2022年考研考博-法律碩士（法學(xué)）-專業(yè)基礎(chǔ)課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）試卷號44

住在富人區(qū)的她2022年考研考博-法律碩士（法學(xué)）-專業(yè)基礎(chǔ)課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）（圖片可根據(jù)實際調(diào)整大?。╊}型12345總分得分一.綜合題(共50題)1.案例題

2012年春節(jié)過后，甲外出打工，將一祖?zhèn)鞔善拷挥舌従右冶９?。乙因結(jié)婚用錢，謊稱瓷瓶為自己所有，將其按照市價賣給了丙，得款l萬元。2012年7月，乙見甲的房屋有倒塌危險，可能危及自己的房屋，遂以自己的名義請施工隊加固甲的房屋。施工結(jié)束后，經(jīng)結(jié)算需要支付工程款2萬元。2012年底甲回村，因瓷瓶處分和工程款支付問題與乙發(fā)生糾紛。

結(jié)合上述材料，請回答下列問題：

（1）丙能否取得瓷瓶的所有權(quán)？為什么？

（2）乙出售瓷瓶是否屬于侵權(quán)行為？為什么？

（3）施工隊?wèi)?yīng)向誰請求支付工程款？為什么？

（4）乙聘請施工隊為甲加固房屋的行為是否構(gòu)成無因管理？為什么？

【答案】（1）能。乙將甲的瓷瓶以市場價格賣給善意的丙，丙因善意取得制度而取得瓷瓶的所有權(quán)。

（2）屬于。乙將甲的瓷瓶擅自賣給丙，構(gòu)成侵害甲的所有權(quán)。

（3）向乙請求。乙以自己的名義請施工隊加固甲的房屋。因此，根據(jù)合同相對性，乙和施工隊為合同當(dāng)事人，施工隊?wèi)?yīng)向乙請求支付工程款。

（4）構(gòu)成。沒有法律上原因，為他人利益管理他人事務(wù)，符合本人真實意思，構(gòu)成無因管理。乙見甲的房屋有倒塌危險，可能危及自己的房屋，遂以自己的名義請施工隊加固甲的房屋。構(gòu)成無因管理。

【解析】本題考查善意取得、侵權(quán)行為、合同相對性和無因管理等制度。

第一問考查善意取得。乙將甲的瓷瓶以市場價格賣給善意的丙，丙因善意取得制度而取得瓷瓶的所有權(quán)。

第二問考查侵權(quán)行為。乙將甲的瓷瓶擅自賣給丙，構(gòu)成侵害甲的所有權(quán)。

第三問考查合同相對性。乙以自己的名義請施工隊加固甲的房屋。因此，根據(jù)合同相對性，乙和施工隊為合同當(dāng)事人，施工隊?wèi)?yīng)向乙請求支付工程款。

第四問考查無因管理。沒有法律上原因，為他人利益管理他人事務(wù)，符合本人真實意思，構(gòu)成無因管理。乙見甲的房屋有倒塌危險，可能危及自己的房屋，遂以自己的名義請施工隊加固甲的房屋。因此，屬于無因管理。

2.單選題

對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用（）。

問題1選項

A.犯罪地國家的刑法

B.犯罪人國籍國的刑法

C.中華人民共和國刑法

D.國際條約締約地國家的刑法

【答案】C

【解析】【考點】刑事管轄權(quán)

根據(jù)我國《刑法》第9條的規(guī)定，對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。

本題題干中的內(nèi)容為普遍管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國刑法。C選項當(dāng)選。

3.問答題

簡述民事法律行為的含義和特征。

【答案】民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。特點：

（1）民事法律行為是一種民事法律事實。民事法律事實包括自然事實和行為，行為包括表示行為和非表示行為，而民事法律行為是重要的表示行為類型。

（2）民事法律行為以意思表示為要素。民事主體需要將自己實施民事法律行為的內(nèi)心目的意思和效果意思表達(dá)于外部，此即意思表示。

（3）民事法律行為以設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的。這是當(dāng)事人實施法律行為所積極追求的法律效果。

4.案例題

孫某與江某于2004年8月8日登記結(jié)婚?；楹蠖撕炗喠艘环莘蚱拗艺\協(xié)議，約定：婚后各方應(yīng)以家庭為重，互相忠實；任何一方背叛對方，背叛方必須同意離婚，且夫妻共同財產(chǎn)全部歸無過錯方所有。隨著女兒的降生，2006年年初，二人又補(bǔ)充了忠誠協(xié)議的內(nèi)容：如一方違反忠誠協(xié)議，離婚后女兒歸無過錯方撫養(yǎng)，過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)。

2009年9月，江某得知孫某與其大學(xué)時期的戀人鄒某重溫舊情，氣憤不已，但因?qū)O某一再保證以后不再與鄒某聯(lián)系，江某原諒了孫某。

2010年4月，江某發(fā)現(xiàn)孫某仍然與鄒某保持著聯(lián)系，且經(jīng)?；グl(fā)曖昧短信，接觸頻繁，孫、江二人感情因此出現(xiàn)危機(jī)。同年7月，孫某與鄒某在外租房同居。江某對孫某的出軌行為忍無可忍，提出離婚，并要求孫某履行夫妻忠誠協(xié)議。

請根據(jù)上述事實回答以下問題：

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議是否適用我國合同法？為什么？

（2）對本案中的夫妻忠誠協(xié)議，法官甲認(rèn)為全部無效，而法官乙認(rèn)為部分無效。請選擇您較為認(rèn)同的觀點只能選擇一種觀點），并闡釋理由。

【答案】1.按照當(dāng)時的法律作答

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。

合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，故夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。

（2）①如同意法官甲的觀點，答案要點如下：

夫妻應(yīng)相互忠實，但這是倡導(dǎo)性規(guī)范，并且法律也沒有規(guī)定違反該規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?？梢?，夫妻相互忠實是一種道德義務(wù)，并非強(qiáng)制性的法定義務(wù)。夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能確立具體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人僅以違反“夫妻應(yīng)相互忠實”的規(guī)定提起訴訟的，法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。本案中，孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議屬于具有道德義務(wù)內(nèi)容的情誼行為，并非法律行為，不存在協(xié)議有效或無效的問題。

②如同意法官乙的觀點，答案要點如下：

首先，協(xié)議中有關(guān)人身關(guān)系的約定，如“背叛方必須同意離婚”“過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)”等，屬于剝奪對方人身權(quán)，而離婚的權(quán)利不得剝奪，監(jiān)護(hù)權(quán)只能按照法定事由和程序撤銷，故其約定因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。孫某與江某通過忠誠協(xié)議要求過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)，違反了法律的規(guī)定，故該約定無效。

其次，孫某與江某之間“夫妻共同財產(chǎn)全部歸無過錯方所有”的約定，屬于財產(chǎn)關(guān)系的約定，并未違反意思自治原則，是當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)，故該約定有效。

2.按照現(xiàn)在的法律規(guī)定作答

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不適用我國民法典合同編。

民法典規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。因此，身份關(guān)系的協(xié)議存在適用合同編的可能性。但本題中的夫妻忠誠協(xié)議并非真正意義上的合同，屬于情誼行為，不受合同編的調(diào)整。

（2）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不是合同，不存在有效或無效的問題。

最高人民法院對此問題的最新觀點是：夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，應(yīng)由當(dāng)事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協(xié)議，但也不賦予此類協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，從整體社會效果考慮，法院對夫妻之間的忠誠協(xié)議糾紛以不受理為宜。因此，此協(xié)議屬于情誼行為，不屬于民事法律關(guān)系，不屬于人民法院民事訴訟受理范圍，當(dāng)然也就不存在有效或無效的問題。

【解析】本題考查夫妻忠誠協(xié)議的效力。

民法典對身份協(xié)議是否適用合同編作出了不同的立法規(guī)定。合同法明確規(guī)定，身份協(xié)議不適用合同法的規(guī)定，因此，當(dāng)年的答案認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。這在當(dāng)時沒有問題。民法典規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。因此，身份關(guān)系的協(xié)議存在適用合同編的可能性。但是，本題中涉及的夫妻忠誠協(xié)議的問題在于，這是不是一個合同，即夫妻忠誠協(xié)議到底是一個合同，還是連合同都不是，僅僅是情誼行為。對此，過去有不同的認(rèn)識，法院對此也有不同的判決，因此，才有第二問的不同法官的不同觀點，讓我們對不同觀點進(jìn)行選擇，并進(jìn)行論證。最高人民法院對此問題的最新觀點是：夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，應(yīng)由當(dāng)事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協(xié)議，但也不賦予此類協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，從整體社會效果考慮，法院對夫妻之間的忠誠協(xié)議糾紛以不受理為宜。因此，這類題目的答案也隨之都發(fā)生了改變。各位考生不必過于糾結(jié)這個題目。

5.多選題

下列情形中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功的有（）。

問題1選項

A.甲因拐賣兒童被捕后，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他同案犯

B.派出所所長乙因受賄被捕后，主動提供被其隱瞞下來的夏某搶劫犯罪線索，使該搶劫案得以偵破

C.丙因共同盜竊被捕后，主動提供同案犯陳某強(qiáng)奸犯罪線索，使該強(qiáng)奸案得以偵破

D.丁因貪污被取保候?qū)徍螅蚓兌揪靹⒛迟徺I他人販毒犯罪線索，并提供給司法機(jī)關(guān)，該線索經(jīng)查證屬實

【答案】C

【解析】【考點】立功的認(rèn)定

所謂立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，査證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。一般立功，是指犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為。具體包括：（1）共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；（2）提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實:阻止他人犯罪活動；（3）協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人包括同案犯）；（4）具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的行為。A選項中的甲成立立功，當(dāng)選。不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)的包括：（1）犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為沒有指明具體犯罪事實的；（2）揭發(fā)的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關(guān)聯(lián)性的；（3）提供的線索或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的。B、D選項中的乙、丁的行為不能認(rèn)定為立功，不當(dāng)選。C選項中的丙成立重大立功立功。重大立功，是指犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，具體包括：（1）提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)査證屬實；（2）阻止他人重大犯罪活動:協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人包括同案犯）；（3）對國家和社會有其他重大頁獻(xiàn)等表現(xiàn)的行為。判斷重大的標(biāo)準(zhǔn)在于該犯罪被判處的最高刑期是否為無期徒刑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的最高刑為死刑，據(jù)此，丙提供其同案犯強(qiáng)奸罪的線索，成了重大立功。C選項當(dāng)選。

6.問答題

簡述緩刑的適用條件。

【答案】①緩刑可以分為一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑兩類。

②一般緩刑是指人民法院對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫緩執(zhí)行原判刑罰，沒有再犯罪的危險，且不會對居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良影響的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，若犯罪分子在考驗期內(nèi)沒有發(fā)生法定撤銷緩刑的情形，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。

構(gòu)成一般緩刑須具備如下條件：

（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。緩刑的附條件不執(zhí)行原判刑罰的特點，決定了緩刑的適用對象只能是罪行較輕的犯罪分子。其中，犯罪分子是不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

（2）緩刑適用的根本條件是：①犯罪情節(jié)較輕；②有悔罪表現(xiàn)；③沒有再犯罪的危險；④宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。同時，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

（3）犯罪分子不是累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子。累犯屢教不改、主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑；而犯罪集團(tuán)的首要分子在犯罪中起組織、策劃、指揮作用，社會危害性較大，因而也不能適用緩刑。

③戰(zhàn)時緩刑，是指在戰(zhàn)時對被判處3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險的犯罪軍人，暫緩其刑罰執(zhí)行，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。

戰(zhàn)時緩刑的適用條件是：

（1）適用的時間必須是在戰(zhàn)時。

適用的對象只能是被判處3年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪軍人。不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑，均不能適用戰(zhàn)時緩刑。

適用戰(zhàn)時緩刑的基本依據(jù)，是在戰(zhàn)爭條件下宣告緩刑沒有現(xiàn)實危險。這是戰(zhàn)時緩刑最關(guān)鍵的適用條件。

【解析】本題考查緩刑的使用條件，緩刑可以分為一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑兩類，在作答時不要忽略掉其中任何一種類別。應(yīng)當(dāng)就一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑的概念、適用的具體條件分別做出闡明。

7.單選題

普通公民甲采用暴力方法阻礙軍官周某依法執(zhí)行軍事職務(wù)。甲的行為應(yīng)定為（）。

問題1選項

A.阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪

B.阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪

C.妨害公務(wù)罪

D.尋釁滋事罪

【答案】A

【解析】【考點】阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪的認(rèn)定

阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪是指以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執(zhí)行職務(wù)的行為。本題中普通公民甲采用暴力方法阻礙軍官周某依法執(zhí)行軍事職務(wù)的行為構(gòu)成了阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪。答案選A。本題已超出現(xiàn)有考綱。

8.單選題

債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利中，不能出質(zhì)的是（）。

問題1選項

A.建設(shè)用地使用權(quán)

B.債券、存款單

C.倉單、提單

D.匯票、支票、本票

【答案】A

【解析】【考點】權(quán)利質(zhì)權(quán)；權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體

權(quán)利質(zhì)權(quán)，是指以所有權(quán)、不動產(chǎn)用益物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利為客體的質(zhì)權(quán)。所有權(quán)只能用于設(shè)定不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)押；用益物權(quán)只能設(shè)立權(quán)利抵押。債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（6）現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收帳款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)，在設(shè)定擔(dān)保時，只能設(shè)立抵押權(quán)。故A項正確。

9.問答題

簡述共同侵權(quán)行為的概念和構(gòu)成要件。

【答案】共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過失侵害他人民事權(quán)益的行為。

共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有：

（1）主體的復(fù)數(shù)性，即侵權(quán)人為二人或者二人以上。

（2）行為的關(guān)聯(lián)性，數(shù)個行為人均實施了加害行為，結(jié)合形成一個有機(jī)整體。

（3）數(shù)個侵權(quán)人存在意思上的聯(lián)絡(luò)。即數(shù)個行為人對加害行為具有共同故意、共同過失或者故意和過失的混合。

（4）損害結(jié)果的單一性。是指共同侵權(quán)行為導(dǎo)致一個不可分割的損害結(jié)果。

二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

10.單選題

下列有關(guān)犯罪行為方式與罪過關(guān)系的表述，正確的是（）。

問題1選項

A.作為是故意的，不作為是過失的

B.作為是故意的或過失的，不作為是過失的

C.作為是直接故意的，不作為是間接故意的或過失的

D.作為、不作為與故意、過失之間沒有絕對的對應(yīng)關(guān)系

【答案】D

【解析】【考點】犯罪的客觀方面

危害行為是犯罪客觀方面的必要要素。危害行為可以劃分為作為與不作為兩種形式。而罪過，即故意和過失，是犯罪構(gòu)成主觀方面的必要要素。作為、不作為與故意、過失之間不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。故意可以表現(xiàn)為作為或者不作為，同樣，過失也可以作為或者不作為的方式表現(xiàn)出來。D選項正確。

11.多選題

下列情形中，當(dāng)事人可以提存的有（）。

問題1選項

A.貨運合同中，收貨人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)貨物

B.倉儲合同中，經(jīng)催告存貨人逾期仍不提取倉儲物

C.承攬合同中，定作人因定作物質(zhì)量不合格逾期拒不受領(lǐng)

D.行紀(jì)合同中，委托物不能賣出，經(jīng)催告委托人仍不取回該物

【答案】A;B;D

【解析】【考點】提存

提存，是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付履行標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物交付給提存機(jī)關(guān)以消滅債務(wù)的行為。提存須有因債權(quán)人原因使債務(wù)人難以履行債務(wù)的客觀情況。包括：債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；債權(quán)人下落不明；債權(quán)人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人，或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人等。據(jù)此，ABD項的情形，當(dāng)事人可以提存。承攬合同中，定作人因定作物質(zhì)量不合格逾期拒不受領(lǐng)，屬于有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，對方不得提存。

12.多選題

甲公司為乙公司運輸一批羊、途中有三只羊逃跑，被丙、丁拾得。丙將其中兩只羊趕回家，丁帶著剩下的一只羊在路邊等候失主。戊駕車經(jīng)過此地，因車速過快將羊撞死。下列選項中，正確的有：（）。

問題1選項

A.甲公司有權(quán)要求丙返還兩只羊

B.乙公司有權(quán)要求丙返還兩只羊

C.甲公司有權(quán)要求戊賠償

D.丁有權(quán)要求戊賠償

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】拾得遺失物；無權(quán)占有

拾得人應(yīng)當(dāng)及時通知權(quán)利人領(lǐng)?。徊恢罊?quán)利人的，應(yīng)送交公安等部門。拾得人僅負(fù)通知或送交義務(wù)，無公告招領(lǐng)義務(wù)，但為尋失主而發(fā)布公告，亦屬正當(dāng)。拾得人的上述行為構(gòu)成無因管理。拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。權(quán)利人也有權(quán)要求拾得人返還遺失物，請求權(quán)基礎(chǔ)為返還原物請求權(quán)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)，如支付懸賞報酬等。權(quán)利人可要求拾得人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

甲公司為運輸者，得基于占有被侵奪而要求丙返還兩只羊。乙公司為羊的所有權(quán)人，得基于返還原物請求權(quán)要求丙返還兩只羊。故A、B兩項正確。戊的侵權(quán)行為，侵害了甲公司和丁的占有，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。C、D兩項正確。

13.多選題

根據(jù)《民法通則》規(guī)定，在期間的計算上，民法所稱的包括“本數(shù)”在內(nèi)的術(shù)語有（）。

問題1選項

A.以上

B.以下

C.以內(nèi)

D.以外

【答案】A;B;C

【解析】【考點】期間

民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。

民法所稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“超過”、“以外”，不包括本數(shù)。據(jù)此，ABC項正確。

14.多選題

下列選項中，屬于犯罪構(gòu)成必備要素的有（）。

問題1選項

A.罪過

B.犯罪動機(jī)

C.危害結(jié)果

D.危害行為

【答案】A;D

【解析】【考點】犯罪構(gòu)成

根據(jù)犯罪四要件說，犯罪構(gòu)成要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。其中，犯罪客觀方面一般包括危害行為、行為對象、行為的危害結(jié)果以及犯罪的時間、地點和方法等要素。其中危害行為是一切犯罪構(gòu)成客觀方面的必要要素，其余的都是選擇性要素。犯罪主觀方面，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、犯罪動機(jī)等心理因素。其中犯罪故意或過失，即罪過，是犯罪構(gòu)成主觀方面的必要要素，犯罪目的是某些犯罪成立必須具備的要素，而犯罪動機(jī)一般不是犯罪的要件，但它對量刑起著重要的作用。A、D選項當(dāng)選。

15.單選題

甲公司委托魏某、董某購買藥品，魏某背著董某與賣方乙公司串通，購回一批假藥。甲公司的損失應(yīng)由（）。

問題1選項

A.魏某承擔(dān)全部賠償責(zé)任

B.魏某與乙公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

C.乙公司承擔(dān)全部賠償責(zé)任

D.魏某與董某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

【答案】B

【解析】【考點】濫用代理權(quán)

濫用代理權(quán)，是指代理人違法行使代理權(quán)的情況。其因違背了代理的宗旨和目的，故為法律所禁止。構(gòu)成要件包括：代理人有代理權(quán)；代理人違反了法律有關(guān)代理權(quán)行使的規(guī)則和要求；已經(jīng)或者可能損害被代理人的利益。代理人與第三人惡意竄通的代理，屬于典型的濫用代理權(quán)情形。代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理行為無效，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故B項正確。

16.多選題

下列行為中，己滿14周歲不滿16周歲的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的有（）。

問題1選項

A.聚眾斗毆致人死亡

B.盜竊病人財物致病人無錢治病死亡

C.非法拘禁他人過程中使用暴力致被害人重傷

D.搶奪他人財物，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力把被害人打死

【答案】A;C;D

【解析】【考點】刑事責(zé)任年齡

已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

這里所提到的是8種具體犯罪行為，而不是具體罪名。所以“故意殺人、故意傷致人重傷或死亡”并不是指只有犯了故意殺人罪、故意傷害罪才負(fù)刑事責(zé)任，而是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。ACD項的情形都是已滿14周歲不滿16周歲的人故意實施了殺人行為并造成了他人死亡的后果，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。其中D項的情形是最?？嫉?，司法解釋對此有明文規(guī)定，“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰”。因為盜竊病人財物致其無錢治病死亡，并不符合因果關(guān)系的必然性特點，于是因為缺乏因果關(guān)系，所以行為人并不對病人的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任，只承擔(dān)盜竊罪的刑事責(zé)任，而盜竊罪并不屬于14到16周歲的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的八種犯罪之一。B選項不當(dāng)選。

17.單選題

根據(jù)專利法規(guī)定，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，專利權(quán)被宣告無效的，該專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（）。

問題1選項

A.效力待定，由雙方當(dāng)事人重新協(xié)商確定效力

B.無效，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向受讓人返還專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費

C.有效，轉(zhuǎn)讓人一般無須向受讓人返還專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費

D.可撤銷，受讓人享有撤銷該轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利

【答案】C

【解析】【考點】專利權(quán)轉(zhuǎn)讓

宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。故C項正確。

18.多選題

下列選項中，屬于洗錢罪上游犯罪的有（）。

問題1選項

A.利用影響力受賄罪

B.妨害信用卡管理罪

C.職務(wù)侵占罪

D.集資詐騙罪

【答案】A;B;D

【解析】【考點】洗錢罪的認(rèn)定

洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，而采用掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的方法，從而使其“合法化”的行為。洗錢罪的上游犯罪僅限以下七類犯罪：毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。利用影響力受賄罪為貪污賄賂犯罪，A選項正確。妨害信用卡犯罪為破壞金融管理秩序犯罪，B選項當(dāng)選。職務(wù)侵占罪為普通的侵犯財產(chǎn)權(quán)利犯罪，不為洗錢罪的上游犯罪，C選項不當(dāng)選。D選項中的集資詐騙罪為金融詐騙犯罪，當(dāng)選。

19.多選題

外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中國公民犯罪，適用中國刑法的必要條件有（）。

問題1選項

A.按照犯罪地的法律也應(yīng)受處罰

B.犯罪地國家與我國訂有引渡條約

C.該外國人在外國沒有為此受過審判

D.我國刑法規(guī)定該罪的最低刑為3年以上有期徒刑

【答案】A;D

【解析】【考點】刑法的效力范圍

《刑法》第8條規(guī)定，外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。A、D選項正確。

20.多選題

肖某育有二子一女，長子甲拒絕對肖某盡贍養(yǎng)義務(wù)，次子乙患腦癱且無生活來源，女兒丙婚前、婚后均與肖某共同生活。2004年肖某撿到一棄嬰丁并予以撫養(yǎng)，但未辦理收養(yǎng)手續(xù)。2012年7月，肖某死亡。分配遺產(chǎn)時（）。

問題1選項

A.甲應(yīng)當(dāng)不分或少分

B.對乙應(yīng)當(dāng)予以照顧

C.丙可以多分

D.可以分給丁適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】遺產(chǎn)分配

對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。據(jù)此，甲應(yīng)當(dāng)不分或少分，對乙應(yīng)當(dāng)予以照顧，丙可以多分。對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。分給他們遺產(chǎn)時，按具體情況可多于或少于繼承人。故四個選項均正確。

21.單選題

下列選項中，屬于單方法律行為的是（）。

問題1選項

A.遺贈

B.租賃

C.寬恕表示

D.侵權(quán)行為

【答案】A

【解析】【考點】單方法律行為

單方法律行為，又稱“單獨行為”，是指基于一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的民事法律行為。如訂立遺囑、委托授權(quán)、民事權(quán)利的接受或放棄、免除他人債務(wù)等。遺贈行為是典型的單方法律行為，僅需要一方當(dāng)事人作出意思表示即可，通過遺囑的形式完成。故A項正確。租賃屬于典型合同類型，為雙方法律行為。寬恕表示屬于情感通知，為準(zhǔn)法律行為。侵權(quán)行為屬于事實行為，不屬于法律行為。

22.單選題

甲將一名3歲男孩從幼兒園騙走，向其家長勒索錢財。因未收到該男孩家長的回信，甲便將該男孩以8000元賣給他人。對甲的行為（）。

問題1選項

A.應(yīng)以綁架罪定罪處罰

B.應(yīng)以拐賣兒童罪定罪處罰

C.應(yīng)以綁架罪和拐賣兒童罪數(shù)罪并罰

D.應(yīng)以非法拘禁罪和拐賣兒童罪數(shù)罪并罰

【答案】C

【解析】【考點】綁架罪與拐賣兒童罪的認(rèn)定

綁架罪，是指以勒索財物或者滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，綁架他人的行為。判斷綁架罪的關(guān)鍵在于利用被害人親屬等人的關(guān)心向其勒索財物或?qū)崿F(xiàn)犯罪人的其他目的。拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為。定罪的關(guān)鍵在于是否存在出賣的目的。本題中一開始甲的目的在于勒索錢財，故屬于綁架罪；后因勒索財物未果轉(zhuǎn)為出賣，其行為又符合了拐賣兒童罪的構(gòu)成。甲在犯意轉(zhuǎn)化前后分別基于兩種不同目的實行了兩個犯罪行為，分別構(gòu)成了綁架罪和拐賣兒童罪兩種罪名，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。C選項正確。

23.案例題

王某與張某原系夫妻。2007年1月16日，為給王某治病，張某以自己的名義向趙某借款3萬元，約定于2007年5月16日償還，并出具借條一張。孫某以保證人的身份在借條上簽字，但未與趙某約定保證方式、保證期間和保證范圍。債務(wù)到期后，張某未償還借款。2007年7月5日，王某與張某協(xié)議離婚，雙方約定由張某負(fù)責(zé)償還欠趙某的3萬元借款。因張某一直未償還欠款，趙某遂于2007年12月19日訴至法院，請求張某、王某和孫某共同償還此筆欠款。根據(jù)上述案情，請回答：

（1）張某以自己的名義向趙某所借款項是否屬于夫妻共同債務(wù)？為什么？

（2）本案保證合同中的保證方式和保證范圍應(yīng)如何確定？請說明理由。

（3）王某與張某離婚協(xié)議中關(guān)于償還欠款的約定的法律效力如何？

（4）孫某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？

【答案】（1）屬于。為給王某治病，張某以自己的名義向趙某借款3萬元，這是屬于家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。

（2）保證方式為一般保證；保證范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，包括3萬元主債務(wù)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

（3）王某與張某在離婚協(xié)議中所做的關(guān)于償還欠款的約定在內(nèi)部具有法律效力，即對王某和張某有效；但對不知情的第三人不具有法律效力。

（4）不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與保證人對保證期間沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。本題中，債務(wù)履行期限屆滿之日為2007年5月16日，債權(quán)人應(yīng)在六個月內(nèi)，即2007年11月16日之前向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，保證期間才能轉(zhuǎn)化為保證債務(wù)訴訟時效期間。趙某于2007年12月19日訴至法院，保證期間已經(jīng)經(jīng)過，孫某無須承擔(dān)保證責(zé)任。

【解析】本體考查夫妻共同債務(wù)、保證方式、離婚協(xié)議的效力、保證期間等制度。

第一問考查夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定。夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)。為給王某治病，張某以自己的名義向趙某借款3萬元，這是屬于家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。

第二問考查保證方式和保證范圍。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。孫某以保證人的身份在借條上簽字，但未與趙某約定保證方式、保證期間和保證范圍。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證。保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。本題屬于沒有約定的情形。

第三問考查離婚協(xié)議的效力。王某與張某在離婚協(xié)議中所做的關(guān)于償還欠款的約定在內(nèi)部具有法律效力，即對王某和張某有效；但對不知情的第三人不具有法律效力。

第四問考查保證期間。保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。保證期間不是訴訟時效期間，屬于不變期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。本題中，債務(wù)履行期限屆滿之日為2007年5月16日，債權(quán)人應(yīng)在六個月內(nèi)，即2007年11月16日之前向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，保證期間才能轉(zhuǎn)化為保證債務(wù)訴訟時效期間。趙某于2007年12月19日訴至法院，保證期間已經(jīng)經(jīng)過，孫某無須承擔(dān)保證責(zé)任。

24.單選題

甲向乙銀行貸款，以其別墅設(shè)定抵押。之后，甲在別墅院內(nèi)建造了獨立車庫。貸款到期，甲無力還款。乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的財產(chǎn)（）。

問題1選項

A.僅限于別墅

B.包括別墅、車庫

C.包括別墅、建設(shè)用地使用權(quán)

D.包括別墅、車庫及建設(shè)用地使用權(quán)

【答案】C

【解析】【考點】抵押權(quán)效力范圍

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。故抵押權(quán)效力及于別墅和建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但是新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。故抵押權(quán)效力不及于車庫。C項正確。

25.單選題

甲因偽證罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年。緩刑期滿后，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)甲在緩刑考驗開始后滿2年時犯傳授犯罪方法罪，判處其5年有期徒刑。對甲（）。

問題1選項

A.應(yīng)在5年以上9年以下決定應(yīng)執(zhí)行的刑期

B.應(yīng)在5年以上8年以下決定應(yīng)執(zhí)行的刑期

C.應(yīng)在5年以上6年以下決定應(yīng)執(zhí)行的刑期

D.應(yīng)直接決定執(zhí)行5年有期徒刑

【答案】B

【解析】【考點】緩刑的法律后果

根據(jù)一般緩刑的法律后果規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的作出判決，把前罪與后罪判處的刑罰，依照《刑法》第71條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。在本案中，甲在緩刑考驗期間內(nèi)犯新罪，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。新罪的處理原則為“先減后并”。前罪為3年有期徒刑，后罪為有期徒刑5年，本案中的甲被判處的為緩刑，不存在“減”的問題，也不存在折抵刑期的問題。根據(jù)我國數(shù)罪并罰的員額，數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下屬性中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行。據(jù)此，對甲應(yīng)在5年以上8年以下應(yīng)執(zhí)行的刑期。B選項正確。

26.問答題

簡述刑法中危害結(jié)果的分類。

【答案】危害結(jié)果是指危害行為對犯罪直接客體造成的實際損害或者現(xiàn)實危險狀態(tài)。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，刑法中危害結(jié)果可分為：

（1）以危害結(jié)果是否是犯罪的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，分為構(gòu)成要件的結(jié)果和非構(gòu)成要件的結(jié)果。

（2）以危害結(jié)果的現(xiàn)象形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，分為物質(zhì)性結(jié)果和非物質(zhì)性結(jié)果。

（3）以危害行為和危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)方式為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接結(jié)果和間接結(jié)果。

（4）以危害結(jié)果的表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，分為實害結(jié)果和危險結(jié)果。

（5）以危害結(jié)果的嚴(yán)重程度及其意義為標(biāo)準(zhǔn)，分為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成結(jié)果和派生的犯罪構(gòu)成結(jié)果。

【解析】刑法中的危害結(jié)果，為客觀方面的重要知識點。在做簡答題時，切記對概念做出回答。并邏輯清晰地以1、2、3的形式對具體的內(nèi)容做出回答。如，在本題中，首先對危害結(jié)果的概念予以界定，進(jìn)而根據(jù)犯罪的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)象形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)方式為標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)重程度及其意義為標(biāo)準(zhǔn)，對具體的危害結(jié)果類型予以區(qū)分。

27.多選題

根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，人民法院能夠確定必備條款的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。這些必備條款包括（）。

問題1選項

A.標(biāo)的

B.質(zhì)量

C.數(shù)量

D.當(dāng)事人名稱或姓名

【答案】A;C;D

【解析】【考點】合同必要條款

合同的主要條款，又叫必要條款，是指合同成立所必須具備的條款。欠缺它，合同就不成立。必要條款決定合同是否成立，并不決定合同是否有效。能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。故ACD正確。

28.單選題

下列犯罪分子中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯的是（）。

問題1選項

A.教唆犯

B.實行犯

C.犯罪集團(tuán)的首要分子

D.聚眾犯罪的首要分子

【答案】C

【解析】【考點】主犯的認(rèn)定

根據(jù)法律規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對于教唆犯，要根據(jù)其在共同犯罪中所起到的作用認(rèn)定是否主犯，實踐中教唆犯多為主犯，但并不一定，故A錯誤。關(guān)于首要分子，首要分子是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。犯罪集團(tuán)是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。主犯與首要分子的關(guān)系：（1）犯罪集團(tuán)的首要分子一定是主犯；（2）在共同犯罪中起主要作用的是主犯；（3）聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯（聚眾犯罪中有不是共犯的情況）。C選項正確。

29.問答題

簡述犯罪未遂的特征與類型。

【答案】（1）犯罪未遂的定義

我國《刑法》第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此焓欠缸锏囊粋€停止形態(tài)。

（2）犯罪未遂的特征

①行為人已經(jīng)著手實行犯罪

行為人著手實行犯罪是犯罪未遂的基本特征之一。犯罪的著手是指行為人開始實行犯罪的行為起點。而且著手是實行行為的開始，即著手的性質(zhì)與實行行為的性質(zhì)是同一的。

②犯罪沒有得逞

犯罪沒有得逞，是主觀和客觀兩方面的統(tǒng)一。主觀上，犯罪未得逞是指犯罪的直接故意內(nèi)容沒有完全實現(xiàn)，對于結(jié)果犯來說，就是沒有實現(xiàn)其犯罪的目的或犯罪所期望的結(jié)果；對于行為犯來說，就是行為沒有實施完成?？陀^上，行為人實施的犯罪是不完整的。要么是行為的不完整，要么沒有結(jié)果，而行為或結(jié)果是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。

③犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因

這是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的本質(zhì)特征。所謂行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預(yù)料到或者不能控制的主、客觀原因。包括：行為人個人能力上的原因、行為人認(rèn)識上的原因以及行為人不能預(yù)料的原因。

（3）犯罪未遂的類型

在刑法理論上，根據(jù)犯罪未遂行為的特征和犯罪未遂的原因，通常將犯罪未遂分為以下類型：

①實行終了的未遂和未實行終了的未遂

這是根據(jù)實行行為是否完成對犯罪未遂所作的劃分。實行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)將犯罪的實行行為實施完畢，但由于行為人意志以外的原因犯罪沒有得逞；未實行終了的未遂，是指行為人在實施實行行為的過程中，由于行為人意志以外的因素的介入，導(dǎo)致行為人不敢或不能把行為實行終了，以致犯罪沒有得逞。

②能犯未遂和不能犯未遂

能犯未遂，是指根據(jù)犯罪時的主、客觀情況，犯罪行為本來有可能得逞，但由于行為人意志以外因素的介入，犯罪沒有得逞。不能犯未遂，是指由于行為人主觀認(rèn)識上的原因或行為手段或行為對象等的原因，犯罪不具備得逞的客觀可能性。

【解析】根據(jù)《刑法》第23條的規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂按是否實行完畢分類可以分為：（1）實行終了的未遂:行為人把實現(xiàn)犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂；（2）未實行終了的未遂:行為人沒有把實現(xiàn)犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂。按是否發(fā)生損害結(jié)果分為：（1）能犯未遂，犯罪實際有可能達(dá)到既遂，但由于意志以外的原因未能達(dá)到既遂而停止下來的情況。（2）不能犯未遂，犯罪沒有可能達(dá)到既遂，行為人由于意志以外的原因未能達(dá)到既遂而停止下來的情況。不能犯未遂又分為兩種:①對象不能犯未遂（如將男人誤認(rèn)為女人欲行強(qiáng)奸）；②手段不能犯未遂。

30.多選題

下列犯罪中，應(yīng)按數(shù)罪并罰原則處理的有（）。

問題1選項

A.參加恐怖活動組織又殺人的

B.拐賣婦女過程中奸淫被拐賣的婦女的

C.殺害被保險人，騙取保險金數(shù)額巨大的

D.在走私犯罪過程中采用暴力方法抗拒緝私人員緝私的

【答案】A;C;D

【解析】【考點】數(shù)罪并罰的認(rèn)定

數(shù)罪并罰，是指對一行為人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰，是指人民法院對一行為人在法定時間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。結(jié)合法律規(guī)定和司法解釋存在著一些貌似牽連犯，卻實行數(shù)罪并罰的情形：

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織，并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的；

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織，并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的；

實施《刑法》第140條至第148條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪行為，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的；

走私犯罪并以暴力、威脅方法抗拒緝私的；

實施保險詐騙行為，又實施了故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡等保險事故的行為；

收買被拐賣的婦女兒童之后又非法剝奪人身自由、傷害、強(qiáng)奸、侮辱行為的。故答案選ACD。

拐賣婦女過程中，奸淫被拐賣婦女的，或者強(qiáng)迫婦女賣淫的，只定拐賣婦女罪，包容強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪；拐賣婦女、兒童中，致使被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡，沒有造成重傷或死亡故意的，屬于拐賣婦女、兒童罪的結(jié)果加重犯。

31.多選題

甲在某學(xué)校附近利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，被劉某舉報。甲因此被判處有期徒刑1年，緩刑2年，同時宣告禁止令。關(guān)于該禁止令的適用，正確的有：（）。

問題1選項

A.禁止甲接觸劉某

B.禁止甲進(jìn)入學(xué)校

C.禁止甲從事食用油生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)

D.禁止令的執(zhí)行期限從緩刑考驗期滿之日起計算

【答案】A;B;C

【解析】【考點】緩刑

禁止令是人民法院對犯罪分子宣判管制、宣告緩刑的同時，判令禁止其從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人的命令。禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內(nèi)進(jìn)入的區(qū)域、場所有：（1）禁止進(jìn)入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所；（2）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，禁止進(jìn)入舉辦大型群眾性活動的場所；（3）禁止進(jìn)入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外；（4）其他確有必要禁止進(jìn)入的區(qū)域、場所。

禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內(nèi)接觸的人員有：（1）未經(jīng)對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；（2）未經(jīng)對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；③未經(jīng)對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；（3）禁止接觸同案犯；（4）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會的人。利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動實施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動。禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計算。D選項錯誤。

32.單選題

戴某委托某置業(yè)公司將其一套公寓出售，為此雙方簽訂了合同。置業(yè)公司將戴某委托的內(nèi)容登記在本公司房屋買賣的信息網(wǎng)上。王某看到該信息后，通過置業(yè)公司與戴某簽訂了買賣合同。根據(jù)合同法規(guī)定，戴某與置業(yè)公司簽訂的合同為（）。

問題1選項

A.居間合同

B.委托合同

C.行紀(jì)合同

D.無名合同

【答案】A

【解析】【考點】居間合同（中介合同）

中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。原立法使用居間合同一詞，民法典改稱中介合同。

33.單選題

乙放在辦公室內(nèi)的1萬元現(xiàn)金被丙竊取。為了報復(fù)丙，乙向公安機(jī)關(guān)謊稱被盜現(xiàn)金數(shù)額為5萬元。乙的同事甲在接受公安機(jī)關(guān)詢問時，按照乙的唆使證明被盜數(shù)額為5萬元。甲的行為應(yīng)認(rèn)定為（）。

問題1選項

A.偽證罪

B.誣告陷害罪

C.包庇罪

D.報復(fù)陷害罪

【答案】A

【解析】【考點】偽證罪與誣告陷害罪的區(qū)別

本題考查的是偽證罪與誣告陷害罪的區(qū)別。兩者的主要區(qū)別是偽證罪可以發(fā)生在整個刑事訴訟過程中，而誣告陷害罪的行為只能發(fā)生在立案之前。本題中甲是在接受公安機(jī)關(guān)詢問過程中做了虛假證明，符合偽證罪構(gòu)成要件。A選項正確。

34.單選題

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)發(fā)生下類情形，其中導(dǎo)致新穎性喪失的是（）。

問題1選項

A.在國內(nèi)試銷產(chǎn)品

B.在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議上首次發(fā)表

C.他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容

D.在中國政府主辦的國際展覽會上首次展出

【答案】A

【解析】【考點】專利新穎性

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情形之一的不喪失新穎性:（1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的。（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的。（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。據(jù)此，A項喪失新穎性。

35.單選題

根據(jù)法律規(guī)定，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的情形是（）。

問題1選項

A.主債權(quán)未經(jīng)保證人書面同意而轉(zhuǎn)讓

B.主債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意而轉(zhuǎn)讓

C.債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的履行期

D.債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的標(biāo)的額

【答案】B

【解析】【考點】保證責(zé)任的免除

保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。因此，一般情形是保證人應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。A項錯誤。債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。B項正確。債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。CD兩項錯誤。

36.單選題

甲為逃避處罰，私刻交警部門公章，偽造取車單，將其因違章被暫扣的電動三輪車騙回。甲的行為（）。

問題1選項

A.構(gòu)成詐騙罪

B.構(gòu)成盜竊罪

C.構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)印章罪

D.不構(gòu)成犯罪

【答案】C

【解析】【考點】偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪的認(rèn)定。

偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，是指非法制造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為。本題中，甲為私刻公章將暫扣的三輪車騙回，符合該罪的構(gòu)成要件。甲的目的是要回自己的車，主觀上并無非法占有的目的，故甲將車騙回的行為不成立詐騙罪或者盜竊罪。

37.多選題

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，患者在診療活動中遭受損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有（）。

問題1選項

A.限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療

B.醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者時已盡到合理診療義務(wù)

C.醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)

D.患者不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療，且醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員無過錯

【答案】A;B;D

【解析】【考點】醫(yī)療損害責(zé)任免責(zé)事由

患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。（2）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（3）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。故ABD正確。C項中醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

38.單選題

甲向乙求婚，遭拒絕，甲惱羞成怒剪掉了乙飄逸的長發(fā)，乙因此憂郁成疾。甲侵害了乙的（）。

問題1選項

A.名譽(yù)權(quán)

B.健康權(quán)

C.身體權(quán)

D.肖像權(quán)

【答案】C

【解析】【考點】身體權(quán)

身體權(quán)是指自然人維護(hù)身體完整、行動自由和支配肢體、器官和其他人體組織等身體組成部分的權(quán)利。自然人的身體完整和行動自由受法律保護(hù)。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權(quán)。甲惱羞成怒剪掉了乙飄逸的長發(fā)，構(gòu)成對乙的身體完整性的侵害。故C項正確。

39.單選題

甲未經(jīng)乙許可，將乙的攝影作品《晚年》臨摹成一幅相同主題的油畫。甲在臨摹時，對背景作了細(xì)微改動，以之參加比賽并獲獎。甲以該油畫參賽的行為（）。

問題1選項

A.屬于合法行為，其油畫具有獨創(chuàng)性，受著作權(quán)法保護(hù)

B.屬于合法行為，但其油畫與他人作品實質(zhì)相似，不受著作權(quán)法保護(hù)

C.構(gòu)成侵權(quán)行為，但其油畫具有獨創(chuàng)性，受著作權(quán)法保護(hù)

D.構(gòu)成侵權(quán)行為，其油畫不具有獨創(chuàng)性，不受著作權(quán)法保護(hù)

【答案】C

【解析】【考點】著作權(quán)

復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。甲臨摹乙攝影作品的行為實際上已經(jīng)侵犯了乙的著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)。但其油畫上仍有細(xì)微改動，是其智力成果的體現(xiàn)，因此也受到著作權(quán)的保護(hù)。故C項正確。

40.多選題

趙某死亡，遺產(chǎn)由其父甲、其母乙、其妻丙和其子丁繼承，當(dāng)時丙己懷孕。上述繼承人在繼承時為胎兒保留了必要的繼承份額。丙分娩時，胎兒死于母體內(nèi)。有權(quán)繼承為該胎兒所保留份額的人包括（）。

問題1選項

A.甲

B.乙

C.丙

D.丁

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】胎兒利益保護(hù)；遺產(chǎn)繼承

涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力；但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒娩出時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。據(jù)此，為胎兒保留份額應(yīng)當(dāng)仍然認(rèn)定為趙某的遺產(chǎn)，由其繼承人繼承。故仍應(yīng)由其父甲、其母乙、其妻丙和其子丁繼承。

41.多選題

法律規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素有（）。

問題1選項

A.商標(biāo)使用的持續(xù)時間

B.商標(biāo)使用人的生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模

C.商標(biāo)宣傳的持續(xù)時間

D.商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知曉程度

【答案】A;C;D

【解析】【考點】商標(biāo)權(quán)；馳名商標(biāo)

認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；該商標(biāo)馳名的其他因素。認(rèn)定的因素主要是在相關(guān)公眾領(lǐng)域的認(rèn)可程度。B項中無關(guān)認(rèn)可度。故不正確。

42.單選題

下列情形中，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的是（）。

問題1選項

A.甲為迫使不滿18周歲的未成年女子賣淫而對其實施強(qiáng)奸

B.乙非法拘禁債務(wù)人張某10天，其間多次毒打張某，致張某傷殘

C.丙無證駕車，在被交警查處時使用暴力抗拒執(zhí)法，失手將交警打死

D.丁開地下卷煙廠，制售劣質(zhì)卷煙數(shù)量巨大，在縣聯(lián)合執(zhí)法隊前來查處時，組織數(shù)十村民圍攻執(zhí)法人員，迫使執(zhí)法隊暫時撤離

【答案】D

【解析】【考點】數(shù)罪并罰

本題考查的是幾種犯罪行為的轉(zhuǎn)化以及吸收行為。刑法修正案（九）對強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行了修改。根據(jù)最新的刑法規(guī)定，強(qiáng)迫他人賣淫，并有強(qiáng)奸行為的，數(shù)罪并罰。A選項正確。對于B項的非法拘禁罪，使用暴力致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。本題中的行為是使用暴力致使被害人傷殘，按照故意傷害罪論處。C項的行為涉及妨礙公務(wù)罪情節(jié)嚴(yán)重轉(zhuǎn)化為故意傷害或者殺人或者傷害致人死亡的行為，此種情況應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化罪行論處，不應(yīng)當(dāng)按照妨礙公務(wù)罪論處。D項制造偽劣產(chǎn)品罪的行為并不包括后續(xù)的妨礙公務(wù)行為，妨礙公務(wù)的行為單獨以妨礙公務(wù)罪論處，應(yīng)數(shù)罪并罰，故選D。

【答案】A、D

43.多選題

甲與妻子乙協(xié)議離婚，約定8歲兒子由乙撫養(yǎng)，甲支付撫養(yǎng)費。后甲與有一女兒的丙再婚，并婚后繼續(xù)給付兒子撫養(yǎng)費。十年后，丙因心臟病去世。丙去世時，其近親屬還有姐姐丁。有權(quán)繼承丙遺產(chǎn)的有（）。

問題1選項

A.甲

B.甲的兒子

C.丙的女兒

D.丁

【答案】A;C

【解析】【考點】繼承人

《民法典》將法定繼承人的繼承順序分為兩個順序。第一順序：配偶、子女、父母以及對公婆、岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和喪偶女婿。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。甲為丙的配偶，屬于第一順序繼承人。丙的女兒屬于第一順序繼承人。丙的姐姐丁屬于第二順序繼承人。甲的兒子由乙撫養(yǎng)，甲支付撫養(yǎng)費，并未和丙之間形成事實上的撫養(yǎng)關(guān)系。故甲的兒子并非繼承人。因此，應(yīng)由第一順序繼承人繼承丙的遺產(chǎn)。故A、C兩項正確。

44.單選題

某國女間諜結(jié)識我國某官員甲后，謊稱自己是留學(xué)生，需要一些資料寫作畢業(yè)論文。甲為博取其芳心，便將自己掌握的國家秘密文件復(fù)印給她。甲的行為構(gòu)成（）。

問題1選項

A.間諜罪

B.為境外非法提供國家秘密罪

C.故意泄露國家秘密罪

D.過失泄露國家秘密罪

【答案】B

【解析】【考點】為境外非法提供國家秘密罪的認(rèn)定

我國《刑法》規(guī)定:“為境外非法提供國家秘密罪，是指為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的行為。”本題中某甲的行