作組組長，中國僑聯(lián)法律顧問委員會委員，中國法學(xué)會會員，浙江省律 師協(xié)會常務(wù)理事。一、法律顧問與律師的區(qū)別：（一）、1980年8月26日，中華人民共和國律師暫行條例頒布，標(biāo)志著 中國律師制度正式恢復(fù)，律師暫行條例第十三條規(guī)定：律師執(zhí)行職務(wù)的工作 機(jī)構(gòu)是法律顧問處。但在“法律顧問處”執(zhí)行的職務(wù)的并不全都是“法律顧問。律師暫行條例對“法律顧問”的職責(zé)規(guī)定在第四條：律師擔(dān)任法律顧問的責(zé) 任，是為聘請單位就業(yè)務(wù)上

2、的法律問題提供意見，草擬、審查法律事務(wù)文書，代 理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動，維護(hù)聘請單位的合法權(quán)益。在1980年律師暫行條例的規(guī)定中，律師與法律顧問的界線是分不清的， 從規(guī)定的內(nèi)容來分析，“法律顧問”應(yīng)該屬于律師執(zhí)行職務(wù)的一種法律服務(wù)類型。（二）、1997年，人事部、原國家經(jīng)貿(mào)委、司法部下發(fā)了人事部、國家經(jīng) 貿(mào)委、司法部關(guān)于印發(fā)企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定及企業(yè)法律顧 問執(zhí)業(yè)資格考試實(shí)施辦法的通知，國家開始實(shí)施企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度。人事部的暫行規(guī)定似乎把“法律顧問”作為一項(xiàng)獨(dú)立的社會職業(yè)從律師 工作中分離出來，成為一項(xiàng)獨(dú)立的社會執(zhí)業(yè)資格。（三）、2013年11月，黨的十八屆三中全會決

3、定第九項(xiàng)“推進(jìn)法治中國 建設(shè)”中第30條提出“普遍建立法律顧問制度”。2014年，國家人力資源和社會保障部發(fā)布關(guān)于做好取消企業(yè)法律顧問職業(yè) 資格后續(xù)工作的通知人社廳發(fā)2014122號文，法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試取消 了，法律顧問執(zhí)業(yè)資格與律師執(zhí)業(yè)資格并軌，律師與“法律顧問”又難以區(qū)分了。（四）、2016年6月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了關(guān)于推行 法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見，提出“積極推行法律顧問制度 和公職律師、公司律師制度，充分發(fā)揮法律顧問、公職律師、公司律師作用”的 指導(dǎo)性意見。從該意見來分析，“法律顧問”制度又作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度提出來， 并且區(qū)別于“公司律師”、“公職律

4、師”制度。從以上四個(gè)階段關(guān)于法律顧問的政策規(guī)定來看，在國家立法層面，國家一 直在努力完善立法，試圖通過立法給予“法律顧問”的一個(gè)準(zhǔn)確的定位，但至今 法律顧問與律師的職業(yè)定位仍然非常模糊。二、法律顧問與法務(wù)的區(qū)別：“法務(wù)”一詞，應(yīng)該是個(gè)外來名詞，查新華字典中的“法”字，并無 “法務(wù)”這個(gè)詞語出現(xiàn)，無論是網(wǎng)絡(luò)還是書籍，本人也未能查閱到“法務(wù)”的權(quán) 威性解釋。查詢中華人民共和國的相關(guān)法律和政策性規(guī)定，也并無“法務(wù)”的相 關(guān)法律及規(guī)定，人力資源和社會保障部也并未將“法務(wù)”作為一項(xiàng)獨(dú)立的職業(yè)界 定區(qū)分出來。規(guī)范“法務(wù)”的相關(guān)法律，也只有勞動法和公司法等法律，但法 律條文中也未出現(xiàn)“法務(wù)”相關(guān)名詞或字樣。

5、由此可見，“法務(wù)”一詞并非中國傳統(tǒng)法律上的概念。而系從國外的“Law works ”和中國臺灣的法務(wù)專員”引申而來。關(guān)于“法務(wù)”的職責(zé)，在現(xiàn)實(shí)生活中，關(guān)于職責(zé)的定義也比較模糊，很難 區(qū)分企業(yè)的“法務(wù)”和企業(yè)“法律顧問”在職責(zé)上存在多少實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。唯一 能界定的差別（根據(jù)百度解釋）為：（1）、法務(wù)是單位的員工，律師是獨(dú)立于單 位外聘的法律工作人員；（2）、法務(wù)可以不通過司法考試，律師必須通過法律職 業(yè)資格考試并領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)資格。在當(dāng)今時(shí)代，有許多律師將執(zhí)業(yè)證掛靠在律師事務(wù)所，但實(shí)際到企業(yè)從事“法務(wù)”工作，有許多在企業(yè)從事“法務(wù)”的工作人員也在努力通過法律職業(yè)資 格考試希望能進(jìn)入律師隊(duì)伍?？偠?/p>

6、之，現(xiàn)實(shí)工作中的“法務(wù)”和律師，很難精確地加以區(qū)分，職責(zé)也 是相互混同的，難以獨(dú)立區(qū)分開來。而企業(yè)“法律顧問”作為律師執(zhí)業(yè)中的一種 法律服務(wù)類型，與“法務(wù)”之間，就更加難以區(qū)分，甚至有許多企業(yè)實(shí)際控制人 認(rèn)為：法律顧問就是企業(yè)的法務(wù)，法務(wù)就是企業(yè)的法律顧問。三、法律顧問的職責(zé)定位：筆者根據(jù)近二十年的企業(yè)法律顧問工作經(jīng)驗(yàn)，極力主張：法律顧問與法務(wù) 之間存在本質(zhì)的區(qū)別，是兩種完全不同的職業(yè)類型，具有完全不同的工作職責(zé)與 分工，兩者之間不可能互相代替，也不可以職責(zé)混同。（一）、法律顧問可以不具備律師執(zhí)業(yè)資格，但法律顧問必須是外聘的，必 須完全獨(dú)立于聘任單位的編制之外，因?yàn)檫@將直接影響法律顧問的“獨(dú)立

7、性原 則”。法律顧問的“獨(dú)立性原則”，是法律顧問的一項(xiàng)重要原則，該項(xiàng)原則直接決 定法律顧問的性質(zhì)和地位。法律顧問的“獨(dú)立性”決定了法律顧問服從于法律， 忠誠于法律，以“傳法律之道、授法律之業(yè)、解法律之惑”為天職。法律顧問的 “獨(dú)立性”原則決定了法律顧問不受聘任單位的實(shí)際控制人或職業(yè)經(jīng)理人的意志 操縱與控制，法律顧問對于聘任單位的實(shí)際控制人或職業(yè)經(jīng)理人有“建議權(quán)、批 評權(quán)、評價(jià)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”。任何從屬于聘任單位實(shí)際控制人或職業(yè)經(jīng)理人的法律 顧問，或者受實(shí)際控制人或者職業(yè)經(jīng)理人的意志所左右的法律顧問，都不是稱職 的法律顧問，當(dāng)聘任單位的實(shí)際控制人或職業(yè)經(jīng)理人的意志違背法律原則的時(shí)候， 從屬的或受控制

8、的法律顧問都只能是個(gè)法律的“擺設(shè)”。（二）、法律顧問是聘任單位在法律層面上宏觀的“建議者”和“監(jiān)督者”， 也并非聘任單位法律事務(wù)的執(zhí)行者。法律顧問的職責(zé)應(yīng)該是從宏觀和聘任單位管理體系的構(gòu)建角度從發(fā)，為聘 任單位提供宏觀的評價(jià)性意見和監(jiān)督性意見，而不能代替“法務(wù)”去執(zhí)行具體的 法律事務(wù)。法律顧問具有“中立性”的執(zhí)業(yè)原則，法律顧問的“中立性”原則，決定 了法律顧問必須置身于微觀的具體法律事務(wù)之外，從宏觀的視角，為聘任單位提 供法律服務(wù)，而不能置身于微觀的法律事務(wù)的具體執(zhí)行細(xì)節(jié)之中，失去其“中立 性”而為聘任單位或個(gè)人謀求法律上的利益或者實(shí)現(xiàn)其個(gè)體性的法律需求。這是 法律顧問與法務(wù)在職責(zé)分工上最本質(zhì)

9、的區(qū)別。四、法律顧問的角色定位：根據(jù)法律顧問的“獨(dú)立性”和“中立性”特點(diǎn)，法律顧問在聘任單位中究 竟處于哪個(gè)層次和位置比較合適呢？為便于直觀地說明問題，筆者以圖表的方式 來加以說明。以股份有限公司為例：從上圖表中可以看出，法律顧問在股份有限公司中角色和地位，應(yīng)該是 和監(jiān)事會處于同一水平線上，在角色上相當(dāng)于股份有限公司的“獨(dú)立監(jiān)事”。其 法定職責(zé)與公司監(jiān)事基本相同，只不過法律顧問獨(dú)立于公司之外，不在公司的編 制序列里面，接受股份有限公司股東大會聘請之后，以法律顧問身份發(fā)表“獨(dú)立 性”和“中立性”的法律意見，提供法律建議，開展法律評價(jià)，行使法律監(jiān)督。至于有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)和其它社會組織，筆者不再一一繪圖，法律 顧問的職責(zé)定位也應(yīng)定位于組織機(jī)構(gòu)外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，確保法律顧問的獨(dú)立性和中 立性。綜合以上分析，筆者認(rèn)為：法律顧問應(yīng)該是獨(dú)立于聘任單位之外的第三方 評價(jià)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法