司法過程中推定的價(jià)值與沖突

1、司法過程中推定的價(jià)值與沖突【摘要】推定作為一個(gè)法律術(shù)語，是法律上對(duì)某些事實(shí) 的假定，根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)而假定推定事實(shí)的存在。基礎(chǔ)事實(shí)與 推定事實(shí)之間的關(guān)系是事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系或邏輯聯(lián)系的法 定化，或者是為推定所追求價(jià)值所限定而通過法律確立的。 推定是一個(gè)證據(jù)規(guī)則，作為證據(jù)法價(jià)值基礎(chǔ)的和諧、效率、 準(zhǔn)確、公正都是推定所追求的價(jià)值。其中，推定更偏重和諧 與效率。推定之間會(huì)發(fā)生沖突，沖突的解決方法有兩個(gè)，一 是對(duì)沖突的推定進(jìn)行價(jià)值分量的衡量，選擇適用價(jià)值較大的 推定規(guī)則；二是完全拋棄推定規(guī)則，回歸到一般常態(tài)證明的 軌道上去?！娟P(guān)鍵詞】推定；價(jià)值；和諧；效率；準(zhǔn)確；公正；沖突前言麥考密克曾經(jīng)說過，在法律術(shù)語的

2、家庭成員中，除了其 堂兄，證明責(zé)任卜，推定”是最不可捉摸的一位。概念 的確定，是探討推定的價(jià)值等問題的前提。面對(duì)眾說紛紜， 給推定下一個(gè)一般化、簡(jiǎn)單化的概念也許是可取的，糾纏于 語詞之爭(zhēng)，可能會(huì)轉(zhuǎn)移研究的重心。一般認(rèn)為，和諧和效率 是推定的價(jià)值基礎(chǔ)。其實(shí)，推定規(guī)則的建立是難以脫離準(zhǔn)確 和公正價(jià)值的影響的。推定之間發(fā)生沖突時(shí)，反應(yīng)的卻是不 同推定背后價(jià)值的沖突，這就提出了探尋沖突解決方法的必要性。一、推定概論（一）推定的概念推定不是我國(guó)原生的法律術(shù)語，而是由英語 “presumption”翻譯過來的?；诓煌Z言本身的差異，“推 定”與，presumption”并不是完全對(duì)應(yīng)的，而且在英語中 各

3、種專業(yè)文獻(xiàn)和專家對(duì)，presumption”概念的界定也是不 一致的。布萊克法律詞典將，presumption”條注為：，根據(jù) 某些已知的其他事實(shí)或者對(duì)這些事實(shí)之存在的證明，得出某 個(gè)事實(shí)存在的法律推論或者假定。重要法律術(shù)語詞典將 “presumption”條注為：，名詞。進(jìn)行推定的行為；使用已 經(jīng)存在的事實(shí)來推斷其他事實(shí)被假定為真，除非這些其他事 實(shí)受到了反駁；在證明了特定事實(shí)后法院必須作出的假定； 該假定將成立，直到提出了其他事實(shí)來反駁它?！笨梢娺@兩 種詞典都將，presumption”解釋為，假定”。華爾茲教授認(rèn)為，推定是關(guān)于某事實(shí)存在與否的推斷， 而這推斷又是根據(jù)其他基礎(chǔ)或基本事實(shí)來完

4、成的。艾倫教授 認(rèn)為，推定是法院和評(píng)論者用來描述規(guī)制一種證明過程諸規(guī) 則的術(shù)語，這中證明過程是在已證明的事實(shí)和推定的事實(shí)之 間創(chuàng)設(shè)一種特定法律關(guān)系，推定就意味著兩項(xiàng)事實(shí)間的某種 特定法律關(guān)系。推定只是一個(gè)在關(guān)于各方當(dāng)事人證據(jù)關(guān)系上用于進(jìn)行選擇的標(biāo)簽，除了與一些政策理由相關(guān)之外，推 定” 一詞沒有任何獨(dú)立的含義。在一部成文法或涉及推定的意見，根本無從確定該術(shù)語的確切含義，除非在極其 罕見的情況下，立法機(jī)關(guān)或法院才會(huì)煞費(fèi)苦心地提供一個(gè)適 當(dāng)?shù)亩x。避免這種含糊不清的一種方法，是在裁判權(quán)中建 立一個(gè)統(tǒng)一的推定規(guī)則，也正是出于避免含糊不清的愿望， 才產(chǎn)生了對(duì)有關(guān)單一推定規(guī)則的需求。史蒂文教授認(rèn)為，推

5、定是指基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的一種關(guān)系。我國(guó)學(xué)者對(duì)推定 概念的界定也有不同的觀點(diǎn)。江偉教授認(rèn)為，推定是指由法 律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知前提事實(shí)推斷未知 的結(jié)果事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人舉證推翻的一種證據(jù)法則。 樊崇義認(rèn)為，所謂推定是指依法進(jìn)行的關(guān)于某事實(shí)是否存在 的推斷，而這種推斷又是根據(jù)其他基礎(chǔ)或事實(shí)來完成的。張 保生教授認(rèn)為，推定是標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間法律關(guān) 系的證據(jù)法范疇。何家弘教授提出了界定推定概念的，三層 遞進(jìn)”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為推定是對(duì)未知案件事實(shí)或爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定， 是以推理為橋梁而對(duì)未知事實(shí)的間接認(rèn)定，是關(guān)于這種事實(shí) 認(rèn)定的法律規(guī)定。通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，英語中“presumpt

6、ion” 一詞，作為一個(gè)法律術(shù)語，具有假定的意思，將該詞翻譯成，推定”是不夠準(zhǔn)確的。而推定與推斷、推理等詞的意思又 有交叉重疊之處，這為理解推定增加了困難。筆者認(rèn)為既然 推定是一個(gè)，翻譯品”，是一個(gè)法律術(shù)語，那么可以直接將 推定在法律意義上定義和解釋為一種假定，而不用顧慮太多 其在中文中的確切本意。概念的爭(zhēng)論本是語詞之爭(zhēng)，對(duì)研究 推定沒有太大的意義。中西學(xué)者對(duì)推定的內(nèi)涵基本上達(dá)成了一致，即推定是基 礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的一種關(guān)系。就此關(guān)系的性質(zhì)，有邏 輯關(guān)系說與法律關(guān)系說之分。前者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以，常態(tài)聯(lián)系” 或者，邏輯關(guān)系，來界定推定。后者認(rèn)為，推定意味著兩項(xiàng) 事實(shí)間的某種法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)

7、事實(shí)與推定事實(shí)之 間的關(guān)系是事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系或邏輯聯(lián)系的法定化，或者是 為推定所追求價(jià)值所限定而通過法律確立的。然而，法律 關(guān)系”是法理學(xué)，尤其是民法學(xué)上概念，是指法律在調(diào)整人 們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。推定顯然不 屬于法律關(guān)系的范疇。法律關(guān)系說應(yīng)該也不是以這一范疇來 界定推定的，其意思應(yīng)該是指法律上的關(guān)系，或者通過法律 規(guī)定的而建立的關(guān)系。因此可見，推定作為一個(gè)法律術(shù)語，是法律上對(duì)某些事 實(shí)的假定，根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)而假定推定事實(shí)的存在。（二）推定的分類與定性根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將推定分成很多種類。根據(jù)是否 由法律明確規(guī)定，可以把推定分為立法推定與司法推定，前 者是指由法律明確規(guī)定

8、的推定，又叫作法律上的推定或法律 推定，后者是指由法官在訴訟活動(dòng)中依據(jù)一定規(guī)則進(jìn)行的推 定，又稱為訴訟中的推定或事實(shí)上的推定。根據(jù)推定是否可 以反駁，可將推定分為不可反駁的推定與可反駁的推定。根 據(jù)效果，可分為強(qiáng)制性舉證責(zé)任推定、強(qiáng)制性說服責(zé)任推定 與許可性推定。絕大多數(shù)推定屬于證據(jù)規(guī)則，要求在特定案件中認(rèn)定特 定的結(jié)果，除非受到不利影響的當(dāng)事人以其他證據(jù)否定了 它。推定是一種證據(jù)規(guī)則，是標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間 法律關(guān)系的證據(jù)法范疇。證據(jù)法兼具實(shí)體法和程序法的雙重 性，是與實(shí)體法和程序法并存的“第三法域”。推定是實(shí)體 和程序共同的問題，在實(shí)體法和程序法上都有很多關(guān)于推定 的規(guī)定，將其定性為

9、實(shí)體法規(guī)定或程序規(guī)則都是不夠準(zhǔn)確 的。二、推定的價(jià)值分析龐德認(rèn)為，在法制史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無論在古代和近 代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都 曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)?；蛟S因?yàn)?，價(jià)值分析有助于幫助 我們更好地理解規(guī)則。推定是一個(gè)證據(jù)規(guī)則。證據(jù)法的價(jià)值基礎(chǔ)是證據(jù)規(guī)則制 定和適用的前提。立法推定一般都是基于一定的價(jià)值取向而 規(guī)定的。為了追求或?qū)崿F(xiàn)法律的某種價(jià)值目標(biāo)，立法者認(rèn)為 有必要用穩(wěn)定的法律形式確定兩種事實(shí)之間的聯(lián)系。立法推 定與司法推定的區(qū)別，就要求立法者在決定是否采用法律形式使某種推定定型化的時(shí)候，必須考慮該種推定所服務(wù)的價(jià)值目標(biāo)。那么，哪些價(jià)值可以構(gòu)成推定規(guī)則的價(jià)值 基礎(chǔ)

10、，證據(jù)法的四大價(jià)值支柱一一準(zhǔn)確、公正、和諧、效率 是否都是推定追求的價(jià)值目標(biāo)，是本文探討的重點(diǎn)。下 面將從規(guī)則效果的角度出發(fā)，反向分析推定追求的價(jià)值。（一）和諧推定所解決的問題，正是證明多解決不了的問題，但 是出于某些重要的政策性考慮或出于某種重大利益的需求， 還是要完成對(duì)特定事件的結(jié)論性判斷。這些重要的政策性考 慮和重大利益往往表現(xiàn)為求善的價(jià)值追求，旨在維護(hù)普遍的 社會(huì)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。1、民事實(shí)體法上的宣告失蹤、宣告死亡制度，是立法 上對(duì)失蹤與死亡事實(shí)的推定。在宣告失蹤制度中，通過選定 合適的財(cái)產(chǎn)代管人，來管理和保護(hù)失蹤人的財(cái)產(chǎn)，并在代管 財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)代替失蹤人履行諸如支付所欠稅款、債務(wù)

11、和應(yīng) 付的其他費(fèi)用（包括贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn) 所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用）等義務(wù)?？梢?，宣告失蹤不僅 重在保護(hù)失蹤人的財(cái)產(chǎn)利益，更重要的是通過代管人履行失 蹤人的多種財(cái)產(chǎn)支付義務(wù)，可以穩(wěn)定和維持失蹤人所歸屬的 社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系。在宣告死亡制度中，宣告死亡發(fā)生與自然死亡幾乎相同 的法律結(jié)果，被宣告死亡人與其利害關(guān)系人之間的身份關(guān) 系，尤其是婚姻關(guān)系被自然解除，并啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)繼承程序?？?見，該制度則重在保護(hù)被宣告死亡人的利害關(guān)系人的利益， 有的利害關(guān)系人可以脫離長(zhǎng)期懸而不定的身份關(guān)系，建立各 種新的社會(huì)關(guān)系；有的利害關(guān)系人可以通過繼承獲得被宣告 死亡人的財(cái)產(chǎn)，解決基本生活需要。這個(gè)規(guī)則

12、（宣告死亡） 背后的政策是，讓受失蹤者影響的人們的事務(wù)處于這種懸而 未決的狀態(tài)是不公平的，尤其是在失蹤者很有可能確已死亡 的情況下。2、各國(guó)法律都有關(guān)于丈夫是婚生子女生父的立法推定。 比如，美國(guó)加利福尼亞州家事法典規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù) 期間懷孕和出生的孩子，推定為丈夫所生。這一推定的正當(dāng) 理由，在于安定身份關(guān)系，保護(hù)出生子女的合法利益，有利 于樹立家庭觀念，穩(wěn)定業(yè)已存在的婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的既存狀 態(tài)，強(qiáng)化父母對(duì)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生子女所應(yīng)承擔(dān)的社 會(huì)義務(wù)與責(zé)任。3、勞動(dòng)者在工作場(chǎng)所發(fā)生的人身傷害，推定為工傷。 這一推定旨在保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者。以上這些實(shí)體法上推定的重要價(jià)值基礎(chǔ)顯然都是和諧。

13、（二）效率摩根教授認(rèn)為，推定可使訴辯中不屬于嚴(yán)重爭(zhēng)執(zhí)主題的 不用必要之舉證，避免了因證據(jù)不足證明推定事實(shí)的困難。，可以避免訴訟陷入僵局，節(jié)省時(shí)間。推定具有降 低訴訟成本，提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)法律關(guān)系的穩(wěn)定等功 能，是司法活動(dòng)中一種不可或缺的證明方法。可見，避免證 明僵局和訴訟僵局，避免難以證明的事實(shí)問題成為認(rèn)定整個(gè) 案件事實(shí)或爭(zhēng)議事實(shí)的阻礙或拖累，節(jié)省訴訟時(shí)間也是推定 的效果，其價(jià)值基礎(chǔ)就是效率。1、關(guān)于死亡順序推定最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)繼承 法若干問題的意見第2條規(guī)定，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè) 人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒 有繼承人的人先死亡。死亡人各

14、自都有繼承人的，如幾個(gè)死 亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推 定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼 承。這一規(guī)定解決了實(shí)踐中互有繼承關(guān)系的多人在同一事件 中死亡而無法確定死亡順序的難題。這種推定規(guī)則實(shí)際上建 構(gòu)了裁判規(guī)則，可以避免法律適用上的僵局，以及嚴(yán)格遵循 證明責(zé)任分配所帶來的不公平危險(xiǎn)。2、免除或轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的推定由于刑事訴訟要個(gè)遵守?zé)o罪推定責(zé)任，且具有更高的證 明標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)犯罪要件事實(shí)的證明一般不允許使用推定， 不允許轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。關(guān)于免除或轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的推定一般 只能適用于民事訴訟和行政訴訟當(dāng)中。布萊克法律詞典 在對(duì)推定的釋義中注明：“推定將提出

15、證據(jù)的負(fù)擔(dān)或者說服 負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人可以接著來努力推翻 該推定。按照法律規(guī)定或已知事實(shí)，或根據(jù)通過日常生活 經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)，法院直接予以認(rèn)定，當(dāng)事人無須就推 定的事實(shí)舉證證明。這就免除了一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，同 時(shí)將推翻推定事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了對(duì)方當(dāng)事人。這種推 定的正當(dāng)理由在于，避免重復(fù)舉證，節(jié)省訴訟時(shí)間。持有證據(jù)拒不提供的不利推定。有證據(jù)證明，當(dāng) 事人持有證據(jù)卻拒不提供的，法院可以該推定證據(jù)的內(nèi)容有 利于主張者一方或者不利于持有者一方。這一推定解決了主 張一方當(dāng)事人的舉證不能的難題，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給持有證 據(jù)的一方，促使當(dāng)事人提出證據(jù)，有利于避免發(fā)生證明僵局, 提升

16、訴訟效率。準(zhǔn)確推定旨在追求實(shí)現(xiàn)和諧和效率價(jià)值，但是，是否必定是 以犧牲準(zhǔn)確價(jià)值為代價(jià)的，仍值得探討。雖然，推定畢竟是 推測(cè)和想象，一般并不是特別關(guān)注基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間 是否具備相關(guān)性、合邏輯性，而是基于某些社會(huì)政策而創(chuàng)設(shè) 一種法律(上)的關(guān)系。但是，在法律上創(chuàng)設(shè)兩個(gè)事實(shí)之間 的關(guān)系并不是完全沒有根據(jù)的，準(zhǔn)確價(jià)值在其他價(jià)值的陰影 里仍然起著不可或缺的作用。關(guān)于宣告失蹤、宣告死亡、婚生子女及工傷的推定中，基礎(chǔ)事實(shí)（長(zhǎng)期失蹤，婚姻存續(xù)期間出生，在勞動(dòng)場(chǎng)所受傷） 與推定事實(shí)（失蹤、死亡，丈夫?yàn)樯?，工傷）之間的推論 關(guān)系是大量的日常生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)在法律上確立的表現(xiàn)，雖然 ，在不可反駁的推定中，基礎(chǔ)事

17、實(shí)與推定事實(shí)之間沒有必然 的邏輯或經(jīng)驗(yàn)聯(lián)系，只是一種或然的聯(lián)系”。推定的依據(jù)一 般表現(xiàn)為基礎(chǔ)事實(shí)（A）與推定事實(shí)（B）之間的伴生關(guān)系或 常態(tài)關(guān)系。一般來說，這種關(guān)系或聯(lián)系并不具有必然性，并 不是有A就一定有B,而只是具有一定的蓋然性，即有A就 可能有B。般來說，只有當(dāng)伴生關(guān)系具有較高蓋然性的時(shí)候，法律才能允許把這類推斷上升為推定。司法證明 中的推定，是指由法律規(guī)定或者由法官作出的帶有假定性質(zhì) 的事實(shí)判斷。推定必須以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，然后根據(jù)客觀 事物之間聯(lián)系的規(guī)律推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在。同樣，持有不 利證據(jù)拒不提供的推定，也建立在這樣的或然性聯(lián)系基礎(chǔ)上 的。推定規(guī)則不僅是一個(gè)證據(jù)規(guī)則，還是一個(gè)裁

18、判的規(guī)則。 問題（沒有令人滿意的證據(jù)）得到解決，是由于裁決規(guī)則已 被建立起來。統(tǒng)一規(guī)范司法裁判行為是法律作出此類（宣告 失蹤、死亡等）規(guī)定的基本考量，法律通過設(shè)立推定來規(guī)范 推斷行為的目的之一是要保證司法裁判的正確性。因此，準(zhǔn)確也是推定追求的價(jià)值。（四）公正公正是證據(jù)制度的首要價(jià)值。證據(jù)制度的作用之一，是 保證案件事實(shí)得到公正的認(rèn)定，這構(gòu)成了司法公正的基石。 程序公正是司法公正的重要表現(xiàn)，其獨(dú)立的功能在于保障訴 訟當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利得到平等的保護(hù)。何家弘教授認(rèn)為，法 律通過設(shè)立推定來規(guī)范推斷行為的目的之一，是要保證司法 裁判的公正性。通過法律形式規(guī)范司法人員的推斷行為，是 保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的體

19、現(xiàn)。相同的事實(shí)認(rèn)定難題，得到相 同的認(rèn)定，正是公正價(jià)值的體現(xiàn)。這個(gè)規(guī)則（宣告死亡）背后的政策是，讓受失蹤者影響 的人們的事務(wù)處于這種懸而未決的狀態(tài)是不公平的，尤其是 在失蹤者很有可能確已死亡的情況下。解決失蹤人的利害關(guān) 系人所處的利益和身份的懸而未決狀態(tài)，從更廣的意義上 說，也應(yīng)當(dāng)具有實(shí)現(xiàn)公正的意義。三、推定的沖突價(jià)值和真理的統(tǒng)一決定了證據(jù)法的雙重功能，一是促進(jìn) 事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，即求真；二是維護(hù)普遍的社會(huì)價(jià)值，即求 善。這兩種功能具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。證據(jù)法的四大價(jià)值 準(zhǔn)確、 公正、和諧、效率 也存在相互競(jìng)爭(zhēng)和沖突。如前所述，推定作為一個(gè)證據(jù)規(guī)則，和諧、效率、準(zhǔn)確、 公正都是其價(jià)值基礎(chǔ)。從追求真相的角

20、度看，推定的主要作 用是減少不必要的證明，在諸多價(jià)值之中，偏重的是效率與 和諧，對(duì)準(zhǔn)確性有所忽略。推定之間也會(huì)發(fā)生沖突。麥考密克曾舉出沖突性推定的 范例。他認(rèn)為解決沖突的方法是：應(yīng)該保留，分量更重的” 推定，或者作為選擇，去創(chuàng)建一個(gè)新推定，因而要求該主張 的反對(duì)方去做相反的證明。所謂保留，分量更重的”推定， 實(shí)際是指根據(jù)對(duì)兩個(gè)推定的價(jià)值基礎(chǔ)的衡量，來確定適用的 推定。這會(huì)產(chǎn)生不同的說服責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果。而塞耶認(rèn)為， 在這種情況下，應(yīng)當(dāng)忽視兩個(gè)推定，由陪審團(tuán)評(píng)估鋪墊的事 實(shí)所產(chǎn)生的邏輯推理。也就是完全拋棄推定規(guī)則，將基礎(chǔ)事 實(shí)的認(rèn)定回歸正常的證明軌道，證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)不會(huì)發(fā)生變 化。在許多美國(guó)的法院采用的做法是，確定相互沖突的推定 中，哪一個(gè)在政策、概率方面具有更多的分量。