針對不動產的案外人執(zhí)行異議分析

1、案外人執(zhí)行異議案件，涉及原裁判內容、執(zhí)行程序、案外人實體權利等多種因素，在執(zhí)行程序中必須厘清審執(zhí)分離的邊界， 而執(zhí)行異議程序的規(guī)定又相對較少， 因此在實踐中存在諸多爭議。2015 年 5 月 5 日，最高人民法院公布并實施的關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定 （下稱“執(zhí)行異議規(guī)定”）試圖通過執(zhí)行異議和復議的監(jiān)督程序，對執(zhí)行案件的辦理流程進一步的梳理和規(guī)范。但是， 執(zhí)行異議規(guī)定在填補原有規(guī)則缺失的同時，在自身條文中卻也造成了一些理解上的分歧。而對該規(guī)定，最高院執(zhí)行局作為承辦部門并未出版理解與適用，增加了一窺立法原意的難度。一、不動產案外人執(zhí)行異議的現有規(guī)定針對不動產的案外人執(zhí)行異議

2、的規(guī)定， 本文以最高人民法院 關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定（下稱“查封規(guī)定”）第十七條和執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條至第三十條，作為分析的主要依據。1、查封規(guī)定查封規(guī)定 第十七條： “被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的， 如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！奔矗褐Ц度炕虿糠謨r款 +實際占有 - 辦理過戶登記 =可以查扣凍支付全部價款 +實際占有 +第三人無過錯 - 辦理過戶登記

3、 =不得查扣凍本條中所稱“需要辦理過戶登記的財產”，不動產顯然在其之列。本條規(guī)定區(qū)分可以查扣凍和不得查扣凍兩種情形： 對于不得查扣凍的情形， 舉輕以明重應可推出亦不可采取相關處置行為； 而對于可以查扣凍的情形， 是否可以進一步進入處置階段，本解釋中并無具體規(guī)定。結合查封規(guī)定同日開始實施的最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、 變賣財產的規(guī)定（2005 年 1 月 1 日實施），其中第一條規(guī)定， “在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人的財產被查封、扣押、凍結后，人民法院應當及時進行拍賣、 變賣或者采取其他執(zhí)行措施。 ”對被查封后財產進入拍賣、變賣等處置措施，并無進一步的限制。從上述規(guī)定可知， 第三人購買不動

4、產但未辦理過戶登記的情況下， 須要滿足支付全款、實際占有、沒有過錯等各項條件，方能對抗法院的查封及后續(xù)執(zhí)行行為。2、執(zhí)行異議規(guī)定在查封規(guī)定施行十年后出臺的執(zhí)行異議規(guī)定，改變了“一刀切”模式，將第三人對不動產執(zhí)行異議分為三種情況： 第二十八條是對一般情況的規(guī)定， 第二十九條是對消費者購買 “一手” 商品房的特別規(guī)定， 第三十條是對辦理預告登記不動產的特別規(guī)定。執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條規(guī)定： “金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議， 符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的， 人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該

5、不動產；（三）已支付全部價款， 或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！奔矗簳婧贤?+合法占有 +支付全部價款（或支付部分價款且剩余價款按法院要求支付） +非因買受人原因 - 辦理過戶登記 =排除執(zhí)行本條規(guī)定并未明確規(guī)定所稱“排除執(zhí)行”，是僅針對查封、扣押等限制轉移的執(zhí)行行為，還是包括拍賣、變賣等處分標的物的執(zhí)行行為。結合最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋第十五條及最高人民法院關于適用 的解釋（下稱“民訴解釋”）第四百六十五條的條文規(guī)定， 應當可以認為， 此處排除執(zhí)行應當包括限制和處分兩部

6、分的執(zhí)行行為。二、新舊規(guī)則的比較和理解相隔十年的前后兩個條文，究竟第三人須滿足何種條件方能產生排除執(zhí)行的效果？查封規(guī)定第十七條支付全部價款 +實際占有 +第三人無過錯 - 辦理過戶登記 =不得查扣凍執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條書面合同 +合法占有 +支付全部價款（或支付部分價款且剩余價款按法院要求支付） +非因買受人原因 - 辦理過戶登記 =排除執(zhí)行在排除書面合同這項較易實現條件后，兩條文仍有如下區(qū)別：1、實際占有 vs 合法占有兩個條文中均將“占有”作為排除執(zhí)行的必備要件之一。雖然一般合同債權（包括要求交付標的物等對物的請求權） 并不具有高于執(zhí)行債權的效力， 但異議人如果占有該不動產執(zhí)行標的物，則

7、在對該項標的物的控制和處分中占據一定優(yōu)勢，強化其債權轉為“準物權”的對抗效果。但兩個條文在表述上仍有所區(qū)別： 查封規(guī)定的“實際占有”表明該不動產的事實狀態(tài)，并無對該占有合法性進一步審查之意；而執(zhí)行異議規(guī)定中的“合法占有”，將審查范圍擴大到占有原因。物權法第五編對“占有”的規(guī)定，區(qū)分了善意占有與惡意占有，但并未出現“合法占有”的表述。其中，第二百四十一條規(guī)定， “基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定?！痹摋l可認為是“合法占有”的審查標準，即占有具有合同依據或法律依據。但是若進行占有依據的考察，似乎超越了

8、對案外人異議審查的“形式化”原則。如根據債務人與第三人的合同約定， 交付不動產的條件尚未成就 （如要求付清全款時方交付，目前僅部分付款），而第三人已經先行占有該房產，是否構成執(zhí)行異議規(guī)定所稱之“合法占有”？再如，在先租后買的情況下，承租人基于租賃關系占有房屋，是否構成買賣關系中的“合法占有”？筆者認為，對占有合法性之考察，并非執(zhí)行異議制度的本意。雖然執(zhí)行異議規(guī)定第二十四條規(guī)定應對案外人權利的合法性與真實性進行審查，但“占有”并不是能夠排除執(zhí)行的獨立權利，不應屬此條規(guī)定范圍。賦予“占有”者一定的優(yōu)先效果，同時兼有法律效果和執(zhí)行成本的雙重考慮。占有本身具有一定的公示效果。 不動產的占有雖然不具有所

9、有權推定的效果， 但結合不動產交易的實際情況， 一般潛在買受人均會實地考察該不動產的實際情況，包括該不動產的占有情況。 執(zhí)行法院也會通過實地考察和查封行為， 審查不動產占有情況。如在最高法院 （2013）民申字第 675 號案中，執(zhí)行法院法官在對房屋進行現場查封時，對物業(yè)管理公司經理和建筑單位現場看管人員進行詢問， 經該兩人證實涉案房屋未辦理了入戶手續(xù)。 異議人主張， 其在法院查封前已經取得房屋鑰匙， 但當時該建筑并未竣工驗收，水、電、氣都沒有通，至今沒有取得預售許可證明。最高法院經過考慮認為，異議人主張的占有缺乏證據支持。除了公示效果外， 占有方控制標的物所導致的履行成本， 是多個司法解釋中

10、不得不肯定占有效力的根本原因。 如最高人民法院 關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十條，在“一地多賣”、均未辦理變更登記手續(xù)情況下，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方具有履行的優(yōu)先權。 亦可參照最高人民法院 關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十條，對于須登記的特殊動產訂立多重買賣合同， 先行受領交付的買受人亦有履行優(yōu)先權。在強制執(zhí)行中， 履行成本直接被轉化為執(zhí)行成本。 如果標的物被異議人占有， 異議人亦享有平等債權時， 如支持異議人的請求， 則可以在不涉及執(zhí)行標的物的情況下，另行考慮申請執(zhí)行人債權的其他實現途徑； 如支持申請執(zhí)行人的債權， 則必將面臨異議人騰

11、退移交房屋的困難， 甚至由于異議人在占有期間產生的添附或其他基于該不動產的債權債務關系（如欠繳水電費等），還會引發(fā)連環(huán)爭議。出于執(zhí)行成本和效益最大化的考慮， 在申請執(zhí)行人（債權）和異議人（債權 +占有）之間選擇后者也更為合理。也許由于某些惡意轉移占有、 規(guī)避執(zhí)行行為的存在， 最高法院在制定司法解釋時將“合法”的要求亦納入規(guī)定。但從實踐的成本角度考慮，似乎該占有是否“合法”并不重要，無論基于何種原因的占有， 均可能會引發(fā)執(zhí)行成本顯著增加的后果?；氐缴衔奶岬降膬煞N占有情形，也許都難謂嚴格的“合法”，但并不影響異議人在提出異議時，對執(zhí)行標的物的法律權利和實際控制狀態(tài)。此外，將占有的合法性審查作為執(zhí)行

12、異議審查的必要因素， 則極有可能陷入以執(zhí)代審的兩難處境。 畢竟對占有原因的審查涉及該原因關系的合同或法律依據、 各方實體抗辯主張等因素。 例如，異議人主張根據租賃合同占有房屋， 又簽訂買賣合同購買房屋， 申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人抗辯， 租賃期滿后已經主張收回房屋， 協商三個月后才達成一致， 該三個月沒有收到異議人租金， 因此異議人對房屋的占有并非合法占有。如在執(zhí)行異議中就此問題進行審查，顯然是不恰當的。執(zhí)行異議之訴，正是可以解決執(zhí)行異議審查范圍限制與當事人實體權利審查需要的救濟途徑。如果異議人在符合其他條件情況下亦具有形式上的占有（暫不討論是否合法），則其異議應予支持；申請執(zhí)行人不服的，可以依據民

13、訴解釋第三百零六條提起執(zhí)行異議之訴， 由于該訴訟適用普通程序， 可以依據民訴解釋第三百一十三條的標準， 充分審查異議人是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，包括對異議人占有不動產的合法性進行審查。例如在最高人民法院在 （ 2014）民一終字第 118 號案中，買受人于購房當日與承租人簽訂租賃合同，約定將案渉房屋出租給承租人經營使用，并在支付裝修費用后將收房、 裝修事項一并委托給承租人，該租賃合同的生效時間為 “從該物業(yè)購房款匯入開發(fā)商指定賬戶后的第二天開始”。但案渉房屋尚未完成竣工驗收備案，也不具備商品房購銷合同中約定的交付條件。最高法院認為，上述事實表明，當事人已經通過簽訂租賃合同的方式，行使

14、了對案涉房屋使用和收益的權利， 而使用、收益均是以其對所購房屋的有權占有為基礎的。接收、占有房屋成為承租人的義務，而至于何時辦理房屋交接手續(xù)，因對買受人的租金收益并不構成實質性影響。 可見，開發(fā)商與承租人之間是否具有正式的房屋交接手續(xù)，并不能成為認定買受人是否實際占有案涉房屋的標準。買受人簽訂了合法購房合同并支付了全部價款， 對于其所購房屋行使使用、 收益權的行為，更能夠體現其對案涉房屋的實際占有和支配的債的先履行行為。 符合查封規(guī)定第十七條的規(guī)定的實際占有。在上述案件中，買受人不具有形式上“占有”，因此在執(zhí)行異議中買受人的異議主張不應當得到支持。 但在執(zhí)行異議之訴案件中， 法院經過審查認為，

15、 買受人已經通過合法行使使用、收益的權利達到“占有”的目的，亦符合查封規(guī)定。雖然此判決作出時 執(zhí)行異議規(guī)定 尚未頒布，但判決的內容已經對占有的合法性進行充分論證。 此種觀點需要對案件進行全面的實體審查， 因此不應作為執(zhí)行異議審查的內容。2、支付全部價款vs 支付部分價款且剩余價款按法院要求支付如果說上文對占有審查標準的討論是舊規(guī)則寬于新規(guī)則， 那么，關于價款支付問題，執(zhí)行異議規(guī)定則給予異議人更大的選擇空間。與查封規(guī)定中嚴格限于全部價款支付不同， 執(zhí)行異議規(guī)定中增加了一種付款方式，即已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行， 此情況下，亦可實現與支付全款同樣的排除執(zhí)行效果

16、。筆者認為，全款支付或變相支付全款的方式， 是出于保護善意買受人 （支付合理對價）和保護申請執(zhí)行人債權的平衡，但現實情況可能更為復雜。例如，異議人購買某二手房產且正在辦理銀行抵押貸款期間， 法院應申請執(zhí)行人要求查封該房產。此時，買受人將陷入進退維谷的境地：由于法院的查封，銀行抵押貸款無法辦理完成，進而不能依本條規(guī)定“支付剩余房款”，即使提出執(zhí)行異議也不符合本條規(guī)定。如果申請執(zhí)行人的債權數額又大于買受人抵押貸款金額，則申請執(zhí)行人必然不同意解除查封，要求法院繼續(xù)拍賣房產。在解決此問題是， 執(zhí)行異議規(guī)定第二十九條給出了不同答案。該條處理的是買受人從房地產開發(fā)企業(yè)處購買一手商品住宅的情況， 其中對于支

17、付款項的要求是，“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。該 50%的比例，相信也是平衡各方利益， 并且綜合了住宅的最高抵押率等因素綜合確定的。 當然，第二十九條也將商品房限制在 “用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋” 的范圍。但在實踐中， 購買二手自住型房屋的需求也十分旺盛， 同樣在滿足 “用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋” 、“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”這兩項條件的情況下，僅因出賣人身份不同而造成買受人權利不同，似有為防止逃避執(zhí)行、因噎廢食之嫌。3、占有 +付款 vs 預告登記執(zhí)行異議規(guī)定中，第三十條對辦理預告登記的不動產進行了特別規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行

18、中， 對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的， 人民法院應予支持； 符合物權登記條件， 受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應予支持?！奔矗侯A告登記 =停止處分預告登記 +符合物權登記條件 =排除執(zhí)行本條第一種情形， 在辦理了預告登記情況下， 不動產仍可以被查封， 但因預告登記具有一定的物權效果， 可以阻卻對該物的處分行為， 故受讓人依預告登記提出的停止處分異議應予支持。 如果該預告登記不能順利進行過戶登記， 則該不動產仍存在被執(zhí)行處分的可能性。問題出現在本條第二種情形中， 預告登記加上 “符合物權登記條件” 后即具有排除執(zhí)行的效果。何謂“物權登記條件”？無論是物權法第二十條

19、還是不動產登記暫行條例均未明確。討論中出現兩種觀點：一種觀點認為，該條件僅指一般的物權登記條件， 即在排除預告登記時存在的障礙后， 具備辦理物權登記的可能性，即可具體排除執(zhí)行。另一種觀點認為，如要產生排除執(zhí)行效果，則此處物權登記條件須綜合判斷實體條件， 即除第一種觀點的一般條件外， 還應符合執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條的實體要件，如價款支付、實際占有等。筆者傾向于第一種觀點， 更為肯定預告登記的對抗效力。 一般而言，雙方在簽訂不動產轉讓協議后， 辦理預告登記而未直接辦理物權轉移登記， 是由于該不動產辦理轉移登記存在某些現實的障礙， 例如在開放商僅取得預售許可證情況下進行的預售登記；或該房產上存在其他

20、權利人的抵押登記， 須待涂銷抵押登記后方能轉移登記；或該房產屬于劃撥土地上房產， 須待補繳土地出讓金、 辦理相關手續(xù)后方能轉讓的。在上述情況下，預告登記不僅可以產生公示效果，而且根據物權法第二十條的規(guī)定， “預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！贝颂幍奶幏植粍赢a，不僅包含出賣人主動處分，也應包含出賣人因法院執(zhí)行行為的被動處分。 而在無法處分該項不動產的情況下，執(zhí)行法院對該不動產的查封等執(zhí)行措施， 對申請執(zhí)行人的債權并無實際意義。在買受人提出執(zhí)行異議并具備辦理物權登記條件時，與其繼續(xù)查封該無法執(zhí)行標的物，不如解除所有對該不動產的執(zhí)行行為， 促使不動產順利辦理轉移

21、登記， 實現物盡其用的效果。當然，第二種觀點并非沒有依據。預告登記的不動產買賣合同，在具備上述形式上的物權登記條件時， 極有可能出現買受人既未支付大部分價款，也未實際占有該房產的情況。 如果此時能夠實現排除執(zhí)行，則表明預告登記的效果優(yōu)于“支付價款 +實際占有”。上述擔心是從實際履行角度出發(fā)，以執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條的支付價款和實際占有等構成對抗執(zhí)行的必備實體條件， 避免僅以預告登記而無任何實際履行行為的買受人取得房產，損害申請執(zhí)行人利益。筆者認為，當事人根據合同約定辦理預告登記， 亦是對合同的履行行為， 與支付價款、實際占有無異。而從買受人角度，支付價款是合同義務，要求辦理登記手續(xù)（包括預告登記）是合同權利。由于任何不動產交易， （理論上）均存在交易過程中被第三方執(zhí)行標的物的風險， 買受人應當積極行使合同權利， 保障合同的順利履行不被干擾，而非通過全面履行合同義務謀求衡平救濟。假設在針對某不動產執(zhí)行中存在兩個單獨的買受方異議人， 其中一方符合執(zhí)行異議規(guī)定第二十八條的條件（支付全部價款并實際占有房屋），而另一方辦理預告登記，但僅支付部分價款。在此情況下，由于第一位異議人的存在，法院應當解除現有執(zhí)行措施。 但在涉及最終房產歸屬時， 雖然雙方均享有平等的合同履行請求權，但由于第一位異議人無法逾越有效的預告登記取得不動產物權， 因此房產應歸屬于第二位異議人。由此亦可認