國家司法考試試題解析試卷三

2013年國家司法考試卷三試題及解析一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。茲有四個事例：①張某駕車違章發(fā)生交通事故致搭車的李某殘疾;②唐某參加王某組織的自助登山活動因雪崩死亡;③吳某與人打賭舉重物因用力過猛致殘;④何某心情不好邀好友鄭某喝酒，鄭某暢飲后駕車撞樹致死。根據(jù)公平正義的法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點可以成立?①張某與李某未形成民事法律關(guān)系合意，如讓張某承擔賠償責任，是懲善揚惡，顯屬不當②唐某應(yīng)自擔風險，如讓王某承擔賠償責任，有違公平C.③吳某有完整意思能力，其自擔損失，是非清楚D.④何某雖有召集但未勸酒，無需承擔責任，方能兼顧法理與情理【答案】B【解析】事例一中，盡管李某搭車的行為與張某之間并沒有形成民法上合同之法律關(guān)系，屬于好意施惠，但是，張某在李某搭車后，應(yīng)盡到正常人之注意，否則造成李的損害就存在過錯，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，構(gòu)成侵權(quán)之法律關(guān)系，張某違章駕駛，因此明顯有過錯，應(yīng)承擔侵權(quán)責任，故A錯誤。對于參與某項活動產(chǎn)生的因不可抗力造成自己的傷害，應(yīng)當責任自負，故B正確。事例三中打賭舉重物的事件，正常人應(yīng)當想到可能損害的發(fā)生，盡管吳某意思能力完整，對方對于吳某的傷害也存在一定過錯，應(yīng)當承擔與過錯相應(yīng)的責任，故C錯誤。事例四中，盡管何某召集后沒有強行勸酒的行為，但在鄭某暢飲后，依然讓其駕車，合謀存在一定的過錯，應(yīng)當承擔與過錯相應(yīng)的責任，故D錯誤。關(guān)于監(jiān)護，下列哪一表述是正確的?甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，醫(yī)院是委托監(jiān)護人甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護職責全部轉(zhuǎn)移給幼兒園C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權(quán)要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護人D.市民甲、乙之子丙5周歲，甲乙離婚后對誰擔任丙的監(jiān)護人發(fā)生爭議，丙住所地的居民委員會有權(quán)指定【答案】A【解析】《民通意見》第二十二條規(guī)定，“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連帶責任?！币虼耍珹項中甲委托醫(yī)院照料其患有精神病的配偶乙，醫(yī)院此時為委托監(jiān)護人，正確。未成年人到學(xué)校上學(xué)，在學(xué)校生活學(xué)習期間，監(jiān)護人并沒有發(fā)生變化，依然是原來的監(jiān)護人，《民通意見》第一百六十條規(guī)定，“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！笨梢?，這些單位，只是在過錯的范圍內(nèi)承擔責任，監(jiān)護責任并沒有完全轉(zhuǎn)移給學(xué)校，故B錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第十六條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！边@意味著只要父母尚在，又沒有不適合做監(jiān)護人的情況，就不存在祖父母做監(jiān)護人的可能， 故C錯誤。據(jù)上述規(guī)定，只有當父母之外的人，對于監(jiān)護的確定存在爭議時，才需要經(jīng)過基層組織指定，夫妻離婚時，監(jiān)護權(quán)的爭議直接由法院判決，不存在指定的問題，故 D錯誤。下列哪一情形下，甲對乙不構(gòu)成脅迫?A.甲說，如不出借 1萬元，則舉報乙犯罪。乙照辦，后查實乙構(gòu)成犯罪甲說，如不將藏獒賣給甲，則舉報乙犯罪。乙照辦，后查實乙不構(gòu)成犯罪C.甲說，如不購甲即將報廢的汽車，將公開乙的個人隱私。乙照辦D.甲說，如不賠償乙撞傷甲的醫(yī)療費，則舉報乙醉酒駕車。乙照辦，甲取得醫(yī)療費和慰問金【答案】D【解析】所謂脅迫是指通過預(yù)告危害是他人陷入恐懼，進而在違背真實意思的情況下簽訂合同。理解脅迫，重點應(yīng)把握兩個方面，一是手段非法、目的非法，二是手段合法、目的非法。這兩種情況均構(gòu)成脅迫。如果手段合法、目的也合法則不構(gòu)成脅迫。 A項中，舉報犯罪，手段合法，但強制他人借款目的不合法，構(gòu)成脅迫，故不當選。B項同樣是手段合法、目的不合法，構(gòu)成脅迫，不當選。C選項，公開他人隱私，手段非法，目的也不合法，構(gòu)成脅迫，不當選。D項，舉報醉駕之違法行為，手段合法，同時是為了實現(xiàn)自己的合法權(quán)益，目的合法，故不成立脅迫，當選。甲用偽造的乙公司公章，以乙公司名義與不知情的丙公司簽訂食用油買賣合同，以次充好，將劣質(zhì)食用油賣給丙公司。合同沒有約定仲裁條款。關(guān)于該合同，下列哪一表述是正確的?A.如乙公司追認，則丙公司有權(quán)通知乙公司撤銷B.如乙公司追認，則丙公司有權(quán)請求法院撤銷C.無論乙公司是否追認，丙公司均有權(quán)通知乙公司撤銷D.無論乙公司是否追認，丙公司均有權(quán)要求乙公司履行【答案】B【解析】《合同法》第四十八條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。”第五十四條第二款規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！北绢}中，首先甲公司的行為構(gòu)成無權(quán)代理，在沒有經(jīng)過授權(quán)的情況下，以乙公司的名義與丙簽訂合同，根據(jù)上述四十八條之規(guī)定，如果乙公司追認了甲之行為，則合同在乙丙之間生效，如果不予追認，則合同最終歸于無效，此時，既不存在履行的問題，也不存在撤銷的問題，故CD錯誤。在乙公司追認之前，由于丙是不知情的善意第三人，因此，丙可以通知的方式進行撤銷，但此撤銷權(quán)的行使，以被代理人沒有追認為前提，一旦追認之后，不存在撤銷的問題，故A錯誤。由于甲在簽訂合同之時，以次充好，存在欺詐，根據(jù)上述五十四條之規(guī)定，在追認之后，合同在乙丙之間生效，但屬于可撤銷的合同，此時，沒有約定仲裁條款，丙作為被欺詐人，有權(quán)請求法院進行撤銷，故B正確。5.甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定借款期限自 2010年3月25日起至2011年月24日止。乙銀行未向甲公司主張過債權(quán)，直至 2013年4月15日，乙銀行將該筆債權(quán)

3轉(zhuǎn)讓給丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通過公開競拍購買并接管了甲公司。下列哪一選項是正確的?因乙銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)通知了甲公司，故甲公司不得對丙公司主張訴訟時效的抗辯B.甲公司債務(wù)的訴訟時效從 2013年4月15日起中斷C.丁公司債務(wù)的訴訟時效從2013年5月16日起中斷D.丁公司有權(quán)向丙公司主張訴訟時效的抗辯【答案】D【解析】甲乙之間的借款約定了到期時間，即 2011年3月24日，有明確清償期的債權(quán)從清償期屆滿之次日起算時效，這意味著 2011年3月25日起算時效，到 2013年

3月24日屆滿，從2013年3月25日起，債權(quán)人即喪失了勝訴權(quán)。本題中，由于債權(quán)人乙一直沒有向債務(wù)人主張過債權(quán)，因此時效已經(jīng)屆滿，債務(wù)人在債權(quán)人主張權(quán)利時可以提出有效的時效抗辯。根據(jù)《訴訟時效司法解釋》第十九條第一款規(guī)定，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷?！边@一條規(guī)定的時效中斷的發(fā)生以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)沒有過時效為前提，如果轉(zhuǎn)讓的債權(quán)已經(jīng)過了時效，之后再發(fā)生債權(quán)讓與的，不可能導(dǎo)致訴訟時效的中斷，故BC錯誤?！逗贤ā返诎耸l規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！币虼?，當乙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙之后，債務(wù)人甲可以向受讓人丙主站其對于讓與人， 即原債權(quán)人乙的抗辯，故A錯誤。2013年5月16日，丁通過公開競拍接管了甲公司，屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，此時，丁需要承擔甲公司的債務(wù)，并享有甲公司的權(quán)利。《合同法》第八十五條規(guī)定，“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯?！倍∽鳛榧讉鶆?wù)的承受人，可以主張原債務(wù)人甲對于債權(quán)人(包括原債權(quán)人乙和債權(quán)讓與之后的新債權(quán)人丙)的抗辯，故D正確。甲、乙和丙于2012年3月簽訂了散伙協(xié)議，約定登記在丙名下的合伙房屋歸甲、乙共有。后丙未履行協(xié)議。同年8月，法院判決丙辦理該房屋過戶手續(xù)，丙仍未辦理。9月，丙死亡，丁為其唯一繼承人。12月，丁將房屋贈給女友戊，并對贈與合同作了公證。下列哪一表述是正確的?A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋C.2012年9月，丁為房屋所有人D.2012年12月，戊為房屋所有人【答案】C【解析】首先丙與甲乙約定，登記在丙名下的房屋歸甲乙共有，約定有效，但是，此行為只意味著負擔行為的完成，達成協(xié)議后，丙負有向甲乙過戶的義務(wù)，但在過戶登記之前，房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。后來，丙沒有履行協(xié)議，應(yīng)當向甲乙承擔違約責任，但房屋所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，因此，A錯誤。同年8月，法院判決丙履行協(xié)議，辦理過戶登記手續(xù)，丙仍未辦理，此時，房屋所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，依然歸丙享有。此處，尤其值得注意的是，《物權(quán)法》第二十八條之規(guī)定，即“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”此時，所指情形是，當事人對于物的權(quán)屬有爭議是，如果法院判決歸屬于一方的，如果是不動產(chǎn)，此時，可依據(jù)法院判決直接獲得所有權(quán)，如果要處分該不動產(chǎn)，應(yīng)當首先登記在自己的名下，否則，不生物權(quán)變動之效力。本題中的情形，當事人有明確的約定，權(quán)屬并不存在爭議，法院的判決不是直接確定爭議房屋的權(quán)屬，而是，判決丙履行已經(jīng)達成的協(xié)議，即去辦理過戶登記，在過戶登記之前房屋所有權(quán)依然屬于丙，故B錯誤。既然丙一直沒有過戶，丙依然享有房屋的所有權(quán)，此時丙死亡，丁作為繼承人，根據(jù)《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定，“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。”丁可以直接取得房屋的所有權(quán)。故C正確。根據(jù)《物權(quán)法》第三十一條規(guī)定，“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。”丁作為繼承人，自己獲得房屋所有權(quán)不需要登記，但是，要處分該房屋的，應(yīng)當首先登記到自己的名下才能處分。丁將房屋贈與給女友戊，盡管對于贈與合同做了公證，這只是意味著，贈與人不能任意撤銷該贈與合同，并沒有辦理過戶登記，此時，所有權(quán)人依然是丁，故D錯誤。甲公司為乙公司向銀行貸款100萬元提供保證，乙公司將其基于與丙公司簽訂的供貨合同而對丙公司享有的100萬元債權(quán)出質(zhì)給甲公司作反擔保。下列哪一表述是正確的?如乙公司依約向銀行清償了貸款，甲公司的債權(quán)質(zhì)權(quán)仍未消滅如甲公司、乙公司將出質(zhì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司但未通知丙公司，則丁公司可向丙公司主張該債權(quán)甲公司在設(shè)立債權(quán)質(zhì)權(quán)時可與乙公司約定，如乙公司屆期不清償銀行貸款，則出質(zhì)債權(quán)歸甲公司所有如乙公司將債權(quán)出質(zhì)的事實通知了丙公司，則丙公司可向甲公司主張其基于供貨合同而對乙公司享有的抗辯【答案】D【解析】在本題中，甲公司享有的債權(quán)質(zhì)權(quán)是為了擔保甲在承擔保證責任后向乙追償權(quán)的實現(xiàn)，即是反擔保。所謂反擔保，是指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，由債務(wù)人或者債務(wù)人以外的其他人向第三人提供的確保第三人對債務(wù)人的追償權(quán)得以實現(xiàn)的一種擔保。這意味著，甲享有的債權(quán)質(zhì)權(quán)相對于其所擔保的追償權(quán)而言，是從權(quán)利，追償權(quán)是主權(quán)利。當乙公司依約定向銀行清償了貸款之后，銀行對于乙享有額債權(quán)消滅，此時，對于甲享有的保證權(quán)作為從權(quán)利也隨之而消滅。既然保證權(quán)已經(jīng)消滅，則甲作為保證人，承擔保證責任之后的追償權(quán)自然也就不再存在，這意味著甲的債權(quán)質(zhì)權(quán)所擔保的主權(quán)利消滅。擔保物權(quán)作為從權(quán)利，隨著主權(quán)利的消滅而消滅，因此，甲的債權(quán)質(zhì)權(quán)會隨之而消滅。故A錯誤?！逗贤ā返诎耸畻l規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！奔滓夜緦鶛?quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司后，如果沒有通知丙公司，則對于丙公司不發(fā)生效力，此時，丙不能直接向丙主張權(quán)利，故B錯誤?！段餀?quán)法》第二百一十一條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！钡诙俣艞l規(guī)定，“權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定?！币虼?，不管是權(quán)利，還是動產(chǎn)，在設(shè)定質(zhì)權(quán)時，都不能約定流質(zhì)條款，即直接約定如果到期債務(wù)人不履行財產(chǎn)直接歸質(zhì)權(quán)人所有，故C錯誤?！逗贤ā返诎耸l規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！贝藯l規(guī)定了債權(quán)讓與制度中的抗辯權(quán)之延續(xù)。如果債務(wù)人對于讓與人，即原債權(quán)人享有正當抗辯，在債權(quán)讓與后，可以向受讓人，即新的債權(quán)人主張，故D正確。甲公司以其機器設(shè)備為乙公司設(shè)立了質(zhì)權(quán)。10日后，丙公司向銀行貸款100萬元，甲公司將機器設(shè)備又抵押給銀行，擔保其中40萬元貸款，但未辦理抵押登記。同時，丙公司將自有房產(chǎn)抵押給銀行，擔保其余60萬元貸款，辦理了抵押登記。20日后，甲將機器設(shè)備再抵押給丁公司，辦理了抵押登記。丙公司屆期不能清償銀行貸款。下列哪一表述是正確的?A.如銀行主張全部債權(quán)，應(yīng)先拍賣房產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)B.如銀行主張全部債權(quán)，可選擇拍賣房產(chǎn)或者機器設(shè)備實現(xiàn)抵押權(quán)C.乙公司的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于銀行對機器設(shè)備的抵押權(quán)D.丁公司對機器設(shè)備的抵押權(quán)優(yōu)先于乙公司的質(zhì)權(quán)【答案】C【解析】當債務(wù)人提供的物保與第三人的物保并存時，如果沒有約定責任的承擔方式，兩者成立連帶共同擔保。銀行享有的抵押權(quán)中，一個第三人甲提供，一個是由債務(wù)人丙自己提供，屬于債務(wù)人物保和第三人物保并存，此時，沒有對于承擔擔保方式的約定，故為連帶責任，因此，銀行沒有必要先就丙自己的房屋實現(xiàn)權(quán)利，A錯誤。銀行于實現(xiàn)債權(quán)，對于債務(wù)人丙提供的房產(chǎn)抵押和甲提供的機器設(shè)備抵押，均可主張優(yōu)先受償權(quán)，而且，兩個抵押人對于承擔責任的方式?jīng)]有約定，應(yīng)承擔連帶責任，可以向兩者同時主張。B項表述為欲實現(xiàn)全部債權(quán)，選擇房產(chǎn)或者機器設(shè)備抵押，如前所述，可以向兩者同時主張，當然可以選擇其中的一個，但是，這兩個抵押物任何一個都不足以滿足全部債權(quán)的需要，所以，欲實現(xiàn)全部債權(quán)，選任何一個均不能實現(xiàn)，表述欠準確，故錯誤。當動產(chǎn)抵押沒有登記和質(zhì)權(quán)并存時，通說認為，由于動產(chǎn)抵押不登記，沒有公示，相對于質(zhì)權(quán)而言，質(zhì)權(quán)人應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)人受償，故 C正確?！稉７ń忉尅返谄呤艞l規(guī)定，“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！敝苯右罁?jù)這一條的規(guī)定，D選項也應(yīng)當是正確的，但是，對于登記的動產(chǎn)抵押和質(zhì)權(quán)而言，由于兩者同樣都存在公示，動產(chǎn)抵押是登記公示，質(zhì)權(quán)是交付公示，此時，理論上認為，既然都有公示，應(yīng)當按照成立的時間先后更具合理性，故盡管D項的表述由擔保法解釋第七十九條作為依據(jù)，但是，從理論的角度來理解，具有理論上的瑕疵，此題為單項選擇，應(yīng)當選擇沒有任何瑕疵的選項，因此，應(yīng)當選C。張某遺失的名表被李某拾得。1年后，李某將該表賣給了王某。再過1年，王某將該表賣給了鄭某。鄭某將該表交給不知情的朱某維修，因鄭某不付維修費與朱某發(fā)生爭執(zhí)，張某方知原委。下列哪一表述是正確的?A.張某可請求李某返還手表B.張某可請求王某返還手表C.張某可請求鄭某返還手表D.張某可請求朱某返還手表【答案】C或者D。(官方公布答案：D)【解析】所謂物權(quán)的追及效力是指，當物權(quán)的標的物被他人不法占有時，無論該物輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)人并不因為失去物的占有而喪失物權(quán)，而是物權(quán)跟著標的走，物權(quán)人有權(quán)要求不法占有人返還原物。當然，物權(quán)的追及力，止于善意取得，如果遇到了依法可以善意取得的善意第三人，則不能再追及。本題中，表的性質(zhì)為遺失物，李某撿到后賣給了王某，王某又賣給了鄭某，根據(jù)《物權(quán)法》第107條規(guī)定的精神，不管是王某還是鄭某，都不能直接善意取得，權(quán)利人知道受讓人后，不管在誰的手里，所有權(quán)人張某在知道受讓人后，均可在兩年內(nèi)主張返還。鄭某將手表交給朱某修理，盡管朱某是不知情的善意第三人，但要構(gòu)成善意取得留置權(quán)，通說認為，需要以無權(quán)處分人有權(quán)占有為前提。如前所述，鄭某購買的是遺失物，此時，相對于所有權(quán)人張某來說，不是有權(quán)占有，因此，不存在善意取得適用的空間，朱某不能善意取得留置權(quán)，由于此時，朱某是表的直接占有人，基于物權(quán)的追及效力，可直接作用于標的物的現(xiàn)實控制人，張某可請求朱某返還手表的表達是正確的，故D正確。值得特別說明的是，本題中，鄭某作為間接占有人，也具有返還的義務(wù)，C選項也應(yīng)該是正確的選項，這明顯命題不嚴謹?shù)捏w現(xiàn)，考生選擇C或者D都應(yīng)當?shù)梅?。甲與乙訂立房屋租賃合同，約定租期5年。半年后，甲將該出租房屋出售給丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋優(yōu)先購買權(quán)受侵害為由，請求法院判決甲丙之間的房屋買賣合同無效。下列哪一表述是正確的?A.甲出售房屋無須通知乙B.丙有權(quán)根據(jù)善意取得規(guī)則取得房屋所有權(quán)C.甲侵害了乙的優(yōu)先購買權(quán)，但甲丙之間的合同有效D.甲出售房屋應(yīng)當征得乙的同意【答案】C【解析】《合同法》第二百三十條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”故 A錯誤。甲出售房屋，屬于有權(quán)處分，此時，受讓人丙不可能構(gòu)成善意取得，故B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”這意味著，甲丙之間的合同有效，但是在影響了承租人優(yōu)先購買權(quán)的情況下，可以向出租人主張損害賠償，但不能主張甲丙之間的合同無效。甲出售房屋，是行使所有權(quán)的行為，不需要經(jīng)過承租人的同意，故C正確，D錯誤。甲有件玉器，欲轉(zhuǎn)讓，與乙簽訂合同，約好10日后交貨付款;第二天，丙見該玉器，愿以更高的價格購買，甲遂與丙簽訂合同，丙當即支付了80%的價款，約好3天后交貨;第三天，甲又與丁訂立合同，將該玉器賣給丁，并當場交付，但丁僅支付了30%的價款。后乙、丙均要求甲履行合同，訴至法院。下列哪一表述是正確的?A.應(yīng)認定丁取得了玉器的所有權(quán)B.應(yīng)支持丙要求甲交付玉器的請求C.應(yīng)支持乙要求甲交付玉器的請求D.第一份合同有效，第二、三份合同均無效【答案】A【解析】甲將自己的玉石分別與乙丙丁簽訂了買賣合同，由于均達成了協(xié)議，每一個合同的雙方意思表示均為真實，此時，三個買賣合同均為有效，《買賣合同司法解釋》第九條規(guī)定，“出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：(一)先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持;(二)均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;(三)均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！庇捎诙∫呀?jīng)受領(lǐng)了出賣人的交付，因此，丁此時已經(jīng)獲得了所有權(quán)，故A正確。只有在都沒有受領(lǐng)交付的情形下，才優(yōu)先支持已經(jīng)付款的買受人，既然丁已經(jīng)受領(lǐng)交付，丙的要求不能得到支持，故B錯誤。只有在均為受領(lǐng)，也均未付款額情況下，才優(yōu)先保護合同成立在先的乙，此時丁已經(jīng)受領(lǐng)交付，C錯誤。如前所示，合同均未有效，故D錯誤。甲、乙與丙就交通事故在交管部門的主持下達成《調(diào)解協(xié)議書》，由甲、乙分別賠償丙5萬元，甲當即履行。乙賠了1萬元，余下4萬元給丙打了欠條。乙到期后未履行，丙多次催討未果，遂持《調(diào)解協(xié)議書》與欠條向法院起訴。下列哪一表述是正確的?A.本案屬侵權(quán)之債B.本案屬合同之債C.如丙獲得工傷補償，乙可主張相應(yīng)免責D.丙可要求甲繼續(xù)賠償4萬元【答案】B【解析】在交通事故后，達成調(diào)節(jié)協(xié)議，甲乙與丙約定，甲乙各自向丙賠償5萬元，因此，此債務(wù)為合同之債，而非侵權(quán)之債，故A錯誤，B正確。既然，甲乙與丙的協(xié)議是，甲乙各自承擔5萬，甲乙與丙之間，形成的是按份之債，甲乙只需要就自己的份額承擔責任即可，故在甲已經(jīng)完全履行的情況下，乙尚有4萬沒有履行，此時，甲沒有再履行的義務(wù)，丙只能向乙主張尚未履行的4萬元，故D錯誤。丙獲得工傷補償，與甲乙交通事故責任的賠償并沒有必然的關(guān)系，兩者適用情形，計算標準皆有不同，不能作為乙的免責事由，故C錯誤。方某將一行李遺忘在出租車上，立即發(fā)布尋物啟事，言明愿以2000元現(xiàn)金酬謝返還行李者。出租車司機李某發(fā)現(xiàn)該行李及獲悉尋物啟事后即與方某聯(lián)系?，F(xiàn)方某拒絕支付2000元給李某。下列哪一表述是正確的?A.方某享有所有物返還請求權(quán)，李某有義務(wù)返還該行李，故方某可不支付 2000元酬金B(yǎng).如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置權(quán)拒絕返還該行李C.如果方某未曾發(fā)布尋物啟事，則其可不支付任何報酬或費用D.既然方某發(fā)布了尋物啟事，則其必須支付酬金【答案】D【解析】遺失人在遺失后，如果沒有發(fā)布懸賞廣告，此時，拾得人應(yīng)當返還，如果拾得人為尋找失主指出了必要費用， 構(gòu)成無因管理，遺失人應(yīng)當向拾得人支付必要費用，故C錯誤。在發(fā)布懸賞廣告后，則在懸賞的遺失人和拾得人之間形成的債的關(guān)系，但不管理解為單方允諾之債，還是理解為合同之債，此時，當拾得人將遺失物送還之時，遺失人均應(yīng)當按照懸賞的內(nèi)容來履行，故A錯誤，D正確?！段餀?quán)法》第二百三十條規(guī)定，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”據(jù)此，要構(gòu)成留置權(quán)，則必須是合法占有債務(wù)人財產(chǎn)，拾得人拾得遺失物，占有為無權(quán)占有，沒有正當理由，因此，不是合法占有，故不能行使留置權(quán)，故B錯誤。甲乙簽訂一份買賣合同，約定違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?8萬元違約金。后甲違約，給乙造成損失15萬元。下列哪一表述是正確的?A.甲應(yīng)向乙支付違約金18萬元，不再支付其他費用或者賠償損失B.甲應(yīng)向乙賠償損失 15萬元，不再支付其他費用或者賠償損失C.甲應(yīng)向乙賠償損失15萬元并支付違約金18萬元，共計33萬元D.甲應(yīng)向乙賠償損失15萬元及其利息【答案】A【解析】《合同法》第一百一十四條規(guī)定，“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！薄顿I賣合同司法解釋》第二十六條規(guī)定，“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。”《合同法解釋二》第二十九條規(guī)定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！备鶕?jù)以上規(guī)定，如果當事人在締約時，約定違約方應(yīng)承擔的違約金或者約定了損失的計算的方法的，依約定為準。本題中，甲乙的買賣合同約定，如果一方違約向非違約方支付18萬的違約金。同時，實際造成的損失是15萬元，約定的違約金比實際造成的損失多了3萬元，多出的部分只有損失的20%【3除以15】，因此，約定的違約金盡管比實際損失要高，但并沒有超出損失的30%，尚不能構(gòu)成司法解釋規(guī)定的過分高于損失，因此，不需要降低，應(yīng)當按照約定來履行，甲應(yīng)當向乙支付 18萬元的違約金。違約金的性質(zhì)，在沒有特別約定的情況下，通常是補償性的，功能和損害賠償金相同，因此在支付違約金后，甲不再需要進行損害賠償，故A正確，BCD錯誤。李某用100元從甲商場購買一只電熱壺，使用時因漏電致李某手臂灼傷，花去醫(yī)藥費500元。經(jīng)查該電熱壺是乙廠生產(chǎn)的。下列哪一表述是正確的 ?A.李某可直接起訴乙廠要求其賠償 500元損失B.根據(jù)合同相對性原理，李某只能要求甲商場賠償500元損失C.如李某起訴甲商場，則甲商場的賠償范圍以100元為限D(zhuǎn).李某只能要求甲商場更換電熱壺， 500元損失則只能要求乙廠承擔【答案】A【解析】《侵權(quán)法》第四十一條規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡谒氖l規(guī)定，“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡谒氖龡l規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?！备鶕?jù)以上規(guī)定，當因產(chǎn)品質(zhì)量問題造成侵權(quán)的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當向受害人賠償，生產(chǎn)者在一般情況下承擔都是最終責任，銷售者在因自身過錯導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷產(chǎn)生或者不能指明產(chǎn)品生產(chǎn)者是誰的情況下，承擔最終責任。當產(chǎn)品質(zhì)量問題造成的侵權(quán)發(fā)生時，對于受害人來說，可以選擇生產(chǎn)者，也可以選擇銷售者來承擔責任。本題中，乙是生產(chǎn)者，甲商場是銷售者，因此，可以任選其一主張賠償損失500元，故A正確，BCD錯誤。甲公司向乙公司轉(zhuǎn)讓了一項技術(shù)秘密。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，經(jīng)查該技術(shù)秘密是甲公司通過不正當手段從丙公司獲得的，但乙公司對此并不知情，且支付了合理對價。下列哪一表述是正確的 ?技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效，但甲公司應(yīng)向丙公司承擔侵權(quán)責任技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無效，甲公司和乙公司應(yīng)向丙公司承擔連帶責任C.乙公司可在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)向丙公司支付合理的使用費D.乙公司有權(quán)要求甲公司返還其支付的對價，但不能要求甲公司賠償其因此受到的損失【答案】C【解析】《合同法》第三百二十九條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”本題中，甲丙之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，甲是通過不正當手段從丙公司獲得，因此，此技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，構(gòu)成對于丙技術(shù)成果的侵害，與非法壟斷技術(shù)、妨害技術(shù)進步的合同一樣，一律無效，故A錯誤。非法獲取他人技術(shù)，進行轉(zhuǎn)讓后，合同無效，但無效后，對于第三人來說，產(chǎn)生的法律后果則區(qū)分第三人是善意還是惡意，有重大不同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當向權(quán)利人支付合理的使用費并承擔保密義務(wù)。當事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當知道另一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當判令侵權(quán)人承擔連帶賠償責任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密?！笨梢?，只有當受讓人乙為惡意，即在惡意串通、知道或者應(yīng)當知道另一方侵權(quán)時，仍然與其簽訂合同的，才構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔連帶責任，本題中明確了乙作為受讓人不知情，應(yīng)為善意，因此，不需要與甲一起對于丙的損失承擔連帶責任，而是，可以在取得的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)，并向權(quán)利人支付報酬并保守秘密，故，B錯誤，C正確。依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”此合同無效的原因在于甲方，隱瞞了其從丙處不當獲取技術(shù)成果的事實，違背了誠信原則在合同訂立階段的告知義務(wù)，因此，合同無效后，對于乙因此造成的損失應(yīng)予以賠償，此賠償責任的性質(zhì)為締約過失責任，故D錯誤。甲的畫作《夢》于1960年發(fā)表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一繼承人乙于2009年10月發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站長期傳播作品《夢》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起訴。下列哪一表述是正確的?《夢》的創(chuàng)作和發(fā)表均產(chǎn)生于我國《著作權(quán)法》生效之前，不受該法保護乙的起訴已超過訴訟時效，其勝訴權(quán)不受保護C.乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實施侵害甲署名權(quán)的行為D.乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實施侵害甲對該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為【答案】D【解析】《著作權(quán)法》第二條規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！?第六十條規(guī)定，“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護?！睋?jù)此，只要權(quán)利尚在我過著作權(quán)法規(guī)定的保護期限之內(nèi)，均受著作權(quán)法的保護，發(fā)表與創(chuàng)作時間在法律生效之前，并不能排除保護，故A錯誤?！吨鳈?quán)法》第二十條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。因此，對于署名權(quán)的保護沒有期限限制，不存在超過訴訟時效的問題，乙有權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實施侵害甲署名權(quán)的行為，故BC均錯誤?！吨鳈?quán)法》第二十一條規(guī)定，“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日?！逼渲?，第(十二)項規(guī)定的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這意味著，此權(quán)利受保護的期間是，從1961年死亡之后的50年之內(nèi)，即2011年之前可以獲得保護。乙在2012年9月提起訴訟，此時，此項財產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)超出了法定的保護期限，故D正確。甲公司開發(fā)了一種汽車節(jié)能環(huán)保技術(shù)，并依法獲得了實用新型專利證書。乙公司擬與甲公司簽訂獨占實施許可合同引進該技術(shù)，但在與甲公司協(xié)商談判過程中，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)在專利申請日前已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。乙公司的下列哪一做法不合法?A.在該專利技術(shù)基礎(chǔ)上繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)B.訴請法院判決該專利無效C.請求專利復(fù)審委員會宣告該專利無效D.無償使用該技術(shù)【答案】B【解析】在現(xiàn)有專利技術(shù)之上任何人均有權(quán)繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)，即便在專利許可合同中約定使用不得技術(shù)創(chuàng)新，此約定也會因妨礙技術(shù)進步而無效，故A合法，不當選。對于現(xiàn)有技術(shù)，任何人均可無償使用，故D合法，不當選?！秾＠ā返谒氖鍡l規(guī)定，“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效?！睋?jù)此，乙公司可以請求專利復(fù)審委員會宣告專利無效，而不是請求法院判決專利無效，故C合法，不當選，B不合法，當選。甲公司為其生產(chǎn)的啤酒申請注冊了“冬雨之戀”商標，但在使用商標時沒有在商標標識上加注“注冊商標”字樣或注冊標記。下列哪一行為未侵犯甲公司的商標權(quán)?A.乙公司誤認為該商標屬于未注冊商標，故在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上也使用“冬雨之戀”商標丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運輸C.丁飯店將購買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“俠客”牌散裝啤酒出售D.戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉庫【答案】B【解析】《商標法》第五十二條規(guī)定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(二)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的 ;(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的 ;(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的 ;(五)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的?！薄渡虡朔▽嵤┘殑t》第五十條規(guī)定，“有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第(五)項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：(一)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的;(二)故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的?！睋?jù)此，A項是屬于未經(jīng)許可在同一種商品上使用他人注冊商標的行為，構(gòu)成侵權(quán)，故錯誤。只有故意為侵犯他人注冊商標的行為提供運輸?shù)男袨椴艠?gòu)成侵權(quán)，B項中丙不知情，故不構(gòu)成侵權(quán)，正確。C項是屬于將更換注冊商標后又將商品投入市場的，構(gòu)成反向假冒侵權(quán)，故錯誤。D項是戊公司是明知為假冒他人商標的商品還為倉儲提供便利，構(gòu)成侵權(quán)，故錯誤。20.下列哪一情形產(chǎn)生了不當?shù)美畟?/p>

?A.甲欠乙款超過訴訟時效后，甲向乙還款B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期屆滿前提前還款C.甲向乙支付因前晚打麻將輸?shù)舻?2000元現(xiàn)金D.甲在乙銀行的存款賬戶因銀行電腦故障多出 1萬元【答案】D【解析】《民法通則》第第九十二條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”過了訴訟時效的債務(wù)，為自然債務(wù)，此時，如果債權(quán)人提起訴訟，債務(wù)人可提起訴訟時效的抗辯，如果抗辯成立，法院會駁回債權(quán)人的訴訟請求，但是，一旦債務(wù)人履行了自然債務(wù)，則債權(quán)人的受領(lǐng)具有保持力，不構(gòu)成不當?shù)美?，?A錯誤。B項所描述的情形顯為自愿提前清償債務(wù)，在此情形下，理解為債務(wù)人對于自己利益的放棄，不認定債權(quán)人構(gòu)成不當?shù)美蔅錯誤。打麻將輸錢后，向?qū)Ψ街Ц?，從現(xiàn)實生活的角度理解，屬于常人可以接受的生活現(xiàn)象，可歸為基于生活習慣而進行的給付， 不認定為不當?shù)美?，?C錯誤。D項的情形，屬于非給付型的不當?shù)美?，由于電腦故障而導(dǎo)致甲的賬戶多出1萬元，對此，甲有得利，乙銀行有損失，同時損益之間有因果關(guān)系，并且，甲得利沒有正當理由，符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，故成立不當?shù)美?，D正確。下列哪一情形會引起無因管理之債?甲向乙借款，丙在明知訴訟時效已過后擅自代甲向乙還本付息甲在自家門口掃雪，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈C.甲與乙結(jié)婚后，乙生育一子丙，甲撫養(yǎng)丙 5年后才得知丙是乙和丁所生D.甲拾得乙遺失的牛，尋找失主未果后牽回暫養(yǎng)。因地震致屋塌牛死，甲出賣牛皮、牛肉獲價款若干【答案】D【解析】《民法通則》第九十三條規(guī)定，“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！睆睦碚摲矫胬斫?，通說認為，無因管理的構(gòu)成要件包括：管理他人事務(wù) ;有為他人管理的意思;沒有法定或約定義務(wù);不違背他人的意思(如果他人的意思違法或者違背社會倫常道德要求的除外)。據(jù)此，A選項中甲的債務(wù)已過訴訟時效，成為自然債務(wù)，甲既然沒有履行，則可以從甲的行為中推出甲的意思是要主張訴訟時效已過抗辯可以獲得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙還本付息，明顯違背了甲的意思，不構(gòu)成無因管理，故，A錯誤。B項，清掃自己甲門口的積雪，是在管理自己的事務(wù)，順便將鄰居小車上的雪清掃干凈，屬于生活關(guān)系，不產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，不構(gòu)成無因管理，故錯誤。C選項描述的情形是不知非親生子而支付撫養(yǎng)費的情形，此行為不構(gòu)成無因管理，因為，甲對于丙進行撫養(yǎng)的時候，是將丙當做自己的孩子進行撫養(yǎng)，也即甲完全沒有為他人管理事務(wù)的意思，不可能構(gòu)成無因管理，但此種情形，可認定構(gòu)成不當?shù)美?，故C亦錯誤。根據(jù)《物權(quán)法》第一百零九條規(guī)定，“拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門?！钡谝话僖皇l第一款規(guī)定，“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。”拾得人拾得遺失物之后，如果沒有交給有關(guān)部門，而是積極尋找失主，此種情形明顯具有為他人管理事務(wù)的意思，并且沒有法定或約定義務(wù)，符合被管理人的意思，構(gòu)成無因管理。D選項中，甲拾得乙遺失的牛，先是尋找失主，盡管未果，但依然構(gòu)成無因管理，后來因地震震倒牛棚，致使牛死亡，此時，將牛皮并牛肉出賣，也符合被管理人的意思，也構(gòu)成無因管理，牛皮牛肉所得價款，應(yīng)當在扣除必要費用后，返還給乙，故D正確。甲用其拾得的乙的身份證在丙銀行辦理了信用卡，并惡意透支，致使乙的姓名被列入銀行不良信用記錄名單。經(jīng)查，丙銀行在辦理發(fā)放信用卡之前，曾通過甲在該行留下的乙的電話(實為甲的電話)核實乙是否申請辦理了信用卡。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，下列哪一表述是正確的?甲侵犯了乙的姓名權(quán)甲侵犯了乙的名譽權(quán)甲侵犯了乙的信用權(quán)丙銀行不應(yīng)承擔責任【答案】A【解析】《民法通則》第九十九條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！睋?jù)此，侵害姓名權(quán)典型情形有三，干涉他人命名之自由、盜用他人姓名、冒用他人姓名，本題中，顯然是屬于盜用之情形，構(gòu)成姓名權(quán)的侵害，A正確。名譽權(quán)的侵害通常是，捏造一些并不存在的子虛烏有的消息，造成他人外在社會評價的降低，本題中，并沒有捏造事實，也沒有造成乙社會評價的降低，故B錯誤。信用權(quán)，在大陸的民事立法中沒有這種權(quán)利類型，通說認為，信用權(quán)是指經(jīng)濟上的評價，是以經(jīng)濟活動上的可信賴性為內(nèi)容權(quán)利，往往和名譽權(quán)密切相關(guān)，是一種兼具財產(chǎn)和人身雙重性質(zhì)的權(quán)利。本題中，甲的行為導(dǎo)致乙被列入不良信用記錄的名單，因此，對于乙的金融信用確有影響，但由于大陸目前尚未將信用權(quán)作為一種獨立的權(quán)利類型，C選項不當選。銀行在辦理和發(fā)放信用卡的過程中，由于甲用的身份證并不是其本人，沒有盡到合理的審查義務(wù)，對于乙損害的發(fā)生，存在過錯，應(yīng)當承擔責任，故D錯誤。23.甲乙夫妻的下列哪一項婚后增值或所得，屬于夫妻共同財產(chǎn) ?甲婚前承包果園，婚后果樹上結(jié)的果實乙婚前購買的1套房屋升值了50萬元C.甲用婚前的10萬元婚后投資股市，得利5萬元D.乙婚前收藏的玉石升值了10萬元【答案】C【解析】此題是在考察婚前財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益的歸屬問題。根據(jù)《婚姻法司法解釋三》第五條規(guī)定，“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)?！边@就意味著，夫妻一方財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益中，孳息和自然增值的部分均屬于個人財產(chǎn)。選項A中的果實在收獲之后，性質(zhì)上是天然孳息，應(yīng)屬于個人。選項B和D房屋和玉石的升值是自然增值，應(yīng)屬于個人。C選項中用婚前財產(chǎn)投資股市所得，這屬于投資收益，而且非孳息，亦非自然增值，應(yīng)當認定為共同財產(chǎn)，故C正確。甲與乙結(jié)婚，女兒丙三歲時，甲因醫(yī)療事故死亡，獲得60萬元賠款。甲生前留有遺書，載明其死亡后的全部財產(chǎn)由其母丁繼承。經(jīng)查，甲與乙婚后除共同購買了一套住房外，另有20萬元存款。下列哪一說法是正確的?A.60萬元賠款屬于遺產(chǎn)B.甲的遺囑未保留丙的遺產(chǎn)份額，遺囑全部無效C.住房和存款的各一半屬于遺產(chǎn)D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)【答案】C【解析】《繼承法》第三條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、圖書資料;(五)法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(六)公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利;(七)公民的其他合法財產(chǎn)。”本題中60萬元的賠款是在甲因侵權(quán)死亡后，由甲的近親屬所獲得的死亡賠償金，不屬于甲生前的合法財產(chǎn)，因此，不屬于遺產(chǎn)的范圍，故A錯誤。《繼承法》第十九條規(guī)定，“遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！贝艘?guī)定是出于人道主義的考慮，出于保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的人的需要，對于被繼承人在立遺囑時的限制性規(guī)定，而且適用具有強制性，如果沒有給這類人留下必要的份額，則在這類繼承人應(yīng)當獲得份額的范圍內(nèi)遺囑無效。B選項認為由于沒有給丙這一缺乏勞動能力又沒有生活來源的人保留必要份額會導(dǎo)致遺囑全部無效，是錯誤的?！独^承法》第二十六條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)?！狈课莺痛婵疃际腔楹笏秘敭a(chǎn)，在沒有特別約定的情況下，都應(yīng)當認定為夫妻共同財產(chǎn)，在甲死亡后，繼承之前，應(yīng)當首先析出甲之配偶乙的財產(chǎn)，沒有特別約定的，夫妻共同財產(chǎn)均分，故，房屋和20萬元存款中的一半歸屬于乙，另一半屬于甲的遺產(chǎn)，C正確?！独^承法》第五條規(guī)定，“繼承開始后，按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。”因此，只有在沒有遺囑時，才按照法定繼承進行，甲既然生前立有遺囑，在給丙留出必要的份額后，其余的均應(yīng)當由甲之母丁繼承，乙無權(quán)繼承甲之遺產(chǎn)，D錯誤。新余有限公司共有股東4人，股東劉某為公司執(zhí)行董事。在公司章程無特別規(guī)定的情形下，劉某可以行使下列哪一職權(quán)?A.決定公司的投資計劃否決其他股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的效力C.決定聘任公司經(jīng)理D.決定公司的利潤分配方案【答案】C【解析】《公司法》第51條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！钡?1條第2款規(guī)定：“執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定?！币驗閳?zhí)行董事行使董事會的職權(quán)，在公司章程沒有特別規(guī)定的情形，則依照《公司法》第47條確定執(zhí)行董事的職權(quán)。第 47條規(guī)定：“董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：??(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、 財務(wù)負責人及其報酬事項 ;??”據(jù)此，公司執(zhí)行董事劉某有權(quán)決定聘任公司經(jīng)理，故 C項正確?！豆痉ā返?8條第1款規(guī)定：“股東會行使下列職權(quán)：(一)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃;??(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;??”據(jù)此，決定公司的投資計劃與決定公司的利潤分配方案都是公司股東會的職權(quán)，而非股東個人或者執(zhí)行董事的職權(quán)，A、D兩項不能選?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán) ;不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”劉某作為股東，有權(quán)反對其他股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，但劉某個人并無決定轉(zhuǎn)讓行為效力的否決權(quán)，故D項不能選。泰昌有限公司共有6個股東，公司成立兩年后，決定增加注冊資本500萬元。下列哪一表述是正確的?A.股東會關(guān)于新增注冊資本的決議，須經(jīng)三分之二以上股東同意B.股東認繳的新增出資額可分期繳納C.股東有權(quán)要求按照認繳出資比例來認繳新增注冊資本的出資D.一股東未履行其新增注冊資本出資義務(wù)時，公司董事長須承擔連帶責任【答案】B【解析】《公司法》第44條第2款規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！睋?jù)此，公司新增資本，需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東而不是三分之二以上的股東同意，故 A項錯誤。《公司法》第179條第1款規(guī)定：“有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”第 26條第1款規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足 ;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！睋?jù)此，股東出資，無論是公司設(shè)立時的出資還是公司新增資本時的出資，都可以分期繳納，B項正確?！豆痉ā返?5條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”據(jù)此，股東有權(quán)按照實繳而不是認繳的出資比例來認繳新增資本的出資，故C項錯誤。《公司法規(guī)定(三)》第13條第4款規(guī)定：“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十八條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應(yīng)責任的，人民法院應(yīng)予支持;董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。”《公司法》第148條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。”題干中并未提到公司董事長違反忠實義務(wù)或者勤勉義務(wù)的情形，要求公司董事長承擔連帶責任，欠缺正當理由，故 D項錯誤。27.關(guān)于股東或合伙人知情權(quán)的表述，下列哪一選項是正確的 ?有限公司股東有權(quán)查閱并復(fù)制公司會計賬簿股份公司股東有權(quán)查閱并復(fù)制董事會會議記錄C.有限公司股東可以知情權(quán)受到侵害為由提起解散公司之訴D.普通合伙人有權(quán)查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務(wù)資料【答案】D【解析】《公司法》第 34條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！睋?jù)此，有限公司股東通常有權(quán)查閱公司會計賬簿，但無權(quán)復(fù)制公司會計賬簿，故A項錯誤。《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東， 可以請求人民法院解散公司。”據(jù)此，股東知情權(quán)受到侵害并不是申請解散公司的理由，故 C項錯誤?！豆痉ā返?8條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢?！睋?jù)此，股份公司股東有權(quán)查閱董事會會議決議，但無權(quán)查閱董事會會議記錄，更無權(quán)復(fù)制董事會會議記錄，故B項錯誤?！逗匣锲髽I(yè)法》第28條規(guī)定：“由一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)當定期向其他合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費用和虧損由合伙企業(yè)承擔。合伙人為了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務(wù)資料?！睋?jù)此，項正確。香根餐飲有限公司有股東甲、乙、丙三人，分別持股51%、14%與35%。經(jīng)營數(shù)年后，公司又開設(shè)一家分店，由丙任其負責人。后因公司業(yè)績不佳，甲召集股東會，決議將公司的分店轉(zhuǎn)讓。對該決議，丙不同意。下列哪一表述是正確的?A.丙可以該決議程序違法為由，主張撤銷B.丙可以該決議損害其利益為由，提起解散公司之訴C.丙可以要求公司按照合理的價格收購其股權(quán)D.公司可以丙不履行股東義務(wù)為由，以股東會決議解除其股東資格【答案】C【解析】《公司法》第75條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的?！北绢}中，香根餐飲有限公司擁有兩家飯店，分店為其主要資產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓分店屬于轉(zhuǎn)讓公司主要資產(chǎn)的行為，股東丙反對公司決議，可以要求公司收購其股權(quán)，故C項正確?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！薄豆痉ā返?0條規(guī)定：“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會議?！北绢}中，甲有權(quán)召集股東會，股東會決議程序合法，丙無權(quán)請求撤銷公司股東會決議，故A項錯誤?！豆痉ā返?83條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！北绢}中，一家分店業(yè)績不佳并不構(gòu)成影響公司存續(xù)的經(jīng)營管理嚴重困難，不符合申請解散公司的規(guī)定，故 B項錯誤?！豆痉ㄒ?guī)定(三)》第18條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！北绢}不涉及股東未履行出資義務(wù)或者抽逃出資的情形，不能解除某個股東的股東資格，D項顯然錯誤。29.甲公司于2012年12月申請破產(chǎn)。法院受理后查明：在 2012年9月，因甲公司無法清償欠乙公司 100萬元的貨款，而甲公司董事長汪某卻有 150萬元的出資未繳納，乙公司要求汪某承擔償還責任，汪某隨后確實支付給乙公司 100萬元。下列哪一表述是正確的?就汪某對乙公司的支付行為，管理人不得主張撤銷汪某目前尚未繳納的出資額應(yīng)為150萬元C.管理人有義務(wù)要求汪某履行出資義務(wù)D.汪某就其未履行的出資義務(wù)，可主張訴訟時效抗辯【答案】C【解析】《公司法規(guī)定(三)》第13條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！薄镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！北绢}中，汪某對公司債權(quán)人乙公司承擔責任，具有雙重含義：(1)在汪某與甲公司之間，屬于汪某履行出資義務(wù)的行為;(2)在甲公司與債權(quán)人乙公司之間，屬于甲公司清償對外債務(wù)的行為。就股東出資而言，汪某補繳出資的行為完全合法，其通過清償甲公司對外債務(wù)的方式完成出資100萬元，尚有未繳納出資50萬元，故B項錯誤。就公司償債而言，甲公司在破產(chǎn)前6個月清償對外債務(wù)，屬于可撤銷的部分清償行為，故A項錯誤?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制?！蓖裟成杏?0萬認繳的出資未曾繳納，管理人有義務(wù)要求汪某履行出資義務(wù)，故C項正確。《公司法規(guī)定(三)》第20條規(guī)定：“公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。公司債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時效期間，其依照本規(guī)定第十三條第二款、第十四條第二款的規(guī)定請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東承擔賠償責任，被告股東以出資義務(wù)或者返還出資義務(wù)超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！睋?jù)此，D項錯誤。30.關(guān)于合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)的表述，下列哪一選項是正確的 ?二者的投資人都只能是自然人二者的投資人都一律承擔無限責任C.個人獨資企業(yè)可申請變更登記為普通合伙企業(yè)D.合伙企業(yè)不能申請變更登記為個人獨資企業(yè)【答案】C【解析】《個人獨資企業(yè)法》第 2條規(guī)定：“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任的經(jīng)營實體?！睋?jù)此，個人獨資企業(yè)的投資人只能是自然人，而且一律承擔無限責任。《合伙企業(yè)法》第 2條第1款規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 ”據(jù)此，合伙企業(yè)的投資人可以是自然人之外的法人或者其他組織，故A項錯誤?！逗匣锲髽I(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任?！睋?jù)此，有限合伙企業(yè)的有限合伙人承擔有限責任，故 B項錯誤。關(guān)于個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)的企業(yè)組織形式轉(zhuǎn)換問題，現(xiàn)行法律并無禁止性規(guī)定，只要符合《合伙企業(yè)法》與《個人獨資企業(yè)法》的設(shè)立要求，當然可以進行變更登記，故C項正確，D項錯誤。甲未經(jīng)乙同意而以乙的名義簽發(fā)一張商業(yè)匯票，匯票上記載的付款人為丙銀行。丁取得該匯票后將其背書轉(zhuǎn)讓給戊。下列哪一說法是正確的?A.乙可以無權(quán)代理為由拒絕承擔該匯票上的責任B.丙銀行可以該匯票是無權(quán)代理為由而拒絕付款C.丁對甲的無權(quán)代理行為不知情時，丁對戊不承擔責任D.甲未在該匯票上簽章，故甲不承擔責任【答案】A【解析】《票據(jù)法》第5條第2款規(guī)定：“沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當由簽章人承擔票據(jù)責任;代理人超越代理權(quán)限的，應(yīng)當就其超越權(quán)限的部分承擔票據(jù)責任?！北绢}中，甲未經(jīng)乙同意而以乙的名義簽發(fā)一張商業(yè)匯票，乙可以無權(quán)代理為由拒絕承擔該匯票上的責任，故A項正確。甲無權(quán)代理而簽章，應(yīng)當承擔票據(jù)責任，故D項錯誤?！镀睋?jù)法》第41條第1款規(guī)定：“付款人對向其提示承兌的匯票，應(yīng)當自收到提示承兌的匯票之日起三日內(nèi)承兌或者拒絕承兌。”第44條規(guī)定：“付款人承兌匯票后，應(yīng)當承擔到期付款的責任?！北y行作為付款人，有權(quán)承兌或者拒絕承兌，而一旦承兌，則必須承擔票據(jù)責任，履行付款義務(wù)。票據(jù)行為具有無因性，如果丙銀行已經(jīng)承兌，則無權(quán)以該匯票是無權(quán)代理為由而拒絕付款，故B項錯誤?！镀睋?jù)法》第37條規(guī)定：“背書人以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。背書人在匯票得不到承兌或者付款時，應(yīng)當向持票人清償本法第七十條、第七十一條規(guī)定的金額和費用。”背書具有無因性，丁不得以甲的無權(quán)代理為由而拒絕對戊承擔票據(jù)責任，故C項錯誤。依據(jù)我國《證券法》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于證券發(fā)行的表述，下列哪一選項是正確的?A.所有證券必須公開發(fā)行，而不得采用非公開發(fā)行的方式B.發(fā)行人可通過證券承銷方式發(fā)行，也可由發(fā)行人直接向投資者發(fā)行C.只有依法正式成立的股份公司才可發(fā)行股票D.國有獨資公司均可申請發(fā)行公司債券【答案】D【解析】《證券法》第 10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準;未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：(一)向不特定對象發(fā)行證券的;(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！睋?jù)此，證券發(fā)行方式分為公開發(fā)行與非公開發(fā)行兩種， A項錯誤。《證券法》第28條第1款規(guī)定：“發(fā)行人向不特定對象發(fā)行的證券，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當由證券公司承銷的，發(fā)行人應(yīng)當同證券公司簽訂承銷協(xié)議。證券承銷業(yè)務(wù)采取代銷或者包銷方式?！睋?jù)此，B項錯誤?！蹲C券法》第12條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，應(yīng)當符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的條件和經(jīng)國務(wù)院批準的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送募股申請和下列文件：??”據(jù)此，公司發(fā)行股票分為募集設(shè)立發(fā)行與發(fā)行新股，募集設(shè)立發(fā)行不可能要求公司已經(jīng)正式成立，故 C項錯誤?！豆痉ā返?59條規(guī)定：“股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券。”據(jù)此，所有的國有獨資公司均可申請發(fā)行公司債券，D項正確。依據(jù)我國《海商法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于船舶物權(quán)的表述，下列哪一選項是正確的?A.甲的船舶撞壞乙的船舶，則乙就其損害賠償對甲的船舶享有留置權(quán)B.甲以其船舶為乙設(shè)定抵押擔保，則一經(jīng)簽訂抵押合同，乙即享有抵押權(quán)C.以建造中的船舶設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)僅在辦理登記后才能產(chǎn)生效力D.同一船舶上設(shè)立數(shù)個抵押權(quán)時，其順序以抵押合同簽訂的先后為準【答案】B【解析】《物權(quán)法》第230條第1款規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”據(jù)此，留置權(quán)的產(chǎn)生以債權(quán)人事先占有債務(wù)人的動產(chǎn)為前提。在船舶碰撞的情形，乙很難合法占有甲的船舶，通常不會享有留置權(quán)，故A項錯誤。《海商法》第13條第1款規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！睋?jù)此，在船舶抵押的情形，登記僅僅是抵押權(quán)的對抗要件而不是產(chǎn)生要件，船舶抵押權(quán)自抵押合同簽訂時產(chǎn)生，故B項正確。《海商法》第14條第1款規(guī)定：“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”建造中的船舶同樣屬于動產(chǎn)，船舶抵押權(quán)屬于登記對抗而登記產(chǎn)生， C項錯誤。《海商法》第19條第1款規(guī)定：“同一船舶可以設(shè)定兩個以上抵押權(quán)，其順序以登記的先后為準?！睋?jù)此，D項錯誤。甲公司將其財產(chǎn)向乙保險公司投保。因甲公司要向銀行申請貸款，乙公司依甲公司指示將保險單直接交給銀行。下列哪一表述是正確的?A.因保險單未送達甲公司，保險合同不成立B.如保險單與投保單內(nèi)容不一致，則應(yīng)以投保單為準C.乙公司同意承保時，保險合同成立D.如甲公司未繳納保險費，則保險合同不成立【答案】C【解析】《保險法》第13條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。保險人應(yīng)當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。保險單或者其他保險憑證應(yīng)當載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。當事人也可以約定采用其他書面形式載明合同內(nèi)容。依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。”據(jù)此，保險合同并非書面要式合同，保險單僅僅是書面合同的一種形式，簽發(fā)保險單并非保險合同的成立要件。故保險單未送達甲公司不影響保險合同的成立，A項錯誤，C項正確?！侗ｋU法》第30條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當作出有利于被保險人和受益人的解釋?！蓖侗问峭侗Ｈ税l(fā)出要約的一種形式，保險人同意承保時，合同成立。保險單則是合同成立后，保險人簽發(fā)的書面憑證。投保單與保險單不一致時，究竟以何為準?《保險法》對此并無明文，學(xué)界爭議不休，各地法院判決也多不一致。比較有優(yōu)勢的見解似乎是以保險單為準，當然也要根據(jù)案情具體判斷，但是不存在投保單效力高于保險單效力的規(guī)則，故B項錯誤?！侗ｋU法》第14條規(guī)定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！睋?jù)此，繳納保險費是投保人的合同義務(wù)，并非保險合同的成立要件，故D項錯誤。根據(jù)2012年修改的《民事訴訟法》，關(guān)于公益訴訟的表述，下列哪一選項是錯誤的?(2013年試卷三36題，單選)A.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，體現(xiàn)了依法治國的法治理念B.公益訴訟的起訴主體只限于法律授權(quán)的機關(guān)或團體C.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，有利于保障我國經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展D.公益訴訟的提起必須以存在實際損害為前提【答案】D【解析】公益訴訟是2012年修改的《民事訴訟法》新規(guī)定的一項制度。A選項是結(jié)合社會主義法治理念的考查。依法治國就是依照體現(xiàn)人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家，而不是依照個人意志、個人主張治理國家，A選項無疑是正確的?！睹袷略V訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！笨梢?，B選項是正確的。公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，有利于切實保障社會公共利益，可有效避免為追求個體利益而損害公益行為的發(fā)生，所以 C選項是正確的。提起公益訴訟必須以社會公益受到損害為前提，但這種損害可以是實際損害，也可以是必然會發(fā)生的損害，所以 D選項是錯誤的。執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，據(jù)此，法院和法官應(yīng)在民事審判中遵守訴訟程序，履行釋明義務(wù)。下列哪一審判行為符合執(zhí)法為民的要求 ?(2013年試卷三36題，單選)在李某訴趙某的欠款糾紛中，法官向趙某釋明訴訟時效，建議趙某提出訴訟時效抗辯在張某追索贍養(yǎng)費的案件中，法官依職權(quán)作出先予執(zhí)行裁定C.在杜某訴閻某的離婚案件中，法官向當事人釋明可以同時提出離婚損害賠償D.在羅某訴華興公司房屋買賣合同糾紛中，法官主動走訪現(xiàn)場，進行勘察，并據(jù)此支持了羅某的請求【答案】C【解析】法官的釋明權(quán)，是指為了明確當事人所主張的請求和事實，而促進當事人充分陳述或指揮其舉證的訴訟指揮權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判?！笨梢姡珹選項是錯誤的?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：??”先予執(zhí)行必須依當事人申請進行，而不得依法院職權(quán)，所以B選項是錯誤的。C選項屬于法官釋明權(quán)的范圍，是正確的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法院調(diào)查收集證據(jù)包括依職權(quán)收集和依當事人申請收集兩個方面;依其中第15條之規(guī)定，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍包括：(1)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實;(2)涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。可見，D選項并不符合上述依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的法定情形，是錯誤的。37.關(guān)于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的

?(2013

年試卷三

37題，單選)孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴C.張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴D.趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月 1000元增加為2000元，屬于給付之訴【答案】CD(司法部答案為C)【解析】確認之訴，是指原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。給付之訴，是指原告請求法院判令被告履行一定的民事義務(wù)的訴。變更之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關(guān)系的訴。 A選項屬于認定公民無行為能力的特別程序案件，并不存在原告和被告雙方當事人之間的爭議，不存在訴。B選項中的申請宣告婚姻無效案件，是指婚姻關(guān)系自始無效，屬于確認之訴。C選項中，原告張某向被告王某主張離婚損害賠償，即要求被告履行一定的義務(wù)，屬于給付之訴。所以，C選項是正確的。趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，該案需要被告履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于典型