上市公司為股東擔保應(yīng)慎重

1、上市公司為股東擔保應(yīng)謹慎劉俊海一、上市公司為股東擔保是無效行為公司為別人的債務(wù)供給擔保是一種自發(fā)行為。假如債務(wù)人不可以履約清賬債務(wù)，擔保人一定以其財富擔當債務(wù)清賬責任。這是有關(guān)擔保問題的一般性規(guī)定。值得注意的是，公司并不是能夠向任何人供給擔保。我國公司法第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司財富為本公司的股東或許其余個人債務(wù)供給擔保”。最高人民法院對于合用擔保法若干問題的解說第四條更是明確指出，“董事、經(jīng)理違犯公司法第六十條的規(guī)定，以公司財富為本公司的股東或許其余個人債務(wù)供給擔保的，擔保合同無效”。換言之，公司為股東供給擔保的行為是一種無效行為。這是一條強迫性法律規(guī)定，不容股東大會、董事會

2、或公司章程予以更改。中國證監(jiān)會2000年6月6日公布的對于上市公司為別人供給擔保有關(guān)問題的通知第2條也明文嚴禁上市公司以公司財富為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的隸屬公司或許個人債務(wù)供給擔保。立法者為何規(guī)定這一條款?這樣規(guī)定，不是為了保護股東利益，切實地說不是為了公司董事的利益，而是為了保護公司債權(quán)人的利益。保護公司債權(quán)人利益的物質(zhì)基礎(chǔ)在于公司資本的充分性。公司資本充分與否直接關(guān)系到公司有無能力按期足額地清賬公司所負的債務(wù)。假如公司將自己的財富拿來為自己的股東債務(wù)供給擔保，一旦股東不可以清賬其到期債務(wù)，出現(xiàn)違約行為的話，簡單將公司拖入巨額的債務(wù)鏈條中去，進而影響到公司資本的充分性。在我國

3、經(jīng)濟生活中，上市公司為母公司或許大股東供給擔保的問題比較突出。有的母公司忽視上述規(guī)定，肆無忌憚地要求自己的子公司(上市公司)為其供給擔保。這就把上市公司變?yōu)榱俗约旱膿Ｆ?，而上市公司的廣大小股東和債權(quán)人在多半狀況下對此要么被蒙在鼓里，要么雖知情卻力所不及。對于上述規(guī)定，有關(guān)方面也存在不一樣的建議，甚至號召對此作出改正。比如說商業(yè)銀行，他們更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不論作為擔保人的上市公司是不是債務(wù)人的子公司。由于上市公司的資信比較優(yōu)秀，擁有必定的社會信譽。對此，我個人果斷反對公司為自己的股東供給擔保，由于這是波及到公司此刻的債權(quán)人和潛伏的債權(quán)人親身利益的一項法律規(guī)定。此刻有些上市公

4、司不單給自己的母公司供給擔保，還要為自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司供給擔保，形成千頭萬緒的“擔保圈”或“擔保鏈”，這很簡單造成一種危險的場面：一旦鏈條中的某個公司出現(xiàn)違約，那么就很容易把其余擔保人的公司資本拖向特別危險的邊沿，這對債權(quán)益益的保護特別不利。從外國經(jīng)驗看，各國立法對上市公司擔保問題的辦理不盡同樣，大多半采納了較為靈巧的態(tài)度。美國供各州參照的樣板法典范商事公司法第3.02條在談到公司的權(quán)益能力時，固然沒有明確嚴禁公司為其股東供給擔保，但在第8章第6節(jié)特意規(guī)定了董事利益矛盾交易行為的法律規(guī)制。假如母公司委派的子公司董事在母公司強盛壓力下代表子公司對母公司供給了擔保，就有

5、可能組成利害矛盾交易，就要接受有關(guān)法律規(guī)則的限制。假如公司為其股東供給擔保的行為對公司是公正的，不傷害公司的利益，且按照了信息表露要求，則能夠獲得法律確認。假如公司為自己的大股東供給擔保時，能夠要求大股東供給相應(yīng)的反擔保;并且大股東作為利害關(guān)系股東，對擔保事項不享有表決權(quán)，則從理論上看也不嚴重傷害公司的親身利益。但在我們自律體制還沒有有效運行以前，法律規(guī)定得嚴格些有利處。在將來條件成熟后，能夠考慮放寬一些限制，如在大股東供給反擔保的狀況下可同意子公司供給擔保。二、董事長、總經(jīng)理不可以推辭擔保責任除了上邊提到的有關(guān)嚴禁性條款外，擔保原則上是鑒于契約自由的一種自主自發(fā)行為。如果公司董事長、總經(jīng)理在

6、公司受權(quán)范圍之內(nèi)以公司名義對外建立擔保，公司就應(yīng)該擔當起擔保責任。由于董事長和總經(jīng)理的行為就代表公司的行為。董事長是公司的法定代表人。總經(jīng)理是公司的代理人，享有公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的代理權(quán)限，享有股東大會和董事會授與的權(quán)限，還享有法律規(guī)定的法定代理權(quán)限。全部這些都決定了，董事長、總經(jīng)理在受權(quán)范圍內(nèi)實行的擔保行為，依據(jù)有關(guān)法律(如民法公則對于代理行為的規(guī)定，合同法對于合同的訂立、合同的效勞的規(guī)定)對公司產(chǎn)生拘束力，公司應(yīng)該對此擔當擔保責任。假如公司董事長、總經(jīng)理在公司受權(quán)范圍之外以公司名義對外建立擔保，應(yīng)該如何對待這種擔保行為的效勞呢?公司董事長、總經(jīng)理的越權(quán)行為有兩種狀況：一是狹義的無權(quán)代理，一

7、是表見代理或表見代表。所謂狹義的無權(quán)代理，主要指當公司章程、股東大會決策、董事會決策明確規(guī)定董事長、總經(jīng)理以公司名義對外建立擔保的限制時，董事長或許總經(jīng)理的對外擔保行為超越了這一限制，這類行為原則上對公司其實不產(chǎn)生拘束力，由于這是一種無權(quán)代理行為。很多董事長認為自己是公司的第一把手，又是公司的法定代表人，而誤認為自己有權(quán)益簽署任何擔保合同、擔保條款，這實際上是一種誤會。由于，在現(xiàn)代公司治理構(gòu)造中，對外代表權(quán)限劃歸董事長一人履行;最宏觀的對內(nèi)決策權(quán)限給了股東大會，最微觀的給了總經(jīng)理，介于兩者之間的權(quán)限給了董事會;對內(nèi)履行權(quán)限則一分為二，最重要的履行權(quán)限給了董事會，其余的給了總經(jīng)理?？梢?，董事長不

8、是公司的第一把手。既然擔保協(xié)議或許擔保條款無效，擔保人能否溜之大吉，閃避全部民事責任呢?最高人民法院對于合用擔保法若干問題的解說第四條對此種狀況講得特別明確，“除債權(quán)人知道或許應(yīng)該知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)該對債權(quán)人的損失擔當連帶補償責任”。我們知道，無效民事行為有三種可能的辦理結(jié)果：返還、補償和追繳。擔保人就無效擔保行為給債權(quán)人造成的損失要擔當補償責任，此種補償僅覆蓋直接損失，而不像違約責任那樣還要覆蓋間接損失。但不管如何，這類結(jié)果對于作為擔保人的上市公司及其廣大投資者是特別不利的。我認為，對于現(xiàn)行的、即便擔保行為無效，擔保人也要與債務(wù)人對債權(quán)人的損失擔當連帶補償責任的規(guī)定，能否是有完美的必

9、需。假如董事長、總經(jīng)理超越自己的權(quán)限對外建立擔保，且又不屬于表見代理、表見代表的狀況，能否是應(yīng)該由其個人而非公司擔當相應(yīng)的補償責任，或許先由公司擔當補償責任，再由公司向有過失的董事長、總經(jīng)理履行追償權(quán)。既然公司法已明確嚴禁公司為股東供給擔保，并且這類行為極有可能傷害小股東和公司自己債權(quán)人的利益，所以小股東一旦知道這類擔保行為的存在，就應(yīng)該起來狀告涉嫌無效擔保行為的董事長或總經(jīng)理。但我到現(xiàn)在不曾聽聞過這類事例，或許是小股東還不知道這類行為傷害了公司和自己的利益;或許固然知道、殊不知道怎么去告;或是有人去告了，法院不予受理，由于這是公司利益遇到侵害，不是起訴股東的利益遇到傷害，并且不過一種潛伏的公

10、司利益?zhèn)?，好象原告股東的主體資格有問題。我個人認為不論是董事長，仍是總經(jīng)理，拿著子公司的財富給母公司供給擔保的行為，本身就是對公司利益的一種傷害，并且為法律所嚴禁。這樣的無效行為一旦發(fā)生，公司就應(yīng)主動對董事長、總經(jīng)理提起訴訟;假如公司怠于起訴，就應(yīng)該鼓舞小股東提起代表訴訟，讓有過失的董事長、總經(jīng)理為此付出代價。三、細化擔保行為的法律規(guī)定我國的公司法、擔保法、合同法還有最高人民法院的有關(guān)司法解說組成了對目前擔保行為進行規(guī)范的法律系統(tǒng)，應(yīng)該說這個系統(tǒng)是比較成熟的，但還有待在實踐中進一步細化。比方說，公司不得為股東供給擔保，對債權(quán)人而言，有時他難以知道債務(wù)人和擔保人之間存在這樣的母子公司關(guān)系，存在著股東與公司之間的投資關(guān)系。是債務(wù)人舉證來說明不存在此種關(guān)系，是擔保人舉證，仍是由債權(quán)人自己查證?這在法律上并無明確。由此造成有的債務(wù)人在讓自己的子公司供給擔保時就瞞著債權(quán)人。有人可能認為這類關(guān)系能否存在，完整能夠從上市公司的信息表露文件中判斷得出來。但法律上并無規(guī)定債權(quán)人有義務(wù)查察上市公司的表露信息，所以能否應(yīng)該對此加以明確規(guī)定，值得研究。債權(quán)人特別是銀行在訂立借錢合同時，一定要仔細審察債務(wù)人、擔保人之間的投資關(guān)系，一方面有賴于公司的通告、年報，另一方面也能夠有針對性的要求債務(wù)人和擔保人供給相應(yīng)的書證，進而更好地保護債權(quán)人的利益。現(xiàn)實生活中為何擔保鏈條會愈演愈烈?這與目前我國公司治理構(gòu)造