競爭法中的消費者標準

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題競爭法中的消費者標準劉繼峰 中國政法大學 副教授關鍵詞: 競爭法;消費者標準;消費者福利;消費者選擇權內容提要: 競爭法中的消費者和消費者權益保護法中的消費者有融合的一面，也存在很大的差異，這使消費者在競爭法既作為受害者，也充當“場外”主體角色。由于競爭關系的基本矛盾發(fā)生在經(jīng)營者和競爭者之間，作為第三人的消費者是經(jīng)營者行為違法性的判斷標準。消費者標準的內容是消費者福利和消費者選擇權。諸多國家競爭立法都將消費者或消費者利益納入其中，習慣上也有“競爭法保護消費者”、“保護消費者利益是競爭法的終極目標”等說法，但由競爭法和消費

2、者權益保護法(以下簡稱消法)單獨立法的事實可初步推知，消費者在兩個不同法律制度中的地位和功能應有所差異?，F(xiàn)代競爭法理論已形成了“競爭法保護競爭而不是競爭者”的共識，并以此來指導法律實踐。既然競爭法不保護競爭者，何以在競爭關系中保護并非處于核心層主體消費者?因此，在很大程度上，上述習慣說法是存疑的，或者是不周延的。本文以為，競爭法和消法的交點是消費交易，但兩法在調整方法、價值、消費者的含義等諸多方面存在錯位，這些錯位的要素型塑了消費者在競爭法中的特殊身份評判競爭行為是否具有違法性的標準。揭示競爭法中的消費者標準，有助于在學理上加深對競爭法特性的理解和加強對競爭法本質的把握，也有利于在實踐中準確運

3、用該法。一、競爭法和消費者權益保護法的交錯如同社會學理論指出的：任何人都不可能僅僅承擔某一種社會角色，消費者在競爭關系和競爭法律關系中分別扮演著不同的角色。在競爭關系中，消費者首先是受益者。消費者受益源于競爭發(fā)揮的積極作用產(chǎn)品或服務質量的提高、價格降低、產(chǎn)品替代性增強等，并體現(xiàn)為充分地實現(xiàn)了消費者的選擇權或增加了消費者的福利。其次，消費者又是受害者。近代以來，經(jīng)濟主體的組織結構及行為方式發(fā)生了巨大變化壟斷打破了傳統(tǒng)市場力量的均衡及產(chǎn)生了濫用市場支配力，而由此引發(fā)的社會關系的緊張往往以剝奪消費者利益來緩解，即具有壟斷地位的企業(yè)單獨或聯(lián)合強迫消費者接受某些不公平條件。另外，二戰(zhàn)以后西方主要國家日趨

4、激烈的市場競爭迫使企業(yè)不得不改變營銷策略，原來守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的積極進攻型的促銷方式取代。“銷售上或銷售方式過于靈活，對消費者施加的過度壓力，都可能導致消費者做出考慮不周、不符合他需要和在不利條件下的購買?！?1(p.25)20世紀50年代開始，由美國和日本開始并不斷擴散的消費者運動反映了消費者-受害者的整體困境和改變市場地位的集體訴求。再次，消費者是第三者。被釋以規(guī)范模糊的競爭法，是以經(jīng)營者為中心以其與合作者、競爭者的不同關系組合構建起來的。在業(yè)務關聯(lián)上，合作者、競爭者可能成為經(jīng)營者的同盟者(前者如縱向限制競爭協(xié)議;后者如橫向限制競爭協(xié)議)，而經(jīng)營者行為(包括獨立行為或同盟行

5、為)的后果多會波及到消費者身上。如果經(jīng)營者與合作者、競爭者的合謀行為發(fā)生在消費環(huán)節(jié)之前的環(huán)節(jié)，直接受害者往往是未參與合謀的其他合作者和競爭者，消費者則是壟斷行為轉嫁的對象，即間接受害者，亦即經(jīng)營者和同盟者之外的第三者。競爭法沒有完全地、同等地將消費者的上述三種身份都吸納到競爭法律關系中，競爭法的否定性調整方式所體現(xiàn)的立法者的思路和執(zhí)法者的行動進路應該是：通過排除對消費者的危害現(xiàn)實的危害或危險來保護消費者利益或使消費者受益。因此，競爭法所關注的，主要是對消費者產(chǎn)生不利影響的情形，其立足于“消費者直接受害者”和“消費者間接受害者(第三者)”的雙重身份，這不同于消法中的“消費者受害人”的一重身份。由

6、此一角，可以揭開籠罩在競爭法中的消費者和消法中的消費者關系上的朦朧的紗幕。同為“受害人”的消費者反映的是競爭法與消法的競合調整。盡管兩法競合時受害人至少有兩條選擇適用法律的路徑(以司法救濟為例)消法提供了權利被侵害的訴訟程序;競爭法規(guī)定了特殊情況下的救濟措施和責任形式，如對價格卡特爾提起反壟斷私人訴訟、對仿冒商業(yè)標志造成誤認誤購請求承擔損害賠償?shù)?，但就競爭法與消法的總體關系而言，仍然存在諸多不可忽視的差異。消法產(chǎn)生之前大約半個世紀，競爭法就已經(jīng)產(chǎn)生，因當時的壟斷產(chǎn)品和消費品距離較遠，有關壟斷危害并未直接反映到消費者身上，所以有論者認為的“消費者運動的訴求在競爭法中得到了滿足”是不符合初期競爭立

7、法的客觀史實的。在競爭立法和消費者運動濫觴的美國，消費者運動也不是導致反托拉斯立法的直接社會根源。一直延續(xù)至今的美國反托拉斯法用以確定反壟斷私人訴訟原告資格的“直接購買”原則，也不是建立在對消費者保護的基礎上。從調整方法和價值上亦可以表明兩者的差異。競爭法主要以否定的方法進行調整，包括限制性調整、禁止性調整，“不得”、“禁止”是其標示性的表述語言。消法則以肯定的調整方式確立消費者的權利，以“消費者享有權”、“可以”等模式語言來表達。法律調整之否定方法多適用于具體行為偏離了某種價值，期望通過調整回復或接近價值觀所預設的狀態(tài)。盡管競爭法維護的價值迄今仍存爭議，但在保護競爭(或競爭秩序)這一點上卻得

8、到了廣泛的認同。是故，理念上，消法將經(jīng)營者置于消費者的對立關系中，并視消費者為弱者，給其以特有的權利保障;競爭法則以約束經(jīng)營者行為實現(xiàn)創(chuàng)建良好的競爭秩序的目標。由于調整客體的不同，兩者不是一般法和特別法的關系，或在既定前提下互為一般法、特別法關系：對于保護的消費者利益，消法是基本法，競爭法是特別法;對于保護競爭秩序，競爭法是基本法，消法是特別法。兩法中主體的含義也不完全相同。由于消法是主體法，競爭法是行為法。消法的主體是個別消費者;競爭法涉及的消費者主要指一般消費者(個別消費者融于一般消費者中)，或經(jīng)濟學上討論“消費者剩余”時的含義。從個體與整體的關系上看，消法是基于消費個體的保護而鑄就整體的

9、力量，其取道“個體整體”模式建立關系;競爭法是為消費者整體劃定保護標準，受害個體可以充分利用這個公共標準和公共資源，其取道“整體個體”模式建立關系。最后，兩法預設的關系狀態(tài)不一樣。消費者法律關系發(fā)生在實然“進入關系”狀態(tài)下，即購買商品或接受服務而成為交易人或進行交易的準交易人。沒有購買商品或沒有接受服務的人不是消費者也不是消費法律關系人。競爭法制度建立在經(jīng)營者和競爭者(或上下游合作者)的關系基礎上，法律上的“在商業(yè)中或交易中”包括生產(chǎn)、銷售、消費各環(huán)節(jié)，只有在消費環(huán)節(jié)作為個人的交易者才產(chǎn)生消費者身份的重合，在這個意義上，消費者權益法律關系主體是競爭法律關系主體的“約數(shù)”。發(fā)生在上下游企業(yè)之間的

10、聯(lián)合抵制，或者生產(chǎn)企業(yè)之間的橫向聯(lián)合，不直接瓜葛消費者的利益，再如面對虛假廣告，消費者在沒有誤認或誤認而沒有誤購時也不損及其實際財產(chǎn)利益。在這類關系中，消費者是處于法律擬制的“消費關系”狀態(tài)中的人，準確地說，是剔除了購買什么、支付多少費用等情節(jié)的抽象的符號?；诋a(chǎn)品流轉的延續(xù)性和目的性，壟斷行為通過轉嫁成本到下游主體直至消費者來實現(xiàn)壟斷目的，上游環(huán)節(jié)發(fā)生的壟斷如獨家交易、掠奪性定價等，不直接侵害消費者利益，在“一切生產(chǎn)的目的都是為了消費”這一經(jīng)濟原則之下，為防止損害進一步漫延，尤其避免壟斷危害擴散并波及到作為交易弱者的消費者身上，消費者利益便具有論證壟斷行為違法性的目的性價值。因此，“競爭法保

11、護消費者”是融合在“競爭法保護競爭”這個大背景下，消費者利益是競爭法保護價值(競爭秩序)的實現(xiàn)方式，而不是價值本身。競爭秩序的“應然性”需要“擬制的消費者”來協(xié)助實現(xiàn)競爭法調控的目標，這使得消費者在競爭法運行機制中具有特別“身份”并執(zhí)行特殊功能。二、消費者標準的確立成文法內容展開的結構大致是相同的，即以某種價值相統(tǒng)領，確立與其相適應的原則及相應的法律制度規(guī)范。如果將法律視為一種結構性規(guī)范的話，法的價值、法律原則和法律制度就是法內部具有不同位階的結構要素。競爭立法，不論列舉式的，還是概括式的，都適用這種規(guī)范模式。但是，競爭法否定性的調整方式產(chǎn)生了一種特殊的立法難題，即否定什么和如何否定。立法和執(zhí)

12、法都需要體現(xiàn)價值和原則的制度化的標準，以使價值、原則有的放矢，使制度內在統(tǒng)一。理論上“否定什么”的標準應當來源于制度但又高于具體制度，似同在價值、原則和制度之間架設一道“橋梁”?？v觀競爭法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，勞動者(利益)、消費者(利益)、中小企業(yè)(利益)(或稱競爭者利益)、國家(利益)都曾充當過競爭法價值、原則與制度間的“溝通的橋梁”，并在價值原則化、原則制度化的變革中促成了初期的風格迥異的競爭法律的誕生。現(xiàn)代競爭法的建立開始于判斷標準的純凈運動。首先，隨著勞動法和社會保障制度的建立，勞動者的權利、雇傭者的義務由自治契約轉變?yōu)閺娭埔?guī)范后，“勞動者(利益)”標準退出了競爭法。正如法國學者熱拉爾卡

13、所言：“契約自由的減少曾在雇傭者和雇工之間表現(xiàn)得最為突出，如今又在經(jīng)營者或產(chǎn)品或服務的經(jīng)銷商與個體使用者之間形成的消費關系中表現(xiàn)更為明顯?！?1(p.5)另外，發(fā)端于19世紀末期20世紀初期的國家身份的轉化，使承擔社會職能的“國家利益”標準被社會公共利益替代。最終，“消費者”標準和“中小企業(yè)”標準(又泛稱為競爭者標準)沉淀為競爭法“否定什么”的基本標準。由此，也成就了消費者在競爭法中的特殊地位。消費者標準是以消費者購買壟斷產(chǎn)品或假定消費者購買壟斷產(chǎn)品(或接受服務)時，評定對其(將)產(chǎn)生有利或不利的后果為基礎建立的，易言之，考察消費者是否受到或可能受到群體性傷害?！跋M者”作為競爭行為正當性標準

14、的來源于競爭法調整效果的復合性預防性和救濟性。與事后救濟相較，預防性調整不要求壟斷或不正當競爭行為達到“損失”的消極結果，只強調存在產(chǎn)生消極后果的危險。這別于侵權行為，也是現(xiàn)代競爭法和傳統(tǒng)競爭法的主要分界線。美國克萊頓法最先確立了事前預防的原則。執(zhí)法機構和法院都不必證明存在現(xiàn)實損害，也無需依靠過去的數(shù)據(jù)資料來證明對競爭產(chǎn)生何種現(xiàn)實損害，只要行為“可能”危害競爭，就可以據(jù)此宣布該行為違法。有人形象地將謝爾曼法和克萊頓法的這種規(guī)制風格的轉化以槍支法作比喻：根據(jù)謝爾曼法型槍支管理，一個人可以攜帶槍支而不必擔心因此被逮捕，只要他不對某人或物射擊;根據(jù)克萊頓法型槍支管理，只要認為這個人是危險的如果認為他

15、很可能對某人或某物射擊，那么，就可以沒收這個人的槍支。 2(p.39)這里的“某人或某物”可以等同地理解為競爭法所維護的包括消費者利益在內的社會公共利益。美國反托拉斯法的一些變動時常能發(fā)揮政策風向標的作用，每次變動或多或少地，或早或遲地都會影響有關國家或地區(qū)組織的競爭立法，促使其相應地改變競爭政策或促使其為改變立法而作出積極的努力?，F(xiàn)代，預防性調整已經(jīng)成為競爭法中普遍性的規(guī)則。有關國家或地區(qū)性組織的競爭立法大都借鑒或直接吸收了該方法(原則)。預防原則的普遍化過程是不斷重申消費者標準的過程。日本禁止壟斷法第24條之二關于“限制轉售價格協(xié)議”和第24條之三關于“克服蕭條行為協(xié)議的排除適用條件”的認

16、定標準統(tǒng)一規(guī)定為：沒有不當?shù)負p害消費者利益的危險。德國1980年修訂版的反限制競爭法第1條(一)采取的是事后救濟原則，1998年第六次修訂案則改為預防原則結合事后救濟原則，并在2005年第七次修改時得以保留。歐盟條約第85條、第86條適用的條件“可能影響成員國之間的貿易，應被禁止”的規(guī)定也體現(xiàn)為預防原則。2004年的歐共體關于控制企業(yè)合并的第139/2004號條例幾乎通篇建立在“可能”的“危險”、“影響”、“損害”等基礎上?！翱赡堋?、“危險”是對包括消費者利益造成損害的“可能”和“危險”。形式上，上述國家或地區(qū)的法律規(guī)范或類似規(guī)范中競爭者行為正當性的判斷總是和消費者利益聯(lián)系在一起，但實質上，消

17、費者可能“不在場”。這樣，法律規(guī)范的預防功能在機理上就體現(xiàn)為，立法者將經(jīng)營者(行為)與消費者(利益)距離人為拉近，以“他人是一面鏡子”的手法來反照經(jīng)營者，衡量消費者利益和經(jīng)營者利益的配比關系，并選擇社會公共利益(消費者利益和競爭者利益)大于個體利益或集體利益(單個經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合體利益)作為評價標準。由事后救濟和預防原則的有機協(xié)調可知，競爭法意圖控制的危害包括損失和(造成損失的)危險兩個層面。兩種情況下，消費者(利益)充當經(jīng)營者行為正當性的判斷標準。作為標準的消費者特指一般消費者。消法中保護的消費者具有“整體性”，它不分國籍、居住地或認知狀況，但競爭法中的消費者則有類別的劃分，至少可以分為一

18、般消費者和特殊消費者兩大類別。當然，這種分類不是營銷管理上對消費者的分類，也不是根據(jù)產(chǎn)品的特性或購買動機進行的劃分，而是根據(jù)主體的認知能力劃分的。與一般消費者對應的是特殊消費者，特殊消費者指游離于一般消費者之外的兩類極端主體，一類是專業(yè)人士行家;另一類是沒有認知能力或認知能力低下的人。一個虛假醫(yī)療廣告，醫(yī)生對它的認識和患者本人對它的認識會截然不同：醫(yī)生很容易揭穿廣告的虛假本質;患者受急于治愈的心理影響，對夸大內容的廣告內容往往信以為真。醫(yī)生和患者就分別屬于兩類極端主體。一般消費者是“在通常狀況下購買商品時，施以其通常購買此種商品之注意程度” 3(p.63)的人。諸多國家的反壟斷立法都將一般消費

19、者納入立法中。日本禁止壟斷法第1條規(guī)定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不當?shù)叵拗平灰缀筒还慕灰追椒?，防止事業(yè)支配力的過度集中，以確保一般消費者的利益和促進國民經(jīng)濟民主、健康地發(fā)展?！痹偃缭摲ǖ?4條之2規(guī)定：“生產(chǎn)容易識別的同樣質量的商品或從事該商品的銷售的事業(yè)者，在與該商品的銷售對方事業(yè)者商定該商品的轉賣價格，以維持該價格時所進行的行為，該行為不當?shù)負p害一般消費者的利益時，以及銷售該商品的事業(yè)者的行為違反該商品生產(chǎn)事業(yè)者的意愿時，則構成違法?！币灿幸恍﹪一虻貐^(qū)的法律條文未直接使用“一般消費者”，而表述為“消費者利益”或“消費者”，這些用語也應當理解為一般消費者。歐盟從1957年就以成

20、文法規(guī)定了消費者標準歐盟條約第85條(3)款規(guī)定(關于卡特爾豁免)：有利于改進生產(chǎn)或者分銷產(chǎn)品、或者促進基數(shù)或者經(jīng)濟進步，同時使消費者獲得相當程度的實惠;第86條(b)款(禁止下列濫用行為)：限制生產(chǎn)、市場或者技術發(fā)展、損害消費者利益的。為了與歐盟競爭法相協(xié)調，德國2005年修訂的反限制競爭法(第25條)增加了第三人陳述的內容，包括“消費者利益受到重大影響時，將消費者直接列為第三人，聽取其意見”。我國反壟斷法關于限制競爭協(xié)議豁免(第15條)的條件之一：“經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”。另在審查經(jīng)營者集中(第27條)時應當考慮“經(jīng)營者

21、集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響”。也有一些國家或地區(qū)的反不正當競爭法將受害主體簡化為“人”，如德國、我國臺灣地區(qū)、我國反不正當競爭法都規(guī)定了“引人誤解”的宣傳行為等。“人”同樣主要包括并可以在特定情況下理解為一般消費者，其原因正如有學者指出的，商業(yè)廣告常常都是向一般消費大眾做出的，而一般消費大眾在購買商品或接受服務時，欠缺仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準。 4( p.239-240)競爭法所保護的競爭，可泛指競爭環(huán)境。良好的競爭環(huán)境表現(xiàn)為經(jīng)營者有充分的競爭機會和消費者充分享有消費福利。法律保護競爭環(huán)境的方法是排除對競

22、爭環(huán)境的不利影響。而不利影響的認定，需要發(fā)揮消費者標準的作用。三、消費者標準的運用標準在事物認識過程中作為一種規(guī)定性存在，其服務于更高層次的認識目標。消費者標準服務于競爭法的立法目的，是立法目的的實現(xiàn)手段之一。(一)消費者標準在法律實施中的體現(xiàn)“消費者整體保護的觀點作為衡量違法性之參考” 7(p.27)，表明消費者是一種論據(jù)。權力機關將以此作為涉嫌行為違法性的判定依據(jù)，案件當事人則以此來維護對自己有利的立場。首先，司法和執(zhí)法上，反壟斷法和反不正當競爭法都離不開消費者這個評價標準。反壟斷法中的核心原則本身違法原則和合理原則的發(fā)展和廣泛運用主要建立在消費者利益評價的基礎上。應該承認，本身違法原則和

23、合理原則產(chǎn)生和運用之初并不強調“原則”有哪些構成要素，當然保護消費者利益這個要素與原則之間也不存在直接的構建關系。歷史地看，這兩個原則與其說是法律的，不如說是經(jīng)濟的，因為案件判決中的違法性描述主要使用經(jīng)濟學語言和遵循經(jīng)濟學邏輯追求“有效競爭”(或競爭效率)和采取“自由度比較”的經(jīng)濟分析方法。本身違法原則和合理原則在自身的發(fā)展中經(jīng)歷了分析方法上的經(jīng)濟學向法學的根本性轉化，并在這種轉化中實現(xiàn)了“原則”的脫胎換骨的改變本身違法原則變?yōu)榉梢?guī)范，合理原則的規(guī)則性轉化。這些改變使長達半個世紀的模糊的標準清晰化，改變的根源在于“有效競爭”分析環(huán)境中加入了作為清潔劑的消費者標準。20世紀30年代以后，隨著消

24、費者運動及由此引發(fā)的消費者保護立法，改變了反壟斷法保護的重心對消費者利益的考慮開始成為這一時期反壟斷的一個新目標。消費者的即期和遠期利益是否受到侵害(危害)成為構建本身違法原則的支柱。從本身違法原則的適用范圍橫向價格卡特爾、地域劃分卡特爾和數(shù)量卡特爾上看，原先認為的這些行為阻礙了市場有效競爭，實際上是通過直接侵害或間接(將高價轉嫁給消費者)剝奪消費者的選擇權或提高消費成本體現(xiàn)出來的。至此，本身違法原則已經(jīng)脫離了原則的不確定性，變成了“實施起來比較簡單，成本比較低，能夠為服從該原則的人和運用該原則的法院提供更明確的指導”的規(guī)則了 8(p.44)。由此，“一個特定的行為是否應當界定為固定價格，跟該

25、行為是否不合理地限制了競爭，從實際情況來看，常常是同一個問題”?！肮潭▋r格是一個譴責性的術語” 8(p.44-45)?！跋M者利益”要素的加入和催化，實現(xiàn)了清晰化反壟斷法的政策目標和強化本身違法原則的規(guī)則屬性的硬度的雙重效應。合理原則在適用中也漸漸地凝結出帶有本身違法性規(guī)則性的“結晶”。在適用中合理原則被分為“簡略的”或“快速審查”式的合理分析與全面合理分析兩種方法。NCAA(National Collegiate Athletic Assn v. Board of RegentsUniv. Of Okla)案件中，法官認為，“簡略的”或“快速審查”的適用條件，是行為具有明顯的反競爭影響，即以

26、一個具有經(jīng)濟學初步常識的觀察者的眼光就可能得出行為對消費者和市場具有反競爭影響。 9(p.306)蘇特(Souter)法官在“加利福尼亞牙醫(yī)協(xié)會訴聯(lián)邦貿易委員會”案中發(fā)表的意見明確體現(xiàn)了這一點，“加州牙醫(yī)協(xié)會的規(guī)則明顯地反映出這樣的預期，即與減少所有成員折扣廣告有關的競爭成本將超過因準確、精確和容易證明(至少管理者易于證明)的折扣廣告產(chǎn)生的消費者信息(和因此帶來的競爭)的收益”，這使得“簡略的”或“快速審查”方法適用該案。不具備“簡略的”或“快速審查”式的合理分析條件的案件采用全面合理分析方法。這種分析方法適用于合并等偏離價格較遠的涉嫌壟斷行為的案件。可以認為，凡涉及卡特爾、濫用支配地位的壟斷

27、案件，不論適于本身違法原則還是合理原則，消費者標準都在其中起主導性的作用。在反不正當競爭司法和執(zhí)法中，一些行為違法性的認定也離不開消費者標準，如商業(yè)標識的假冒、虛假廣告、商業(yè)詆毀等。我國臺灣地區(qū)公平交易委員會在“西安秦始皇兵馬俑世界巡回展”案件的處理理由書中明確指出，“本件被處分人主辦之西安秦始皇兵馬俑世界巡回展，其文字表現(xiàn)之意義易使一般消費者認為系西安秦始皇兵馬俑之世界巡回展，而實際上其所展兵馬俑為微縮小仿制品，其大量表現(xiàn)于外的宣傳資料，卻未如實表現(xiàn)真實內容，亦即一般消費者未能從其廣告名稱及內容中獲得真實認識?！币虼耍撔袨檫`反了“公平交易法”第21條。 4(p.241)其次，發(fā)生糾紛的當事

28、人也以“消費者”為參照來表述各自的觀點。那些聲稱受到反競爭行為損害的事業(yè)者提出的理由通常都是以消費者利益為中心，意圖表明，消費者由于反競爭行為受到了損害，沖突應該按照有利于他們的方式解決。同樣，被控主體也把消費者利益作為自己行為的合法性的抗辯理由，并以此確立自己的論據(jù)。即允許他們以反例舉證來說明其限制競爭行為有利于提高效率、促進經(jīng)濟發(fā)展，并且消費者從中也得到實惠。 6(p.55)于是，一般消費者成了當事者的參考法庭。 7(p.57)在Butterworth Health Corp 一案中，法院認為，評價合并的總體競爭效果中，合并中的促進消費者利益的證據(jù)很有用，而被告也必須證明其合并會導致重大的

29、經(jīng)濟效果以及該經(jīng)濟效果最終將有利于競爭和消費者。被告Butterworth公司答辯時，強調在判定合并的反競爭效果時要著重考慮對消費者帶來的潛在利益。由于Butterworth公司屬于非營利性質的醫(yī)院，所以它不會提高價格，那么成本的節(jié)約則會轉化給消費者(本案中即病人)，如果提倡通過競爭帶來效率，則會使得被告的成本增加，從而轉嫁給消費者。法院最終認定：該合并將節(jié)省資本開支并促進運營效率，并且由于Butterworth公司的非營利性，這些價值最終將會轉化給消費者，所以合并沒有違反反托拉斯法。(二)消費者標準運用中的分析方法由于消費者是經(jīng)營活動結果的最終承擔者，政府在干預經(jīng)營者的競爭活動時，以消費者的

30、以下兩個基本方面為基礎：(1)以消費者的喜好來確定市場的范圍市場的劃分參考了消費者對商品或服務是否滿足某種需要(可替代性)的意見;(2)消費者的福利享受的程度和選擇的自由度來認定市場結構或企業(yè)行為的合法性，即消費者能夠對商品或服務進行選擇還是他必須接受一個或數(shù)個特定企業(yè)所強加的條件。 5(p.56)前者是確定認定壟斷前提條件市場的界定;后者是在特定市場上評價經(jīng)營者行為正當性的具體方法。在具體案件中，消費者利益標準的運用，被細化為消費者福利分析和消費者選擇權分析兩條路徑。首先，關于消費者福利分析。消費者福利分析主要根據(jù)供需關系展開，衡量因素包括：價格、成本、質量。價格是消費者福利的一部分，支付的

31、價格越高，消費者福利就越小。壟斷導致價格提高、產(chǎn)出減少，使得消費者福利剩余向壟斷者不公正地轉移。價格一直是反競爭行為分析中的立足點，在反壟斷案件中，當公司因為壟斷行為將價格提高20%時，就會引起注意。20世紀90年代，加利福尼亞大學經(jīng)濟學教授提出了“單方效果”理論(Unilateral Effects Doctrine)，指出，即使是小企業(yè)間的合并，如果從經(jīng)濟學角度分析會導致漲價，從而使消費者利益受到損害，那么政府也應當對這個合并進行干預。 10與價格有關的壟斷行為是反壟斷法的首要關注點，因為價格是市場經(jīng)濟的中樞神經(jīng)?！袄碚摲治霰砻鳎号c一個真正的競爭者相比較，一個壟斷者勢必會采用更低的產(chǎn)出率和

32、更高的價格?！?2(p.74 )反壟斷法中涉及的價格壟斷行為最終都將以不同的方式剝奪消費者的價格福利，這也是本身違法原則任何以提高(raising)、降低(depressing)、固定(fixing)、限制(pegging)或者穩(wěn)定(stabilizing)價格為目的或者有此效果的聯(lián)合都是違法的得以確立的經(jīng)濟學基礎。消費者成本福利是消費者福利的一項新內容，于美國1992年柯達案中被首次提出。它包括信息成本和轉換成本。法院認為由于服務市場上價格影響著商品的供給，消費者必須在購買時就知道關于整套服務的總成本，這個整套服務包括設備、服務以及部件，也就是說，消費者要對產(chǎn)品的整個生命周期(lifecyc

33、le)定價。為獲得一個準確的定價，消費者必須尋求相當多的原始數(shù)據(jù)并進行理性分析，而這些復雜的數(shù)據(jù)很難在購買時獲得?？逻_公司擁有該類重要信息的不對稱所帶來的市場力量，消費者獲取這些信息則需要花費大量的成本。除了因信息成本給消費者帶來的損害，轉換成本也成為可能帶給消費者損害的緣由。判定柯達公司敗訴的第二個因素就是轉換成本，即從柯達設備轉換到其他公司設備的成本。如果轉換成本很高，已購買設備并由此而“套牢”的用戶將在更換設備品牌前容忍服務價格一定程度的提高。 9(p.241)從反不正當競爭法的角度看，虛假廣告被規(guī)制的根本理由不在于商家違背誠實信用，而在于總體時削減了消費者的成本福利。推而廣之，于商業(yè)詆毀，可同理確證。這也是虛假廣告和商業(yè)詆毀不作為侵權行為的機理。相對于產(chǎn)品的價格和產(chǎn)量的限制而言，質量限制并沒有那么明顯，但仍然是很重要的反競爭效果的分析因素。在NCAA案(1984)的論辯中，形式上原告的行為屬于限制產(chǎn)量而提高價格的卡特爾行為，而內里由于NCAA計劃中限制了每個學校每場比賽可以雇傭的教練的數(shù)量，一方面，教練作為比賽成績重要的生產(chǎn)要素被限制，也就是使得生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品被標準化了;另一方面，這從根本上剝奪了各個球隊獲得更好比賽成績的機會，而作為產(chǎn)品的比賽其質量就受到了人為的限制。其次，消費者選擇權。反壟斷實施的難點在于涉及到非價格限制的案件。一些案件不能用價格理論分析或解決，消費