程序法視野下的“欺詐市場理論”研究

1、程序法視野下的“欺詐市場理論研究五、證券集團確認問題解決的根本之道一證券集團訴訟中集團確認的價值考量有觀點認為集團確認抑制了集團訴訟的泛濫，故其在集團訴訟中是必需的。但筆者認為：1.證券集團確認程序并不符合集團訴訟的精神集團訴訟是為訴訟經(jīng)濟、解決大規(guī)模小額懇求、救濟弱勢群體、便于當事人接近司法、接近正義而設(shè)置的，所以法官對集團訴訟的成立也應(yīng)該是持寬松態(tài)度的；從法律上看，因為被告欺詐行為針對股東的廣泛性，眾多集團成員共同的法律問題和事實問題作為先決條件而言，也是不難滿足的。而且，根據(jù)?美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?第23條)(4的規(guī)定，針對特定爭點，一個集團可以被劃分為假設(shè)干子集團。根據(jù)這個思路，集團

2、訴訟得不到確認的概率應(yīng)該是很低的。所以，美國學界認為：14在證券集團訴訟確認中，糾纏于集團成員問題的細節(jié)性差異而防止對集團訴訟價值問題的關(guān)注，將鼓勵地區(qū)法院的當事人在發(fā)現(xiàn)程序中浪費資源與精力或被告同意和解之前，從而停頓集團訴訟。事實上，在確認程序這么一個制約機制下，可以說證券集團訴訟成立與否決定于法官的注意力是在共同性上還是在差異性上，此程序在法官手中既像自來水管開關(guān)，也如過濾器，案件總量被自由地“調(diào)節(jié)，極大地影響著或者說威脅著集團訴訟的正常運行。美國司法界在證券集團訴訟確認上，是沿著這么一條途徑解決問題的：“有效市場理論“欺詐市場理論信賴推定共同性問題占優(yōu)越性的要求證券集團訴訟確認。但有效市

3、場在現(xiàn)實中是不存在的，正如投資大師巴菲特所言：“假設(shè)市場總是有效的，我只能沿街乞討。11所以，美國證券集團確認的根基存在根本缺陷，而且，美國司法界這種試圖在兩層理論的根底上解決證券集團確認問題的迂回曲折、沙里建屋的做法，也脫離了美國法律的實用主義，違犯了證券集團訴訟的目的與精神。2美國司法界對證券集團確認程序存在根本否認態(tài)度在美國司法界，許多法官對集團確認持根本否認態(tài)度，這也為聯(lián)邦最高法院的判例所證明。1974年，聯(lián)邦最高法院在Eisenv.arlisleJaquelin案中宣布：“無論在聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么23條的語言上還是歷史中，都沒有給一個法庭進展預(yù)備性審查一個訴訟，以確定其是否可以被維持

4、作為一個集團訴訟的權(quán)利。15在接下來的十幾年中，數(shù)百個地區(qū)法院引用該案，在裁定集團確認時要求他們承受原告的指稱為真實。16因此，在20世紀70年代和80年代的美國，明顯的傾向是贊同證券集團訴訟繼續(xù)開展，普遍的方法是使案件得以集團訴訟的形式進展下去3(P.689)。3金融危機暴露出美國?私人證券訴訟改革法?強化集團確認的不合理性時至今日，集團訴訟、尤其是退出制集團訴訟在證券民事侵權(quán)領(lǐng)域的適用，使美國人相信私人提起的民事賠償訴訟是支持證券監(jiān)管與執(zhí)法的重要力量，而且常用“私人檢察長一詞來描繪私人證券訴訟在證券執(zhí)法中所扮演的關(guān)鍵角色。17所以，始于2022年的由美國次貸產(chǎn)品引發(fā)的蔓延全球的金融危機、經(jīng)

5、濟危機中所暴露的種種欺詐行為及金融衍生品問題，足以使人們對1995年美國?私人證券訴訟改革法?有一個客觀的判斷。而當證券市場的大潮退去使“裸泳者暴露之時，當年美國六大會計師事務(wù)所和審計師協(xié)會不遺余力地游說國會通過?私人證券訴訟改革法?、18抬高證券集團訴訟確認門檻的目的，已經(jīng)昭然假設(shè)揭。而事實上，正是美國證券交易委員會的監(jiān)管不力或者不作為，19加之證券集團訴訟確認門檻進步之后證券集團訴訟的難以作為，放縱了金融市場上的欺詐行為。在災(zāi)難性后果面前，可以得出如下結(jié)論：不是證券集團訴訟在“泛濫，而是證券欺詐行為在洶涌、在泛濫。4集團確認并非集團訴訟制度不可或缺的制約機制澳大利亞和韓國的證券集團訴訟中均

6、無集團確認程序，前者證券集團訴訟繁榮但并無“泛濫之說，20后者自其?證券集團訴訟法?2022年生效至今尚無訴訟這雖然說明沒有集團確認的證券集團訴訟不一定會一帆風順，但同樣說明取消集團確認并不一定會導(dǎo)致集團訴訟“泛濫。而且，在證券集團訴訟制約系統(tǒng)中，還有當事人資格制約如韓國對股東份額的要求、起訴證明標準、受案范圍、前置程序、證明責任的司法分配、對提起無價值訴訟的律師的處分等機制，集團確認只是其中一個、但并非不可或缺的程序。二以損失因果關(guān)系的推定取代信賴推定證券集團確認是力量搏弈的產(chǎn)物，是立法及司法政策的選擇。假設(shè)說在有風險酬金等鼓勵機制的美國，支持集團確認程序的觀點有“泛濫之憂作為根據(jù)的話，那么

7、在沒有風險酬金等鼓勵機制的我國，假設(shè)將來可能施行的證券集團訴訟中確立集團確認程序，那只能是政治或政策考量的結(jié)果，這種結(jié)果的結(jié)果自然是證券集團訴訟的難以作為。而假設(shè)說連集團確認都沒有必要存在的話，那么從程序角度而言，主要解決集團確認問題的“欺詐市場理論就更無存在的必要。解決之道是：取消信賴推定，代之以因果關(guān)系的推定，而且可以是損失因果關(guān)系的推定，正如許多人尚未意識到其重要性和先進性的?最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的假設(shè)干規(guī)定?第18條的規(guī)定，21只不過，可將該條的適用范圍擴至內(nèi)幕交易、市場操縱、成心隱瞞或過失遺漏重大信息等其它證券欺詐行為這樣，因果關(guān)系的推定取代信賴推

8、定，共同性問題占優(yōu)越性的要求同樣可得到滿足，證券集團訴訟確實認也因此可得到解決事實上，在此情況下，集團確認也沒有存在的必要。【參考文獻】1湯維建：?美國民事訴訟規(guī)那么?，中國檢察出版社2022年版。2李亞虹：?美國侵權(quán)法?，法律出版社1999年版。3美托馬斯#183;李#183;哈森：?證券法?，張學安等譯，中國政法大學出版社2022年版。4張圣平：“論有效市場理論及其困境，載?東岳論叢?2022年第5期。5唐震斌：“有效市場理論與我國證券市場的有效性研究，載?河南省金融管理干部學院學報?2022年第3期。6焦津洪：“欺詐市場理論研究，載?中國法學?2022年第2期。7潘華：“論證券投資損害訴訟中的信賴和因果關(guān)系，載?商業(yè)研究?2022年第9期。8楊雯娟：“行為金融理論與有效市場理論，載?合作經(jīng)濟與科技?202