買賣合同糾紛審判實務若干問題

1、買賣合同糾紛審判實務若干問題各位老師、同學們：大家晚上好！今天非常高興能有機會與各位老師、同學們共同探討買賣合同糾紛案件審判實務中若干重要問題。我們知道，買賣賣是經濟生活活中最基礎、最最重要、最典典型的交易方方式，買賣合合同可以說是是有償合同的的典范，因此此各國的合同同法乃至民法法典均將買賣賣合同置于有有名合同的首首位。我國也也不例外，例例如合同法法第9章，通通過46個條條文，比較全全面系統(tǒng)地規(guī)規(guī)定了買賣合合同法則，該該章居于分則則所規(guī)定的十十五種有名合合同的首位，彰彰顯了買賣合合同的統(tǒng)領地地位；特別是是合同法第第174條明明確定：“法律對其他他有償合同有有規(guī)定的，依依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的的，

2、參照買賣賣合同的有關關規(guī)定”。據此，很很多學者將買買賣合同章稱稱為合同法的的“小總則”。合同法施行以來來的審判實踐踐不斷證明買買賣合同的重重要性，例如如，根據最高高法院研究室室的統(tǒng)計數據據，買賣合同同糾紛案件數數量長期居于于民商事糾紛紛案件數量的的第一位；同同時，司法實實踐也表明，合合同法第九九章規(guī)定的446個條文難難以涵蓋買賣賣合同的多樣樣性和復雜性性，特別是自自合同法施施行以來，人人民法院在適適用合同法的的過程中也遭遭遇了諸多新新情況和新問問題。為此，最最高法院在22000年33月份開始立立項制定買買賣合同司法法解釋。從從2000年年立項到20012年最高高法院審委會會討論通過，買買賣合同

3、司法法解釋的起起草制定工作作總共經歷了了12年，先先后起草122稿。嚴格而而言，該司法法解釋的起草草時間沒有112年，其間間，主要是等等待合同法法解釋二的的出臺，避免免與合同法總總則的司法解解釋沖突。22009年合合同法解釋二二出臺后，我我們就加快了了制定節(jié)奏，最最高法院審判判委員會在22012年33月末討論通通過，5月330號公布，同同年7月1號號施行。買買賣合同司法法解釋包括括8個部分，總總計46個條條文，巧合的的是，其條條條文數量與合合同法第99章的條文數數量相同。今天晚上，我主主要向大家匯匯報和介紹買買賣合同司法法解釋制定定過程中的價價值取向和重重要制度規(guī)則則；同時，對對于起草過程程和

4、該解釋施施行后存在的的一些爭議，略略作一些解釋釋和回應。總總體而言，在在買賣合同同司法解釋的的制定過程中中，我們主要要堅持了四個個價值取向或或者指導原則則。一、維護誠信原原則，保障公公平的交易秩秩序該原則可謂是在在起草制定買買賣合同司法法解釋的過程程中堅持的最最重要的一個個價值取向和和指導思想。我我們知道，中中國目前處于于一個特殊的的歷史發(fā)展階階段，即從計計劃經濟向市市場經濟轉型型。該階段的的一個重要的的特點就是，既既有的規(guī)則已已被擊破，而而新的規(guī)則尚尚未完全確立立，因此出現現規(guī)則模糊現現象。在利益益分配的意義義上說，社會會規(guī)則和法律律規(guī)則的主要要功能作用是是進行利益分分配，而如果果規(guī)則模糊，

5、則則各利益方或或者利益集團團便會爭奪利利益，甚至違違反規(guī)則、不不擇手段地爭爭奪利益。為為此，在這個個轉型時期，在在市場交易中中尤其是作為為最基礎的買買賣合同領域域，恃強凌弱弱、欺詐、違違反誠實信用用的行為和情情形屢見不鮮鮮，違反公平平原則甚至損損害公序良俗俗的事件不斷斷出現。為此此，我認為這這個時期最為為重要的是要要堅決捍衛(wèi)民民法的帝王規(guī)規(guī)則誠實信用用原則。基于于這一思想，司司法解釋將其其作為指導原原則確定下來來，并體現在在整個司法解解釋起草過程程中，并且在在解釋中的許許多條文中均均體現了該指指導思想和價價值取向。下下面，我舉幾幾個條文作為為例證說明：（一）一物數賣賣的合同履行行順序買賣合同司

6、法法解釋第99條和第100條規(guī)定了一一物數賣或者者多重買賣合合同的履行順順序規(guī)則。其其中，第9條條是關于普通通動產的一物物數賣合同履履行順序如何何確定的規(guī)定定，第10條條是特殊動產產諸如機動車車、船舶、航航空器等一物物數賣合同履履行順序如何何確定的規(guī)定定。由于一物物數賣最終涉涉及標的物的的歸屬，因此此不僅涉及合合同法內容，也也觸及物權法法的內容，尤尤其是物權權法第233條和第244條的規(guī)定。所所以，關于該該問題，在司司法解釋起草草和論證過程程中，存在很很大的爭議。主主要有以下幾幾種觀點。最最具代表性的的觀點是“出賣人自主主決定說”，該觀點也也是很多學者者所主張的。例例如，如果出出賣人將一臺臺電

7、腦出賣給給甲、乙、丙丙三個人，該該觀點認為，出出賣人應當有有權選擇最終終向誰履行合合同，從而決決定電腦所有有權的歸屬。其其依據的民法法原理是“債權平等原原則”。即主張，債債權平等原則則并不僅僅意意味著甲、乙乙、丙三個買買受人之間是是平等的，而而且出賣人與與買受人之間間也是平等的的，出賣人不不僅僅可以選選擇履行合同同，也可以選選擇違約而承承擔損害賠償償責任。此外外，還有其他他觀點，諸如如以價金支付付、提出請求求權、合同成成立的先后順順序等確定合合同履行順序序。經過反復復權衡考慮，最最后審判委員員會在討論時時，否定了“出賣人自主主選擇說”，而是綜合合了價金支付付、合同成立立等因素來確確定合同履行行

8、順序。由于于否定了“出賣人自主主決定說”，因此在司司法解釋發(fā)布布后，第9條條和第10條條受到了一些些民法學者的的批評，認為為最高法院公公然違背了民民法中著名的的債權平等原原則，是毫無無道理的。在在我內心中，這這的確一個非非常令人糾結結的問題。我我在法學院學學習民法十余余年，經歷本本科、碩士、博博士階段，也也研讀過各位位民法學者的的文章和著作作，比如梁慧慧星老師、崔建遠遠老師、王利明明老師、王軼教授還有有朱虎教授的書書，我個人也也認為民法基基本理論非常常之重要；但但是在審判實實踐中我也遭遭遇一些令人人困惑的問題題，經常感受受到，完美的的理論在實踐踐中經常遇到到難以完美實實踐的問題。而而且，越是完

9、完美的理論，在在實踐中實現現的難度越大大；理論越完完美，在實踐踐中就越不可可行。最典型型的代表當屬屬經濟學中的的“帕累托最優(yōu)優(yōu)”，該理論雖雖然是幾乎完完美，但由于于充分的、完完全的競爭在在實踐中是不不可能的，因因此只是理論論存在而已。當當然，這僅是是我個人的淺淺見和感覺，不不一定正確。就就“出賣人自主主決定說”而言，該觀觀點和債權平平等原則在理理論上都可能能是沒問題的的，但是審判判實踐中就會會碰到一些問問題。我們之之所以否定“出賣人自主主選擇說”，主要是基基于以下幾個個因素的考量量。第一，通常的一一物數賣合同同只是一個普普通的買賣合合同，出賣人人與甲買受人人簽訂了買賣賣合同，理應應遵循合同嚴嚴

10、守原則，向向甲履行合同同并交付標的的物，但可能能由于乙買受受人出價更高高，因此出賣賣人經過計算算而認為賣給給乙更劃算，從從而選擇向甲甲承擔違約責責任。這類似似于英美法上上的效益違約約行為。我國國合同法是否否支持效益違違約行為，尚尚待研究和商商榷，但出賣賣人的違約行行為在價值判判斷上無疑是是違反誠實信信用原則的行行為，不應給給予正面的肯肯定評價。第二，正如王澤澤鑒先生所言言：“一物數賣，自自古有之”。一物數賣賣的產生原因因是什么呢？通常是有人人出價更高。大大多是由于乙乙買受人出價價較高，所以以將本來締約約賣給甲買受受人的標的物物又出賣給乙乙。那么，為為什么又賣給給丙買受人呢呢？因為丙出出的價格更

11、高高。我認為，這這種一物數賣賣行為已經不不是通常的普普通買賣了，而而是在實質上上類似于拍賣賣行為，因為為“價高者得”是拍賣的規(guī)規(guī)則。如果允允許將價高者者得適用于普普通買賣，恐恐怕普通買賣賣合同的其他他條款和規(guī)則則也要發(fā)生相相應的變化。所所以，我個人人傾向認為，普普通買賣合同同不宜適用“價高者得”的規(guī)則。第三，在審判實實踐中，如果果支持“價高者得”、如果采納納“出賣人自主主決定說”，無疑將縱縱容一物數賣賣行為，并進進而在實際操操作中將導致致放縱惡意串串通行為。第四，否定“出出賣人自主選選擇說”并不是買買賣合同司法法解釋所確確立的規(guī)則，其其實，最高法法院自20000年后的合合同法相關司司法解釋大都

12、都采取這種觀觀點和立場。例例如20055年第5號司司法解釋，是是審理涉及及國有土地使使用權合同糾糾紛案件適用用法律問題的的解釋，該該解釋第十條條就綜合了登登記、交付占占有、支付價價款、合同成成立先后等因因素確定土地地使用權“一物數賣”情形下的合合同履行順序序，而未允許許出讓人自己己決定履行順順序。此外，最最高法院關關于審理城鎮(zhèn)鎮(zhèn)房屋租賃合合同糾紛案件件具體應用法法律若干問題題的解釋對對于一房數租租的情況，也也是綜合交付付占有、登記記備案以及合合同成立先后后等來確定合合同履行順序序，而未采納納出租人自主主決定說。雖然我們在進行行價值判斷的的時候內心比比較糾結，尤尤其是民法重重要原則存在在沖突時，

13、更更是如此；但但我們必須有有所取舍。在在一物數賣情情形處理中，面面臨著債權平平等原則與誠誠實信用原則則的權衡問題題。一方面，債債權平等原則則是債權法的的原則，理應應遵從；另一一方面，一物物數賣違反了了民法帝王規(guī)規(guī)則誠實信用用原則。在債債權法中的原原則和民法的的帝王規(guī)則相相沖突的時候候，我們應當當捍衛(wèi)誰？就就中國當前經經濟現實和審審判實踐情況況看，在走向向法治的進程程中，目前交交易秩序比較較混亂，誠實實信用原則屢屢遭踐踏，故故應特別強調調維護誠實信信用原則。基基于上述幾個個因素的考量量，我們最終終傾向于否定定“出賣人自主主選擇說”。此外買賣合同同司法解釋第第10條還涉涉及到物權權法第233條、第

14、244條之間的關關系，以及交交付和登記的的效力哪一個個優(yōu)先的問題題。這也是物物權法、合同同法中一個比比較有趣的問問題。由于時時間有限，這這個問題我不不再展開；如如果大家有興興趣的話，可可以看一下崔崔建遠教授曾曾經寫過一篇篇文章，其將將該問題做了了7種類型化化的分析，非非常細致全面面透徹，有興興趣的同學可可以看看。以上就是買賣賣合同司法解解釋第9條條和第10條條所做的價值值考量，主要要目的就是維維護誠實信用用原則。（二）路貨買賣賣的風險負擔擔問題風險負擔可以說說是買賣合同同法中非常重重要的問題，甚甚至可以說是是核心問題。合合同法通過六六個條文規(guī)定定了這個問題題，其中三個個條文比較重重要，即第11

15、42條的交交付主義，第第144條的的路貨買賣合合同成立時轉轉移，以及第第145條的的貨交第一承承運人規(guī)則。其其中，第1444條規(guī)定了了路途買賣標標的物風險分分配規(guī)則，即即出賣人將正正在運輸途中中的貨物進行行買賣，風險險在合同成立立時發(fā)生轉移移。但在實踐踐中存在一個個問題，如果果出賣人簽訂訂合同時已經經知道貨物毀毀損或者滅失失了，那么是是否還應按照照合同法第1144條的規(guī)規(guī)定，風險在在合同成立時時轉移給買受受人呢？我們們知道，我國國的合同法大大量借鑒了國國際商事合同同的規(guī)則，比比如國際商商事合同通則則、聯合合國國際貨物物銷售合同公公約、美美國統(tǒng)一商法法典、歐歐洲合同法原原則等等。我我們可以注意意

16、到，合同同法第1444條與聯聯合國國際貨貨物銷售合同同公約第668條的第一一句話是基本本一致的，但但是后面的規(guī)規(guī)定則沒有借借鑒，即如果果出賣人在出出賣之時就已已經知道或者者理應知道貨貨物遺失或者者損壞，而又又未將損壞告告訴買受人的的，那么這種種遺失或者損損壞應由出賣賣人承擔。而而我國合同同法對此情情形并無規(guī)定定。因交易實實踐和審判實實踐有這種需需求，所以，我我們認為，盡盡管聯合國國國際銷售合合同公約適適用于國際貨貨物買賣，但但由于我們是是公約的締約約國，國內貿貿易中也存在在路貨買賣情情形，因此在在相似的情形形下，我們可可以參照適用用。所以，我我們借鑒了聯聯合國國際貨貨物銷售合同同公約第668條

17、第2款款，以解決審審判實踐需要要，這就是買買賣合同司法法解釋第113條的規(guī)定定，即如果出出賣人在出賣賣之時已經知知道或者理應應知道貨物遺遺失或者損壞壞，卻未將該該情形告知買買受人的，那那么這種遺失失或者損壞要要由出賣人承承擔。如此規(guī)規(guī)定，目的是是為了維護誠誠實信用原則則，防止欺詐詐。（三）關于過短短的檢驗期間間的規(guī)制合同法第1157條、第第158條規(guī)規(guī)定了檢驗期期間，且規(guī)定定得比較復雜雜。關于檢驗驗期間，王軼軼教授專門寫寫過文章，印印象中發(fā)表在在判解研究究。我讀過過之后，感覺覺很受啟發(fā)。檢檢驗期間問題題是審判實務務中的難題，比比較復雜，因因此買賣合合同司法解釋釋中有多個個條文對檢驗驗期間和合理

18、理期間等進行行規(guī)定。其中中，一個比較較重要的問題題是，合同約約定的檢驗期期間過短應該該如何處理？例如，甲向向乙購買一套套設備，設備備實際安裝需需要15天，而而合同約定的的檢驗期間卻卻只有10天天。很明顯，合合同約定的檢檢驗期間過短短，按照標的的物的性質、交交易習慣等是是無法在檢驗驗期間內完成成全面檢驗的的。為此，買買賣合同司法法解釋第118條規(guī)定，人人民法院應當當認定該期間間為買受人對對外觀瑕疵提提出異議的期期間，并根據據本解釋第十十七條第一款款的規(guī)定確定定買受人對隱隱蔽瑕疵提出出異議的合理理期間。據此此規(guī)定，可以以認為合同約約定的這100天僅是對外外觀瑕疵的檢檢驗期間，而而對于隱蔽瑕瑕疵的檢

19、驗期期間應當按照照買賣合同同司法解釋第第17條第11款規(guī)定，由由法官根據誠誠實信用原則則，結合具體體案情自由裁裁量決定。該該條規(guī)定表明明，我們承認認瑕疵分為外外觀瑕疵和隱隱蔽瑕疵，并并相應地確定定其檢驗期間間。關于外觀觀瑕疵和隱蔽蔽瑕疵的區(qū)分分，在以前的的“三足鼎立時時期”的與經濟濟合同法配配套的工礦礦產品購銷合合同條例中中有明確規(guī)定定。盡管該條條例隨著經經濟合同法被被廢除而已經經廢止，但是是審判實踐中中仍然認可外外觀瑕疵與隱隱蔽瑕疵的區(qū)區(qū)分。通常而而言，外觀瑕瑕疵的檢驗時時間比較短，而而隱蔽瑕疵的的檢驗時間比比較長。買買賣合同司法法解釋沿襲襲了審判實踐踐中的做法，區(qū)區(qū)分外觀瑕疵疵和隱蔽瑕疵疵

20、。這種區(qū)分分在現實的中中國，具有特特別的意義。例例如，在消費費合同中，生生產者在有毒毒奶粉、礦泉泉水、膠囊產產品包裝上注注明檢驗期間間為1個月，而而就消費者的的檢驗水平和和能力而言，一一個月的時間間是難以檢驗驗出產品的質質量問題的；即便更長的的檢驗期間，也也無法檢驗其其隱蔽瑕疵，實實際上卻嚴重重地損害了消消費者權益。此此類情況，特特別是檢驗時時間約定較短短的問題其實實已經損害到到公序良俗和和公共利益。為為此，買賣賣合同司法解解釋根據中中國的現實情情況對檢驗期期間過短問題題做出規(guī)制。在在審判實踐中中，我們有時時感覺到，我我國合同法的的商法色彩過過于濃厚，個個別規(guī)定在審審判實踐中需需要進一步實實現

21、本土化。我我印象很深，在在99年合同同法頒行之后后，梁慧星教授、王利明明教授等參與與合同法制定定的學界大家家都不少文章章談新的合同同法。我印象象很深，梁老師認為我我國合同法是是迄今為止世世界上最先進進的契約法。我我個人非常贊贊同這個觀點點。因為在立立法技術方面面，我國合同同法是站在世世界發(fā)達國家家和地區(qū)合同同法肩膀上制制定的，大量量吸收了世界界發(fā)達國家和和地區(qū)的先進進契約法制度度規(guī)則。諸如如剛才談到的的聯合國國國際貨物銷售售合同公約、美美國統(tǒng)一商法法典、國國際商事合同同規(guī)則、歐歐洲合同法原原則，英英國貨物買賣賣法等等，是是在此基礎上上進行優(yōu)化組組合最終形成成了中國合同同法。所以，到到目前為止，

22、世世界上可能沒沒有哪個國家家比我們更強強更多地吸收收世界發(fā)達國國家和地區(qū)先先進合同法的的制度精華。我我現在仍然贊贊成梁老師的上上述觀點，即即中國合同法法在立法技術術上、規(guī)則上上是最先進的的，盡管專家家學者起草制制定的合同法法草案在全國國人大審議的的時候被刪掉掉了一些，但但它仍然是非非常優(yōu)秀的契契約法。在審審判實踐中，我我們發(fā)現一個個令人比較遺遺憾的事實：雖然我國有有世界上最先先進的契約法法，卻沒有最最先進的市場場經濟。美國國等國家甚至至還不承認我我們是市場經經濟國家。我我們知道，民民商法是市場場經濟交易規(guī)規(guī)則在法律上上的抽象，先先進的市場經經濟催生或者者要求先進的的合同法則；如果沒有先先進的市

23、場經經濟，卻存在在如此先進的的契約法，在在實踐中難免免會出現距離離。這種距離離如何彌補，無無疑使審判實實踐必須考慮慮的問題。此此外，一個比比較重要的問問題是民商合合一體制問題題。從清末沈沈家本修大大清民律，到到民國時期的的民法，再到到我們當前的的以民法通通則為統(tǒng)領領的民法體系系，始終堅持持民商合一。這這意味著，無無論是在消費費者和企業(yè)之之間，還是經經濟發(fā)達地區(qū)區(qū)和經濟不發(fā)發(fā)達地區(qū)的市市場主體之間間，抑或是大大企業(yè)與大企企業(yè)之間，無無論什么情形形下的市場主主體之間進行行合同交易，均均需要適用相相同的合同法法。這就會出出現一個問題題，由于我國國合同法是在在充分借鑒具具有民商分立立歷史的西方方發(fā)達國

24、家的的商事合同法法而起草的，帶帶有濃厚商法法色彩，而我我國民法一直直實行民商合合一，因此在在消費合同中中的民事主體體諸如普通消消費者，在依依據商事色彩彩過于濃厚的的合同法締約約和履約時，在在實際結果上上可能會吃虧虧。印象中，今今年商法學年年會的主題是是商法思維問問題。是否需需要將現行法法中商法規(guī)則則獨立出來，這這是學界的討討論的問題。而而審判實務界界關注的是，如如果在審判實實踐中維護合合同弱勢一方方與強勢一方方之間的利益益平衡。在實實體法中，合合同約定的檢檢驗期間過短短的問題，是是一個比較明明顯的例子。在在程序法中嗎嗎，也存在類類似的問題。例例如，民事事證據規(guī)則，在在審判實踐中中，有些法官官同

25、仁認為該該規(guī)則有些規(guī)規(guī)定有時不太太好用。我個個人認為，這這個證據規(guī)則則其實是很科科學很先進的的。其規(guī)則起起草的基礎和和理念是訴訟訟方法能力平平等。所以，該該規(guī)則在訴訟訟能力平等的的市場主體之之間，應該是是比較好用的的，而且也是是科學合理的的，諸如在企企業(yè)之間的商商事訴訟中，適適用起來沒有有問題。之所所以在實踐中中有法官反應應有時不好用用，我認為是是出現了雙方方當事人的訴訴訟能力相差差懸殊的情形形。例如，一一方是大企業(yè)業(yè)，能請得起起律師為其代代理；而另一一方是鄉(xiāng)下村村婦，無力聘聘請律師代理理訴訟。如果果此時運用舉舉證期間和證證據失權規(guī)則則，無疑向下下村婦是難以以接受的。如如果適用證據據規(guī)則的結果

26、果，就是雙方方力量和權益益失衡。所以以，我個人認認為，現在的的民事訴訟訟證據規(guī)定應應當是“商事訴訟證證據規(guī)定”。之所以，出出現這種失衡衡現象，一部部分原因是以以為內我國施施行民商合一一體制，商事事合同和消費費合同不作嚴嚴格區(qū)分，卻卻用商事色彩彩濃厚的實體體法規(guī)則和程程序法規(guī)則統(tǒng)統(tǒng)一適用。當當然，我只是是提出這個問問題，并不是是說我主張民民商分立。我我的一個不成成熟的個人觀觀點是，對于于這些可能導導致雙方權益益失衡的情形形，法官應當當充分運用民民法基本原則則特別是誠實實信用原則和和公序良俗原原則，妥當地地行使法官自自由裁量權來來解決審判實實踐中的此類類問題?？傊瑹o論怎樣樣，在審判實實踐中，最

27、為為重要的是要要貫徹民法的的公平原則、誠誠實信用原則則和公序良俗俗原則。買買賣合同司法法解釋第118條關于檢檢驗期間過短短的規(guī)制規(guī)定定，就是體現現了誠實信用用原則。（四）對瑕疵減減免特約的規(guī)規(guī)制在拍賣交易中，當當事人如果約約定不能保證證標的物的真真假和是否存存在瑕疵，如如何處理？拍拍賣法第661條第3款款規(guī)定，拍賣賣人、委托人人在拍賣前聲聲明不能保證證拍賣標的的的真?zhèn)位蛘咂菲焚|的，不承承擔瑕疵擔保保責任。這種種交易約定在在文玩、文物物市場交易中中經常出現。例例如，當事人人拍賣古玉，拍拍賣前聲明：不能保證古古玉的真假、瑕瑕疵、裂痕等等；如果買到到的古玉是假假貨、有瑕疵疵、有裂痕，則則買家自己承承

28、擔。有觀點點認為，文物物市場的交易易不能夠適用用普通的合同同法中買賣合合同交易規(guī)則則。怎樣處理理這種情況呢呢？在廣泛征征求并綜合各各方意見后，我我們認為，文文物市場的交交易并沒有實實質的特殊之之處，也應當當適用普通民民法和普通合合同法。但如如何認識拍拍賣法第661條第3款款的規(guī)定呢？我們認為，該該條款關于瑕瑕疵減免特約約的規(guī)定，適適用的條件是是在委托人或或者拍賣人是是善意的情況況下。即只有有在拍賣人、出出賣人不知道道或者不應當當知道標的物物是假貨或存存在瑕疵的情情況下，這種種減免瑕疵擔擔保證責任的的聲明效力才才能獲得人民民法院的支持持。如果委托托人或者拍賣賣人知假賣假假，則構成欺欺詐，不能適適

29、用瑕疵擔保保責任免責特特約的規(guī)定，不不能免除瑕疵疵擔保責任。為為此，買賣賣合同司法解解釋第322條明確規(guī)定定，當事人在在合同中約定定減輕或者免免除出賣人對對標的物的瑕瑕疵擔保責任任的，如果出出賣人故意或或者因重大過過失不告知買買受人標的物物的瑕疵，出出賣人主張依依約減輕或者者免除瑕疵擔擔保責任的，人人民法院不予予支持。該條條款的趣旨也也在于捍衛(wèi)誠誠實信用原則則。以上我簡要地舉舉出買賣合同同司法解釋中中的四個旨在在維護和捍衛(wèi)衛(wèi)誠實信用原原則的條文。當當然，司法解解釋中不僅僅僅是這四個條條款意在捍衛(wèi)衛(wèi)誠實信用原原則，還有不不少條文的制制定目的也是是為了維護誠誠實信用原則則。例如，買買賣合同司法法解

30、釋第117條關于確確定合理期間間的考量因素素，明確規(guī)定定了十幾種法法官需要在確確定合理期間間時縮影考慮慮的因素，并并明確要求法法官要依據誠誠實信用原則則予以確定。再再如，司法解解釋第28條條規(guī)定，在檢檢驗期間、合合理期間、兩兩年期間經過過之后，買受受人主張標的的物的數量或或者質量不符符合約定的，人人民法院無疑疑不應予以支支持。但是，如如果出賣人自自愿承擔違約約責任后，又又以上述期間間經過為由翻翻悔的，這明明顯不符合誠誠實信用原則則，人民法院院對此不予支支持。諸此等等等。此外，眾眾所周知，修修訂后的民事事訴訟法一個個非常重要的的修訂就是在在規(guī)定了誠實實信用原則，要要求在整個民民事訴訟中堅堅持和貫

31、徹誠誠實信用原則則。由此可見見，在目前中中國的現實情情況下，誠實實信用原則已已經成為一個個重要的社會會規(guī)則、交易易規(guī)則，如果果不堅決捍衛(wèi)衛(wèi)這樣一個重重要的規(guī)則，那那么在其統(tǒng)領領之下、基礎礎之上的其他他民法規(guī)則將將處于一種岌岌岌可危的狀狀態(tài)。二、科學認定合合同效力，保保障經濟的正正常運行合同效力問題，是是最高法院合合同法系列司司法解釋和司司法政策中最最為注重的問問題之一。從從合同法解解釋一，到到合同法解解釋二，再再到20099年當前形形勢下審理商商事糾紛案件件適用法律問問題的指導意意見，乃至至于20122年出臺的買買賣合同法司司法解釋，合合同效力的認認定問題始終終是重要問題題，所用筆墨墨較重。這

32、里里，我向各位位匯報兩個比比較關鍵和重重要問題，一一是預約合同同效力問題，二二是合同效力力認定問題。（一）預約合同同的效力問題題關于預約，我主主要匯報和介介紹三個問題題。第一，預約與本本約的關系。關關于預約，我我想大家都已已經很熟悉。何何為預約？似似乎沒有人比比史尚寬先生、鄭玉波波先生賦予它它的定義更為為經典。所謂謂預約，就是是約定將來成成立一定契約約之契約。這這個定義非常常經典。比如如，雙方簽訂訂合同，合同同約定：雙方方在20144年5月1日日雙方要簽訂訂房屋買賣合合同，購買這這套房子。這這個合同就是是預約合同，對對于預約合同同的法律性質質，有很多不不同的理解，諸諸如前契約說說、從合同說說、

33、附停止條條件本約說和和獨立契約說說等，這里我我不再展開介介紹。在各種種學說中，我我們最終采用用“獨立契約說說”，即預約和和本約一樣，都都是獨立的合合同。如果違違反合同，都都要承擔違約約責任。但在在實踐之中也也經常遭遇一一些問題，比比如備忘錄、預預約書、臨時時契約是否都都能認為是預預約合同？對對于類似這樣樣的問題，在在理論上似乎乎比較容易區(qū)區(qū)別，但在實實踐中作出準準確判斷則比比較困難，需需要根據實踐踐的經驗綜合合判斷。實踐踐中比較常見見的備忘錄能能否視為預約約？我們認為為，根據司法法解釋的規(guī)定定精神，并非非所有的備忘忘錄都是預約約契約。備忘忘錄是否能夠夠成為預約契契約，關鍵要要看雙方是否否有受其

34、約束束的意思表示示，如果有，就就是預約；如如果沒有，就就不是預約。在在這里，需要要辨析和澄清清預約和選擇擇性協議或者者優(yōu)先性協議議的區(qū)別。預預約必須是對對雙方都有拘拘束力，如果果只對一方有有拘束力，則則不是我們司司法解釋所指指的預約了。例例如，甲與乙乙約定，甲有有一臺挖掘機機，在價格是是80萬元的的時候，先賣賣給乙。在這這種情況下，該該約定就不是是預約。因為為該約定只對對甲有約束力力而對乙沒有有約束力，這這類似于法國國法上的優(yōu)先先性協議或者者英美合同法法上的選擇權權合同，并不不是我們司法法解釋上規(guī)定定的預約。關關于預約合同同，在司法解解釋出臺之后后，梁慧星教授寫寫過一篇文章章，將預約合合同分析

35、得非非常好，我非非常贊同。在在此，也與大大家分享一下下。梁慧星教授認認為，預約與與本約的區(qū)別別可以主要通通過以下方式式進行辨別：第一，是否否需要另簽買買賣合同。如如果需要，則則是預約；否否則，就是買買賣合同。因因為本約的概概念本身就是是相對于預約約而定的，沒沒有預約就不不需要本約了了。第二，是是否發(fā)生直接接交貨、付款款的義務。如如果是，則是是本約；否則則，就是預約約。第三，違違約之后，是是否可以要求求繼續(xù)簽訂買買賣合同。如如果可以要求求繼續(xù)簽訂買買賣合同，則則為預約；如如果違約后直直接發(fā)生退貨貨或者退款責責任，則是本本約。梁老師的這篇篇文章已經對對預約說得非非常清楚，我我不再贅述。第二，預約的

36、效效力問題。關關于預約的效效力，是存在在爭論的。預預約的效力是是什么？“必須磋商說說”認為，簽訂訂合同以后必必須履行談判判、磋商的義義務，只要履履行了磋商義義務即是履約約，至于是否否簽訂本約，在在所不問?！氨仨毦喖s說說”則認為，預預約簽訂后，除除非有法定或或者約定事由由，否則在預預約約定的締締結本約的日日期屆至，則則必須締約，否否則就要承擔擔違約責任。當當然，還有其其他幾種觀點點，由于時間間關系，我不不再展開?？偪傊?，司法解解釋最后采納納的是“必須締約說說”，即在預約約合同約定的的締結本約日日期屆至時，除除了滿足法定定或者約定不不締約的事由由，必須締約約，否則將承承擔違約責任任，而不是僅僅僅磋

37、商就履履行了合同。特特別是在中國國目前誠信環(huán)環(huán)境并不理想想的情況下，必必須磋商說在在現實中對于于惡意締約人人而言，幾乎乎沒有任何約約束力。所以以，“必須締約說說”是我們最后后的選擇。第三，預約的違違約責任問題題。預約的違違約責任如何何承擔，可以以說是司法解解釋起草過程程中的一個爭爭論問題。例例如，如果合合同雙方約定定將在20114年5月11日簽訂房屋屋買賣合同。但但出賣人屆時時違反預約而而拒絕簽訂房房屋買賣合同同，那么如何何承擔違約責責任？是否合合同法規(guī)定的的所有種類的的違約責任可可以適用？我我們認為，并并不盡然。經經過研究和思思考，我們認認為預約的違違約責任通常常體現為違約約金責任、定定金責

38、任、繼繼續(xù)履行和賠賠償損失等四四種違約責任任。關于違約約金責任，沒沒有爭議，不不再介紹。關關于定金責任任，最高法院院關于商品品房買賣合同同司法解釋第第4條、第55條已經予以以規(guī)定，幾乎乎沒有爭議。真真正有爭論的的是能否繼續(xù)續(xù)履行合同以以及損害賠償償的范圍問題題。首先，如果違反反預約合同，守守約方能夠要要求對方繼續(xù)續(xù)履行？質言言之，就是能能否要求強制制締約？仍然然以房屋買賣賣合同預約為為例，甲乙雙雙方約定將于于2014年年5月1日簽簽訂房屋買賣賣合同本約。簽簽訂預約時，房房屋的市場價價格為250000元一平平米，而到22014年55月時，房價價可能漲至550000元元一平米了。此此時，出賣人人不

39、想以每平平米250000元簽訂買買賣合同。此此時，買受人人能否請求強強制締約？對對此，存在很很大的爭論。學學界幾乎一致致認為，應當當可以強制締締約，而實務務界卻幾乎一一致認為，不不應該強制締締約，雙方理理由都非常充充分。其中，反反對強制締約約的觀點理由由是：第一，合合同法1110條明確規(guī)規(guī)定，在三種種情況不能強強制履行，一一是法律或者者事實上履行行不能，二是是履行費用過過高，三是經經過履行期限限沒有提出履履行。據此，違違反預約后，即即屬于法律和和事實上的不不能履行的情情形。第二，民民法強調意識識自治和契約約自由，我不不愿意履約，我我愿意承擔違違約責任，難難道不行嗎？不能因為我我簽訂了預約約，我

40、就受到到對方的經濟濟奴役。第三三，執(zhí)行理論論和執(zhí)行部門門也表示，強強制締約在執(zhí)執(zhí)行時比較困困難。通常在在執(zhí)行中，人人民法院可以以對物、行為為予以強制，存存在直接強制制、間接強制制、替代執(zhí)行行等多種方式式，但是無法法對人的意志志進行強制，難難道人民法院院要強按出賣賣人的手指來來締約嗎？諸諸此等等，不不一而足。總總之，實務界界普遍認為，不不能強制締約約。相反，學學界普遍認為為可以強制締締約。例如，王利明教授、崔建遠教授以及韓世遠教授等都認為可以強制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關條款，例如當時沒有約定房屋價格，如果出賣人現在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過

41、合同法第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進行解釋。對于價格缺失，則按合同法61條的規(guī)定來進行解釋，即參照市價認定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強制的？幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務均承認強制締約。例如，我國臺灣

42、地區(qū)法院就有類似判決，認為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結和履行合二為一。日本有“預約完結權”制度，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強制締約，而實務界普遍反對強制締約，所以我們比較困惑和糾結。這種糾結體現在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強制締約；后來征求學界意見后，我們傾向于認為可以強制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關于預約的強制締約問題，我查閱了一些學界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現的著作和文章很少。特別考

43、慮到，實務界普遍不贊同強制締約，而民法是應用法學，如果僅有理論界贊成，沒有實務界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合考慮，我們認為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實務界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。其次，如果不能能強制締約，則則要承擔損害害賠償責任。那那么，損害賠賠償責任的范范圍有多大？司法解釋對對于該問題沒沒有規(guī)定。在在這里，我談談談我的個人人觀點。預約約是相對于本本約而言的，因因此，總體而而言，預約所所處的階段，實實際是本約的的締約階段。所所以，預約的的違約責任范范圍大致相當當于本約的締締約過失

44、責任任范圍。通常常而言，合同同利益包括信信賴利益、履履行利益和維維持利益等。據據此，如果本本約的合同利利益包括信賴賴利益、履行行利益和維持持利益的話，那那么預約違約約賠償的利益益范圍大致與與本約的信賴賴利益相當。在在以前的學習習和實踐中，我我認為總感覺覺信賴利益范范圍比較小，不不足以彌補損損失。但現在在的理論和實實踐發(fā)生了變變化，信賴利利益范圍更大大了，當然，信信賴利益的再再大也不能超超過履行利益益。關于信賴賴利益的范圍圍，學說上至至少有四到五五種觀點，各各位應該比較較熟悉，我在在這里不再展展開。我認為為，在審判實實踐中認定信信賴利益范圍圍時比較穩(wěn)妥妥的方法，就就是取各學說說之交集，即即各學說

45、均認認可的部分內內容。根據這這種方法，各各學說關于信信賴利益的范范圍，都認為為包括兩個部部分，即所受受損失和所失失利益。其中中，所受損失失包括以下幾幾個部分：第第一，締結預預約的費用，包包括交通費、通通訊費等；第第二，準備締締約本約的費費用，諸如考考察費、差旅旅費、住宿費費、餐飲費等等；第三，已已付款項的法法定利息。通通常而言，需需要簽訂預約約的合同往往往是比較大的的項目合同，而而且通常要支支付首付款。所所以，如果違違反預約，自自然應當支付付已付款項的的法定利息；第四，提供供擔保所受損損失。所謂所所失利益通常常是指締約機機會的喪失。關關于喪失締約約機會所造成成的損失是否否需要賠償，王澤鑒先生、

46、崔建遠教授都認為應當予以賠償；但實務界有不同的看法，實務界有觀點認為機會和風險是并存的，機會如果予以賠償，那么風險是否應當也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預約要賠償締約機會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應當區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發(fā)商締結房屋買賣預約，約定2014年5月1日締結房屋買賣合同本約。締結預約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。如果我

47、是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關司法解釋，并將其上升到消費者權益保護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準備結婚的戀人之間等因為房屋問題而結怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產價值太大了，房屋在家庭和個人財產中的比重太重了。就此意義而言，因為房產發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題?？傊课菔窍∪辟Y源，備

48、受重視。在房屋預約交易中，今天我們締結預約，預定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預約締結之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經喪失，并轉化為切實的損害。此時，我個人認為應該賠償房屋差價。當然，關于這個個問題，一定定會存在爭論論。爭論是正正常的，因為為法律和法理理的實質是資資源分配規(guī)則則和理論。我我們在學習民民法的過程中中會接觸和學學習到很多民民法理論學說說，乃至不斷斷地涌現新的的理論學說。在在審判實踐中中，我個人越越來越認識到到

49、民法學說的的重要性。在在審判實踐的的調研中，發(fā)發(fā)現有法官同同仁在法律和和司法解釋沒沒有明確規(guī)定定的情況下，喜喜歡運用新的的民法學說來來判案。我個個人不贊成運運用新的民法法學說判案。我我們學習民法法都知道，絕絕大多數成文文法國家的民民法均有類似似的規(guī)定，在在裁判案件時時，法律有規(guī)規(guī)定的，依照照法律；法律律沒有規(guī)定的的，依照習慣慣；沒有習慣慣的，依民法法通說。我認認為，從利益益衡量的角度度看，訴請和和學說都是利利益主張。例例如，在一個個訴訟案件中中，原告起訴訴和被告抗辯辯，原告與被被告的訴辯主主張的是指都都是利益訴求求；當原被告告規(guī)模增大而而成為利益集集團的時候，那那么雙方利益益集團就不僅僅僅滿足

50、于訴訴辯主張這種種形式，而是是要通過理論論學說來支持持自己的訴求求，或者說要要為自己的訴訴求披上一層層學術外衣。我我們知道，任任何一個民法法問題，至少少有兩到三種種學說，即有有兩到三種分分配方案。如如果從哲學的的角度來說，一一個問題在理理論上通常有有四種觀點，即即有、無、非非有、非無。應應當看到，由由于理論觀點點是邏輯存在在，因此任何何一種觀點都都不可能是絕絕對的。從資資源分配的角角度看，無論論是合同法還還是物權法，實實質上是資源源分配規(guī)則。眾眾所周知，經經濟學存在的的前提基礎是是資源稀缺，而而民法是市場場經濟交易規(guī)規(guī)則在法律上上的抽象，可可謂是解決因因分配稀缺資資源而導致糾糾紛的規(guī)則。常常言

51、道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和和想吃肉的人人很多，不夠夠分怎么辦？合同法提出出的方案是按按照債權比例例來分，誰都都不用著急，每每人都有份，沒沒人都能吃到到一塊，區(qū)別別僅是大小的的問題。而物物權法提出的的方案是按照照先來后到的的規(guī)則進行分分配，以登記記時間先后確確定分配順序序，先來的先先吃，后來的的是否能夠吃吃到，要看前前面還剩多少少人以及前面面的人的胃口口多大。我認認為，這些規(guī)規(guī)則都是人類類社會在市場場經濟發(fā)展過過程中，各方方經過長期的的爭奪博弈而而確定下來的的通則。從利利益博弈的角角度出發(fā)，眾眾多的民法學學說可謂是各各方利益訴求求的學術描述述，而民法的的通說則是各各方利益進行行充分

52、的較量量和博弈之后后所達到的一一個勢均力敵敵的均衡狀態(tài)態(tài)，你進不了了，我也進不不了，你退不不了，我也退退不了。這種種狀態(tài)，我將將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有有較量就沒有有和諧；對這這種較量之后后的利益和諧諧狀態(tài)的學說說描述就是民民法通說。由由于民法通說說是各方利益益較量之后的的各方均能接接受的觀點和和分配方案，因因此，在無法法律規(guī)定、沒沒有習慣的情情況下，用民民法通說裁判判是一種比較較穩(wěn)妥的方式式，各方都會會接受。但如如果用少數說說的觀點進行行裁判，必將將導致各方權權益失衡，而而且少數說的的觀點通常因因為缺少實踐踐的經驗和實實踐的較量，不不易為各方接接受。此外，就是關于于可得利益損損失能否賠償償

53、的問題。我我們的理解是是，預約合同同不存在單獨獨的履行利益益，其約定的的合同義務就就是約定時間間截至時雙方方簽訂本約。由由于可得利益益屬于履行利利益范疇，若若沒有單獨的的履行利益，則則自然沒有可可得利益損失失應予賠償。所所以，違反預預約而主張可可得利益損失失的，法院通通常不予支持持。（二）合同效力力問題合同法解釋一一、合同同法解釋二、買買賣合同解釋釋等都對合合同效力的問問題作出規(guī)定定。在此，我我想向各位匯匯報和介紹一一下最高法院院對合同效力力規(guī)制思路、指指導思想?？煽梢杂冒藗€字字概括：鼓勵勵交易、創(chuàng)造造財富。這個個指導思想非非常契合社會會主義市場經經濟的發(fā)展需需求。19999年10月月1日新合

54、同同法頒行之前前，合同效力力認定情況很很不理想。據據統(tǒng)計，當時時的經濟合同同被認定無效效的比例高達達45%-555%。由于于當時市場經經濟尚未發(fā)展展，企業(yè)感覺覺不是很明顯顯。但如今，我我們市場主體體和法律人就就會有明顯感感覺，合同無無效比例的多多大對市場的的沖擊力很大大。記得我們們學習合同法法的時候，讀讀到英國合同同法學家阿蒂蒂亞的一句名名言：“財富是由合合同構成的”。剛學習合合同法的時候候，我不能完完全理解，后后來就感受很很深了?，F在在我們可以很很清楚地體會會和認識到，無無論是國家財財富、社會財財富、企業(yè)財財富和個人財財富，大都是是通過締結合合同來創(chuàng)造和和保障的。如如果市場運行行中100個個

55、合同中，有有一半都被認認定為無效的的話，那么市市場經濟將難難以運行。市市場交易剛運運行起來，就就因為合同被被認定無效而而且導致交易易鏈條斷裂，那那么市場交易易難以進行，市市場經濟難以以發(fā)展。為此此，合同法法解釋一專專門規(guī)定了幾幾個重要條文文來規(guī)定合同同效力。在合合同法解釋一一施行后，當當時我還寫一一篇理解適用用文章。印象象比較深的是是該解釋的第第1、3、44、10條。該該解釋第1條條可以說是非非常重要的一一個條文，其其規(guī)定：新合合同法施行之之前有規(guī)定的的，從其規(guī)定定；沒有規(guī)定定的，按照新新合同法的規(guī)規(guī)定。這個條條文是一個比比較創(chuàng)新的條條文，在當時時有一定的風風險。因為民民事法律的基基本適用規(guī)則

56、則就是“法不溯及既既往”。依照該條條規(guī)定，實質質就是用新合合同法去處理理舊有的法律律關系，明顯顯是突破民事事法律適用基基本規(guī)則。但但我們認為，正正如梁慧星教授所所言，中國的的合同法是世世界上最先進進的契約法，其其在權利義務務分配方面可可以說是更加加合理，適用用新法來解決決舊法沒有規(guī)規(guī)定的合同權權利義務，處處理的結果會會更加公平合合理。再如，該該解釋第3條條規(guī)定：如果果依據“三足鼎立”下的舊合同同規(guī)定，合同同應認定為無無效，而依若若依據新合同同法，則認定定為有效的話話，那應當適適用新合同法法。該條文使使很多被可能能被舊法槍斃斃的合同復活活了。該解釋釋第4條規(guī)定定：新合同法法頒行后，人人民法院認定

57、定合同效力，只只能依據全國國人大的法律律和國務院的的行政法規(guī)，不不允許適用地地方法規(guī)和行行政規(guī)章。此此外，該解釋釋第10條規(guī)規(guī)定：人民法法院不宜再以以超越經營范范圍為由確認認合同無效。這這幾個條文在在審判實踐中中的效果非常常明顯，作用用非常大。經經過幾年運行行，原來500%左右的合合同無效認定定率降低至115%左右，無無疑市場經濟濟運轉更加順順暢。隨之而而來的問題是是，這15%的無效認定定率主要因為為什么而認定定無效的呢？我們知道，人人民法院主要要依據合同同法第522條的規(guī)定來來認定合同無無效。所以，我我們可以簡單單梳理一下：第一，合同法第第52條第一一項規(guī)定。該該項規(guī)定，一一方以欺詐、脅脅迫

58、的手段訂訂立合同，損損害國家利益益的。審判實實務中會遭遇遇這樣的問題題：甲是民營營企業(yè)，乙是是國有企業(yè)，甲甲欺詐乙，可可能導致合同同無效；但反反過來，如果果乙欺詐甲，合合同是可撤銷銷合同。那么么，民法的平平等原則又體體現在哪里呢呢？國有企業(yè)業(yè)能代表國家家利益嗎？這這里的國家利利益到底指什什么呢？也許許立法者當時時是為了宣示示國有資產保保護的重要性性。但在審判判實務中，如如果法官將國國有企業(yè)的利利益理解為第第52條第一一項所規(guī)定的的國家利益的的話，似乎存存在問題，導導致法律適用用的不公平。我我個人傾向于于認為，可否否將第52條條第一項規(guī)定定的國家利益益理解成為一一種法益，即即公法所規(guī)定定的法益。

59、例例如，某企業(yè)業(yè)去銀行貸款款一億元，但但事實上該貸貸款是通過欺欺詐而來。該該情形在民法法中構成欺詐詐，但是在刑刑法中可能構構成詐騙罪。審審判實踐中經經常會出現令令人困惑的問問題：一方面面，刑事法官官已經判決認認定詐騙罪成成立；而另一一方面，民事事法官認為該該貸款合同是是有效的。令令人糾結和困困惑的是：既既然已經構成成犯罪，為何何簽訂的民事事合同會是一一個有效的合合同呢？這與與人之常情、社社會通常觀念念不符。有觀觀點認為，這這沒有關系，因因為刑民交叉叉案件可以分分開審理，互互不影響；刑刑事案件處理理屬于刑法范范疇，貸款合合同屬于民法法范疇，合同同可以認定有有效。但是我我個人認為，為為了避免這種種

60、觀念上的沖沖突和違反人人之常情，是是否可以認為為將合同第552條第一項項所規(guī)定的國國家利益理解解為一種公法法所保護的法法益？如果可可以這樣理解解，那么在上上述情形中，由由于刑事詐騙騙行為構成犯犯罪而侵犯了了刑法這種公公法所規(guī)定的的法益，因此此屬于損害國國家利益，自自然可以使用用合同法第552條第一項項的規(guī)定而認認定合同無效效。這里理解解和處理，似似乎更符合我我們期許的刑刑民交叉案件件而引導出來來的價值取向向。我個人不不贊成在行為為構成犯罪的的情況下，還還過分強調合合同有效。我我想，無論用用什么理論依依據來支撐這這種合同有效效，其都與人人之常情相違違背，這種違違背值得我們們反思乃至檢檢討。第二，