法學(xué)方法論,楊仁壽

第一篇引論第一章誹韓案之啟示所謂誹韓案，是70年代臺灣發(fā)生的一起被指為"文字獄"的案件，為唐朝著名文學(xué)家韓愈第三十九代血親韓思道訴郭某在某刊物上發(fā)表之文章誹謗其先人韓愈之案。該案經(jīng)臺灣高等法院判決誹謗罪成立。作者認(rèn)為，該判決"只知運(yùn)用邏輯為機(jī)械操作，未運(yùn)用智慧，為利益衡量"，致鬧笑話。該判決出現(xiàn)之原因在于，當(dāng)時(shí)臺灣法律未對可以提起誹謗死人罪告訴之直系血親之年代加以限制，以致三十九代孫也可提出告訴并獲判決支持。法律未對直系血親之年代加以限制，屬法律漏洞，對此漏洞，"未能運(yùn)用闡釋法律方法中目的性限縮加以補(bǔ)充，即會導(dǎo)出：只要系直系血親，其究屬幾十代，甚或幾百代子孫，均所不問，一概有告訴權(quán)"，據(jù)"惡法亦法"，"法官無權(quán)逕行摒棄不用"，就會出現(xiàn)上述判決。從此案可見法律方法之重要性。該案欲作正確判決，必需運(yùn)用所謂"目的性限縮--即從規(guī)范目的上積極地剔除與之不合之文義。由此闡明法律方法之重要性。第二章惡法亦法惡法亦法，或惡法非法，是法理學(xué)上的老問題了。作者在此章首先闡明：一般而言，法官為一司法者，并非立法者，不得借口法律為一惡法而拒絕適用，即惡法亦法；同時(shí)認(rèn)為，法官有責(zé)任運(yùn)用法律闡釋方法，對"惡法"加以解釋，使之適合社會要求，使"惡法"在實(shí)質(zhì)上并不為惡法。進(jìn)而闡述惡法亦法需有兩種性質(zhì)：一是須為法律，法不善之程度，尚未與正義相悖過甚，運(yùn)用法律闡釋方法加以闡釋，仍切合社會之要求；二是"惡法"須具法的目的性，即正義，不能認(rèn)為法律本身即是目的。第二編法學(xué)認(rèn)識論第一章法學(xué)之任務(wù)從法律之解釋與適用之不同，引出"法解釋學(xué)"一概念，并簡述其發(fā)展歷史并提出本書要回答的問題：法律解釋的方法及客觀標(biāo)準(zhǔn)為何？第二章事物認(rèn)識之客觀性舉數(shù)例為證以論，事物認(rèn)識之客觀性，即為理論認(rèn)識結(jié)果具有"合理討論之可能性"及"批判可能性"，而理論認(rèn)識結(jié)果具此二性的方法有二：一為邏輯分析的方法，二為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法。并提出問題：法學(xué)是否可依此方法經(jīng)營，使法律解釋具有客觀性。第三章法學(xué)認(rèn)識之客觀性法律解釋客觀性為何。有一元論與二元論的分歧。認(rèn)為透過合理的公開的討論與批判，對理論認(rèn)識的結(jié)果，可獲得認(rèn)識之客觀性?；乇芰艘辉c二元的問題。與自然科學(xué)相比較，認(rèn)為法學(xué)必有客觀性，但法學(xué)的客觀性較自然科學(xué)不易達(dá)到。追求學(xué)問之客觀性，必藉由公開討論與批判，始易形成。歸納的基礎(chǔ)是因果律，演繹的基礎(chǔ)是同一律，二者均為邏輯的主要方法，亦即自然科學(xué)的方法。認(rèn)為法學(xué)者就某一法律問題所持見解，除主張外，應(yīng)附具合理的理由以為說明。但為避免公開討論或批判陷入無益的論爭，應(yīng)當(dāng)視學(xué)說究為科學(xué)性或解釋性，依邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法等，提出合理的理由。第四章從邏輯分析方面認(rèn)識法學(xué)之客觀性如完全依邏輯分析的方法研究法學(xué)，最終可能發(fā)展為概念法學(xué)。"法學(xué)者為法學(xué)上之認(rèn)識，不在批評法律或其他實(shí)證法之是非對錯(cuò)，而系將法律當(dāng)成一個(gè)權(quán)威的命題，作為解決實(shí)際問題之基礎(chǔ)。法學(xué)者應(yīng)以法律規(guī)定為前提，并就此引出解決實(shí)際社會問題的法律見解。當(dāng)某一法律命題可導(dǎo)出數(shù)種不同之法律見解時(shí)，應(yīng)視法律見解與法律命題間有無抵觸。邏輯分析方法可為不同的法律見解提供分辨優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，有不可代替的一面，但不能過分強(qiáng)調(diào)，否則會使法律成為邏輯的代名詞。更可能導(dǎo)致為維持法律之邏輯一貫性、體系性，在解決實(shí)際問題時(shí)，無視社會或法律目的。指出法學(xué)的主要任務(wù)，是通過法律適用，實(shí)現(xiàn)法律目的或社會統(tǒng)制目的。法律邏輯是手段而非目的。強(qiáng)調(diào)法學(xué)的實(shí)踐性格。以誹韓案為例解釋，如僅就形式上的推論，法條之義即為只要系直系血親，無論為幾十代，均所不部，一概有告訴權(quán)。而如考量誹謗死人罪之立法目的，則在保護(hù)死者后人之孝思，顯然不應(yīng)受理該訴。認(rèn)為法學(xué)即使以相同的前提，依照相同的推論規(guī)則，亦未必可推論得相同的結(jié)論。但仍指出，在未涉目的考量與利益沖突的場合，不能忽視邏輯分析的作用，應(yīng)追求"開放的邏輯"。第五章從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)方面認(rèn)識法學(xué)之客觀性法社會學(xué)即通過經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法，提高法學(xué)的客觀性。以BrandeisBriefCase為例，證明法律命題可以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法，說明客觀性。第三編法學(xué)發(fā)展論第一章十九世紀(jì)初期法國法學(xué)者對法學(xué)之認(rèn)識十九世紀(jì)初期，法國的法學(xué)思想為概念法學(xué)，之所以形成此法學(xué)思潮，基于兩種原因。一是受孟德斯鳩等啟蒙思想家影響，二是受自然法思想影響。法國大革命后，形成法典萬能主義，拿破侖法典即在此思想下產(chǎn)生。法典萬能主義認(rèn)為一切問題應(yīng)在法典內(nèi)覓根據(jù)，法官只能機(jī)械運(yùn)用法律，而不能解釋，否則即為法官造法，從而演變成概念法學(xué)。第二章十九世紀(jì)初期德國法學(xué)者對法學(xué)之認(rèn)識概說薩維尼的歷史法學(xué)觀點(diǎn)，并敘概念法學(xué)在德國的形成過程。薩維尼主張法律是成長的，非固定不變的。法律是民族精神之產(chǎn)物以及沿習(xí)的慣行，因民族的成長而成長，因民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，且亦因民族的喪失而歸于消滅。并：1、法律系發(fā)現(xiàn)的，而非制定的；2、法律須由通曉法技術(shù)性之法律人闡發(fā)，法學(xué)者之任務(wù)系將所發(fā)現(xiàn)之法律素材制造成形。立法只是最后階段，法律人比立法者重要。3、法律因民族不同而有不同的習(xí)性，不能放諸四海而皆準(zhǔn)，行諸萬世而不惑。第三章自由法運(yùn)動(dòng)介紹耶林格的目的法學(xué)。即將目的作為解釋法律的最高準(zhǔn)則。介紹葉尼的自由法思想。葉尼認(rèn)為，人類創(chuàng)造之實(shí)證私法，難期盡善盡美，必然有許多法律漏洞，不能強(qiáng)以邏輯的演繹方法補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外去發(fā)現(xiàn)'活生生的法律"，探求活的法律加以補(bǔ)充。這種探求是科學(xué)的探求，而非任意的判斷。并略介紹海克的利益法學(xué)（適用法律時(shí)，應(yīng)探求立法者所重視的利益而加以衡量判斷）及龐德的社會法學(xué)（法學(xué)的目的是研究適應(yīng)社會實(shí)際生活的法律）。總結(jié)比較概念法學(xué)與自由法學(xué)的差異，認(rèn)為概念法學(xué)為法律萬能主義，將法律與其社會基礎(chǔ)、制度目的隔離；而自由法學(xué)提倡法律的自由發(fā)現(xiàn)，并基于自由判斷的不同科學(xué)基礎(chǔ)--如利益衡量、價(jià)值判斷等，衍生不同學(xué)派；兩者皆具實(shí)證色彩，不同前者為形式的實(shí)證主義，后者為實(shí)質(zhì)的實(shí)證主義而已。第四章概念法學(xué)與自由法論之差異介紹碧海純一對概念法學(xué)與自由法論的差異的看法。1、概念法學(xué)獨(dú)尊國家制定的成文法，自由法則認(rèn)為法律應(yīng)為科學(xué)之自由探求，認(rèn)為社會生活中活生生的法律才是真正的法源；2、前者認(rèn)為法律體系具有"邏輯的完足性"，后者認(rèn)為法律有漏洞存在；3、前者對法律解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者則強(qiáng)調(diào)活的法律的探求，法官對具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量；4、概念法學(xué)否定司法活動(dòng)的造法功能，自由法論肯定；5、概念法學(xué)認(rèn)為法學(xué)為純粹理論的認(rèn)識活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷，自由法論則認(rèn)為法學(xué)除系理論的認(rèn)識活動(dòng)外，兼具實(shí)踐的性格，包括評價(jià)的因素在內(nèi)。全章詳析之。第五章裁判之準(zhǔn)立法機(jī)能自由法論的內(nèi)涵，承認(rèn)法官在法律漏洞或有不明確的范圍內(nèi)，可自由的創(chuàng)造法律，即法官在一定限度內(nèi)具有"準(zhǔn)立法者"的作用。介紹凱爾生之純粹法學(xué)及威利姆斯之語言與法律"。凱氏創(chuàng)法位階說國家的法律體系若一圓錐形，其底層之法規(guī)范，即法院判決或行政處分，與實(shí)際的社會相接觸，發(fā)生規(guī)范的作用；底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范則為憲法。認(rèn)為立法者在制定法律時(shí)，只須不抵觸憲法即符規(guī)定，因而法官依據(jù)法律而為判決，乃在創(chuàng)造"下位規(guī)范"，也有立法的作用。"從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束"，但并非毫無裁量余地，"僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)匯聚時(shí)，其創(chuàng)造的范圍須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已‘。"換言之，上位規(guī)范猶若一種框，法律的解釋，即在認(rèn)識此種框。在框內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的框，即屬合法。""凱氏認(rèn)為法律的解釋，僅在認(rèn)識上位規(guī)范的框，或框內(nèi)所包含許多的可能性，無從認(rèn)識唯一正確的決定。"威利姆斯認(rèn)為，語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，究屬該語言外延之領(lǐng)域內(nèi)或外難以確定。法律條文亦如是。總有案件瀕臨法律邊緣，難以確定是否屬該法條規(guī)范的范圍內(nèi)。此系任何語言所難免。結(jié)論是由于語言的意義的可解釋性，在法律的解釋過程中，如欲排除政策上的考慮（如利益衡量、目的考量），根本不可能。第六章理論認(rèn)識與實(shí)踐之結(jié)合介紹法社會學(xué)（理論科學(xué)）與法學(xué)（或法解釋學(xué)）（應(yīng)用科學(xué)）的主要不同點(diǎn)。法社會學(xué)以純粹理論的方法為基礎(chǔ)，以純粹理論認(rèn)識的方法探求，即可達(dá)成。其所研究者，雖為實(shí)際社會生活與法律目的之文化價(jià)值的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但其最終目的仍在實(shí)踐，不過在探求之際，須將"理論"與"實(shí)踐之目的"加以隔離。法學(xué)則以"理論認(rèn)識"為基礎(chǔ)，透過法律的應(yīng)用，以實(shí)踐法律的目的。二者研究方法不同。但法學(xué)以法社會學(xué)研究的成果為基礎(chǔ)，從事實(shí)證法的研究與改進(jìn)。并介紹龐德的理論。龐德認(rèn)為法是一種以社會統(tǒng)制為目的的應(yīng)用科學(xué)。提出現(xiàn)代法學(xué)的科學(xué)活動(dòng)包括：1、須對社會統(tǒng)治的對象加以認(rèn)識。包括社會學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)等；2、須對社會統(tǒng)治之符號技術(shù)加以認(rèn)識（指成文法）；3、須對邏輯學(xué)加以研究。從而簡介形式的推論（直接推論和演繹的邏輯）與實(shí)質(zhì)的推論（歸納邏輯）。一般命題推成特殊命題為演繹，將可能性中具有蓋然性者推成結(jié)論即歸納。法解釋學(xué)應(yīng)以歸納邏輯的方法為之，訴訟上的事實(shí)認(rèn)定，除依經(jīng)驗(yàn)法則外，須透過歸納的方法去發(fā)現(xiàn)?？偨Y(jié)：研究法學(xué)應(yīng)認(rèn)識到法學(xué)兼具實(shí)踐之性格，并且應(yīng)在理論認(rèn)識與實(shí)踐混合前，將二者嚴(yán)格隔離，使理論認(rèn)識不受干擾，而后再有意識地結(jié)合二者。第四編法學(xué)實(shí)踐論第一章法學(xué)之基本理論第一節(jié)研究法學(xué)之方法法社會學(xué)的研究方法：以社會學(xué)的觀點(diǎn)，檢討法之發(fā)生、變動(dòng)及消滅，據(jù)發(fā)現(xiàn)社會的因果法則，以探究立法旨趣。法社會學(xué)者認(rèn)為，在人類社會生活中有潛在的內(nèi)面的秩序"，即"第一次規(guī)范"（活生生地存在社會之中），而成文法是第二次規(guī)范。因此應(yīng)重視社會現(xiàn)象的實(shí)態(tài)調(diào)查，透過此種調(diào)查掌握到，實(shí)際"的法律，才能獲窺成文法的機(jī)能，從而有助于成文法的解釋。也必須通過此途徑，第二次規(guī)范始不至與第一次規(guī)范背道而馳，成為惡法。作者認(rèn)為今日研究法學(xué)應(yīng)以理論認(rèn)識為基礎(chǔ)，為實(shí)踐的應(yīng)用。先將理論認(rèn)識與實(shí)踐隔離，以邏輯分析的方法（以形式的推論為主，包括直接推論和演繹的推論）或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法（以實(shí)質(zhì)的推論為主，包括事實(shí)的歸納和歷史的歸納）予以認(rèn)識，再有意識的予以實(shí)踐，并根據(jù)驗(yàn)證的測試作用，以觀察此項(xiàng)認(rèn)識是否合乎社會需要（有個(gè)關(guān)于法學(xué)研究方法的圖表，很清晰）第二節(jié)法律解釋之指導(dǎo)理念一是一般的妥當(dāng)性，如立法精神或立法者的意思（為立法者處于今日所應(yīng)有之意思而非立法者立法當(dāng)時(shí)之意思）。二是解釋之現(xiàn)在性（解釋法律滯后性）。即前所謂立法者若于今日立法時(shí)所可能表示之意思。三是解釋之創(chuàng)造性（解決立法技術(shù)欠周等）。四是解釋之社會性，即就具體事件闡釋法律時(shí)，應(yīng)直視社會的實(shí)際需要，把握現(xiàn)時(shí)具有生命力的社會現(xiàn)象，使法律不至架空，為人所樂于接受。尤其在社會劇烈變遷，原來的法律目的與現(xiàn)在的社會目的之間，不相一致時(shí)。第三節(jié)法律之闡釋法律之闡釋，即廣義的法律解釋，包括；1、狹義的法律解釋；2、價(jià)值補(bǔ)充；3、漏洞補(bǔ)充。1指于法律規(guī)定不明確時(shí)，以文義、體系、法意、比較、目的或合憲等解釋方法探究法律之規(guī)范意旨。2介于1與3之間，系對不確定法律概念及概括條款的一種解釋方法。3指法律對于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者疏忽、未預(yù)見或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成法律漏洞，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充。法律規(guī)定不明確屬法律解釋的范疇，而法律欠缺規(guī)定，則屬補(bǔ)充問題。第二章狹義的法律解釋第一節(jié)文****釋文****釋之外的體系、法意、比較、目的及合憲解釋合稱為論理解釋。典型的解釋方法，是先依文****釋，再繼以論理解釋。文****釋指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據(jù)以確定法律之意義。同一法律中使用同一用語，或此一法律與他法律使用同一用語，若無特別理由，宜作同一解釋。文****釋之結(jié)果，有復(fù)數(shù)解釋之可能性，即應(yīng)依論理解釋及社會學(xué)的解釋，始能解決。并論及三者關(guān)系：1、法律解釋應(yīng)以文****釋為先，有復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，始繼以論理解釋或社會學(xué)的解釋；2、論理解釋或社會學(xué)的解釋結(jié)果，與文****釋結(jié)果相抵觸時(shí)，如不超過文義或立法旨趣之預(yù)測可能性時(shí)，仍從論理解釋或社會學(xué)的解釋結(jié)果。第二節(jié)體系解釋體系解釋即以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項(xiàng)款之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明規(guī)范意旨之解釋方法。該方法能維護(hù)整個(gè)法律體系之一貫及概念用語之一致。第一款擴(kuò)張解釋擴(kuò)張解釋，指法律規(guī)定之文義，失之過于狹隘，不足以表示立法之真義，擴(kuò)張法文之意義，以期正確適用。擴(kuò)張解釋雖亦有目的上之考慮，但與目的性擴(kuò)張（屬于漏洞補(bǔ)充）不同，不能混為一談。目的性擴(kuò)張，指對法律文義所未涵蓋某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)之漏洞補(bǔ)充方法而言。擴(kuò)張解釋應(yīng)析其文義內(nèi)涵，目的性擴(kuò)張則應(yīng)述其擴(kuò)張之目的。兩面三刀者區(qū)別在于，視是否在文義之預(yù)測可能性之內(nèi)。第二款限縮解釋（本節(jié)可以上節(jié)參看）限縮解釋，指法律規(guī)定之文義，過于廣泛，限縮法文之意義，局限于核心，以期正確適用。限縮解釋（消極地將文義局限于其核心部分），雖有目的上之考慮，但與目的性限縮（指對法律文義所涵蓋之某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法）9積極地剔除不合規(guī)范意旨部分）不同。與擴(kuò)張解釋與目的性擴(kuò)張不同（刑法因罪刑法定原則不可適用目的性擴(kuò)張），限縮解釋與目的性限縮在民刑事上均可使用。擴(kuò)張解釋與限縮解釋，一取周延意義廣泛部分為解釋，一取其意義核心部分為解釋，法官非可任意為之，而應(yīng)考慮法律目的，使整個(gè)法律秩序得以體系化，故均為體系解釋之一種。第三款反對解釋反對解釋，系指依照法律規(guī)定之文字，推論其反對之結(jié)果，藉以闡明法律之真意，亦即自相異之構(gòu)成要件，以推論其相異之法律效果。同一法條可為擴(kuò)張解釋，亦可為反對解釋時(shí)，應(yīng)先為擴(kuò)張解釋。德國學(xué)者庫魯格認(rèn)為，某一法律規(guī)定，可否作反對解釋，應(yīng)視其構(gòu)成要件與其法律效果間之行文，暨其相互間之邏輯關(guān)系加以決定。（并非所有法條均可為反對解釋）法律條文可否為反對解釋，取決于法律要件與法律效果間是否具有內(nèi)涵的包含及相互的包售的邏輯關(guān)系。第四款當(dāng)然解釋當(dāng)然解釋，指法文雖未規(guī)定，惟依規(guī)范目的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者，更有適用之理由，而逕行適用該法律規(guī)定。當(dāng)然解釋是直接推論，只需衡量個(gè)別法條的立法旨趣，可用于刑事法或公法；類推適用則為間接推論，必須衡量全體立法旨趣，屬于漏洞補(bǔ)充，不可用于刑事法或公法。第三節(jié)法意解釋法意解釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，系指探求立法者于制定法律時(shí)所作價(jià)值判斷及其所欲實(shí)踐的目的，以推之立法者之意思（立法者處于今日所應(yīng)有之意思）而為解釋。評估立法資料的價(jià)值，發(fā)現(xiàn)客觀之規(guī)范意旨，而非探求立法者主觀之意思。第四節(jié)比較解釋比較解釋，系指比較參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律之參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的之解釋方法。第五節(jié)目的解釋目的解釋，系指以法律規(guī)范目的，闡釋法律疑義之方法。目的解釋與法意解釋，一從整體之法律目的解釋，一從個(gè)別規(guī)定之法意探求；一從法律目的著眼，一從歷史沿革出發(fā)。但如社會急遽變遷，社會目的與法律目的不同時(shí)，應(yīng)以社會學(xué)的解釋為之。第六節(jié)合憲解釋合憲解釋，系指以較高或憲法規(guī)范之意旨而為解釋位階較低法規(guī)之方法而言。合憲解釋，系以高位階之規(guī)范，闡釋低位階法規(guī)之含義；目的解釋，系以某一位階某法律之整個(gè)規(guī)范目的，闡釋各個(gè)法律規(guī)定之含義；而法意解釋，則以立法史及立法資料等探求各個(gè)法律規(guī)定之立法意旨，闡釋各該條法律規(guī)定之含義。第三章社會學(xué)的解釋社會學(xué)的解釋，與體系解釋相同，系以法文之文***釋為基礎(chǔ)，當(dāng)文****釋結(jié)果，有復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，進(jìn)一步地確定其涵義，使之明確的一種操作方法，均須在文****釋可能之文義范圍內(nèi)作成。其與體系解釋不同之點(diǎn)，乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，須考慮法律條文間各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不生矛盾或沖突情事;而社會學(xué)的解釋，則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量。社會學(xué)解釋的操作方法：1、首先須對每種解釋可能產(chǎn)生的社會效果，加以預(yù)測；2、確定社會統(tǒng)制目的，并由此目的予以衡量各種解釋所生之社會效果，何者最符合該目的。第四章價(jià)值補(bǔ)充第一節(jié)不確定法律概念法院就不確定的規(guī)范性概念或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，須適用存于社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。人類并不是為規(guī)范而規(guī)范，規(guī)范本身并非人類追求的目標(biāo)，而是利用規(guī)范追求公平正義，因此必須予以價(jià)值補(bǔ)充，始克實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)倫理的要求。法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件確定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平和妥當(dāng)。（什么是不確定法律概念：如重大事由、顯失公平、相當(dāng)期間；或以其他方法；誠實(shí)信用原則等。）第二節(jié)概括條款（誠信原則）誠信原則為實(shí)務(wù)上最重要之概括條款，不僅具有補(bǔ)充、驗(yàn)證實(shí)證法之機(jī)能，也是法律解釋之基準(zhǔn)，為法律倫理價(jià)值之最高表現(xiàn)，是道德觀念法律化的具體表現(xiàn)。誠信原則的作用：1、為解釋、補(bǔ)充或評價(jià)法律行為的準(zhǔn)則；2、為解釋或補(bǔ)充法律的準(zhǔn)則；3、為制定或修訂法律的準(zhǔn)則。引用誠實(shí)信用原則的注意事項(xiàng)：1、就某一具體事件，適用某法律規(guī)定或援用誠信原則，如均能獲致同一結(jié)論時(shí)，應(yīng)逕行適用該法律之規(guī)定，不得援用誠信原則，而置該法律規(guī)定于不顧。2、適用法律時(shí)，必其價(jià)值隱晦不明時(shí)，誠信原則始能出而指導(dǎo)，斷不能于價(jià)值判斷甚明時(shí)，動(dòng)輒援用誠信原則，致法律欠缺穩(wěn)定。3、補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，如其漏洞可以漏洞補(bǔ)充方法補(bǔ)充，且補(bǔ)充結(jié)果與援用誠實(shí)信用原則或獲致同一結(jié)論時(shí)，亦不得援用誠信原則，致與等補(bǔ)充方法密連之法律，遭到蔑視。4、援用誠信原則，不能導(dǎo)致與法律規(guī)定相反的結(jié)論，否則，該原則可能被解釋法律者濫用。5、以類推適用、目的性限縮或目的性擴(kuò)張等漏洞補(bǔ)充方法，補(bǔ)充漏洞的結(jié)果，如與援用誠信原則獲得相反結(jié)論時(shí)，也不應(yīng)援用誠信原則，以免損失與補(bǔ)充方法密連之法律尊嚴(yán)。第五章漏洞補(bǔ)充第一節(jié)法理概說什么是漏洞補(bǔ)充？法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定時(shí)，審判官應(yīng)探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補(bǔ)充。漏洞補(bǔ)充，即法官造法。法官造法，通過判例體現(xiàn)。但判例的內(nèi)容，并非全為造法，如出于狹義的法律解釋，或出于價(jià)值補(bǔ)充，其造法功能并不太顯著，唯在漏洞補(bǔ)充，始為明朗化。狹義的法律解釋或價(jià)值補(bǔ)充，是就法律內(nèi)部的事項(xiàng)而為闡釋；而漏洞乃屬法律外部的缺漏。法官為價(jià)值補(bǔ)充，是由于立法者之授權(quán)，依具體情況而為衡量；而漏洞補(bǔ)充系依'民法"第一條"依法理"而為填補(bǔ)。法律系社會規(guī)范之一種，以公平正義為其最高指導(dǎo)原理，而調(diào)和社會生活上相對立之各種利益為其任務(wù)，故法律精神與社會'通念"息息相關(guān)。惟社會現(xiàn)象變化無窮，法律無從規(guī)范靡遺，且法律有時(shí)而盡，其漏洞如不予填補(bǔ)，法律的規(guī)范目的即無由以達(dá)。因此，有必要授權(quán)審判官運(yùn)用法理加以補(bǔ)充，以貫徹實(shí)踐法律的規(guī)范目的之必要。臺灣民法明定法理為法源之一，但法理的適用，實(shí)際即指法律之補(bǔ)充而言，法理在具體化以前，并不生規(guī)范的作用，不能據(jù)為個(gè)案裁判之依據(jù)，必須藉由補(bǔ)充的方法，獲得具體的規(guī)范，始可發(fā)生規(guī)范的作用。法理若存在法律規(guī)定本身者，如誠實(shí)信用原則、公序良俗規(guī)定，即成為概括條款，法院可依具體情況而為衡量，屬于價(jià)值補(bǔ)充的問題而非漏洞補(bǔ)充。法理依其存在的態(tài)樣，可分平等原則、規(guī)范目的、法理念及事理四種。平等原則，即相類似之事件，應(yīng)為相同之處理（類推適用），不相類似之事件，應(yīng)為不同之處理（目的性限縮）。規(guī)范目的，指為貫徹立法旨趣，將法律文義所涵蓋之類型，排除于該法律之適用范圍外（還是目的性限縮），或?qū)Ψ晌牧x所未涵蓋之類型，包括于該法律之適用范圍內(nèi)而言（目的性擴(kuò)張）。第二節(jié)類推適用類推適用，指就法律未規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，以為適用。類推適用基于平等原則之理念，"相類似之案件，應(yīng)為相同之處理"之法理為類推適用之基本原理。法理，指法律之原理，其出自對法律根本精神演繹而得之法律一般原則。所謂法律根本精神，是指欲確保社會制度或保障其健全發(fā)達(dá)，在法律上所需要之精神。法律因?yàn)楦揪?，故法律秩序必有其統(tǒng)一性，因此，法律就某事件之規(guī)范若如此，則對其他相類似之事件，亦宜為同一之規(guī)范，為相同之處理，才能實(shí)現(xiàn)法律生活之公平及維護(hù)法律秩序之安定。（此段解釋類推適用漏洞補(bǔ)充方法存在的合理性及必然性。）如何適用類推適用：1、先就法律所未設(shè)之規(guī)定，確認(rèn)其究為有意的不規(guī)定，或是立法者的疏忽、未預(yù)見或情況變更所致，前者不生補(bǔ)充的問題。而且一般來說，法律的沉默是有意的沉默而非無意的疏忽，因此在不能確定法律之未設(shè)規(guī)定到底是由于立法者的疏忽、未預(yù)見還是情況變更以前，不能輕率地將法律有意的沉默誤為無意的疏忽。2、探求法律規(guī)范意旨，尋找相似之點(diǎn)，建立可供比附援引之共通原則，而后將其一類型之法律效果，適用于另一類型之上。類推適用的特點(diǎn)：1、類推適用是間接推論，即為M是P，S與M類似，故S是P。2、類推適用是"特殊到特殊""個(gè)別到個(gè)別"之推論，有別于演繹、歸納之推論。3、類推適用所獲得結(jié)論，并非絕對可靠，僅能得一不太確實(shí)之結(jié)論而已，有時(shí)甚至導(dǎo)出錯(cuò)誤之結(jié)論。4、類推適用是基于類似性質(zhì)或類似關(guān)系所為之推論。（至如何相同之程度如為類似？）法律之容許性與目的論上之妥當(dāng)性為判斷二個(gè)案例間是否類似之不可缺的要素。（類推適用的結(jié)論應(yīng)當(dāng)具備妥當(dāng)性及合目的性。）第三節(jié)目的性限縮目的性限縮，指對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法。目的性限縮，1、也是間接推論，即凡M是P，M1非M，故M1非P。2、是演繹而非歸納，亦即由一般到特殊。3、是就法條之規(guī)范意旨而為考量，即視法律目的而分其類型，將不合規(guī)范意旨部分予以剔除。3、因其可貫徹法律目的，并于被告有利，所以也可用于刑事案件中。第四節(jié)目的性擴(kuò)張目的性擴(kuò)張，指對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)的漏洞補(bǔ)充方法。（目的性擴(kuò)張之結(jié)果已在文義預(yù)測可能性之外；而擴(kuò)張解釋，則仍在文義預(yù)測可能性之內(nèi)。）目的性擴(kuò)張，1、還是間接推論，其命題為凡M是P，M1亦為M，故M1是P；2、是演繹而非歸納，即由一般到特殊；3、為就法條之規(guī)定意旨而為考量，亦即將原文義所未涵蓋而合乎規(guī)范意旨之類型，予以包括。第五節(jié)創(chuàng)造性補(bǔ)充創(chuàng)造性補(bǔ)充，指依據(jù)法理，就現(xiàn)存實(shí)證法毫無依據(jù)之類型，創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)。社會現(xiàn)象無窮，法律有時(shí)而盡，當(dāng)上述三種漏洞補(bǔ)充方法也無法覓得依據(jù)時(shí)，就有必要依據(jù)法理念及事理，創(chuàng)造規(guī)范，以濟(jì)其窮。法官為創(chuàng)造性補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)以維持整個(gè)法律秩序體系性之基本要素為出發(fā)點(diǎn)，不能憑空創(chuàng)造，理由務(wù)必詳盡。第六章類推適用與其他法律闡釋方法第一節(jié)類推適用與類推解釋一是法律漏洞的補(bǔ)充方法，一是狹義的法律解釋（僅在文義可能范圍內(nèi)解釋），截然有別。前者須使用邏輯之三段論法進(jìn)行推論，后者則僅在解釋法文用語之語義時(shí)，用體系解釋的方法，類推適用其他法條用語之涵義加以闡釋，無須透過三段論法加以推演。第二節(jié)類推適用與擴(kuò)張解釋在刑法領(lǐng)域，因罪刑法定原則，禁止類推適用，但并不禁止擴(kuò)張解釋。兩者區(qū)別：一般認(rèn)為，擴(kuò)張解釋系對法文直接所表示內(nèi)容這認(rèn)識，而類推適用則系對法文間接所表示內(nèi)容之認(rèn)識。第三節(jié)類推適用與反對解釋反對解釋，系指自相異之構(gòu)成要件，以推論其相異之法律效果而言，此即所謂以反對之法則適用于反對之事實(shí)也。相異之事件應(yīng)為相異之處理，可導(dǎo)出兩種闡釋法律之方法，一為目的性限縮（對隱藏的漏洞以積極地剔除），另一則為反對解釋。反對解釋出于立法者有意的沉默，其大前提仍可自法文之文義推論而得。法律之適用，以適用原則規(guī)定為原則，盡可能適用原則規(guī)定，法律之普遍性及安定性的功能，始能發(fā)揮無遺。因此，例外規(guī)定應(yīng)為嚴(yán)格解釋，非不得已，不能為擴(kuò)張解釋。如果與例外規(guī)定之構(gòu)成要件不合，即應(yīng)就例外規(guī)定為反對解釋，使之適用原則規(guī)定，方有助于法律之安定。至于在同一法條內(nèi)，既可為目的性限縮，又可為反對解釋時(shí)，應(yīng)先為目的性限縮，不能遽為反對解釋，致法律漏洞無從補(bǔ)充。類推適用與反對解釋之關(guān)系，《法學(xué)入門》一書有一例：某室門口懸一告示曰：禁止帶狗進(jìn)入。如予類推適用，則熊與狗同為動(dòng)物，狗既禁止，則熊亦在禁止之列；如予反對解釋，則狗系狗，熊系熊，既僅禁止狗進(jìn)入，則熊自不在禁止之列。換言之，類推適用與反對解釋在同一法文內(nèi)，恒生競合。作者認(rèn)為：在一條條文，可為類推適用，亦可為反對解釋時(shí)，應(yīng)先檢視其適用之案例，與法律要件有無類似性？為類推適用是否合乎法律制定之目的？如合乎類推適用之法則，應(yīng)先為類推適用。類推適用與反對解釋，各有其不同之闡釋使命，類推適用重在妥當(dāng)性，而反對解釋重在安定，惟當(dāng)法律秩序之安定與妥當(dāng)性不能兼顧時(shí)，須先考慮法之妥當(dāng)性，不能犧牲法之妥當(dāng)性而就法律秩序之安定，此乃闡釋法律之基本要求。第四節(jié)類推適用與當(dāng)然解釋二者之區(qū)別，恒須審視是否在立法旨趣預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。第七章利益衡量利益衡量是自由法運(yùn)動(dòng)后，利益法學(xué)派的口號，其代表人物為德國的?？恕＠婧饬渴侵?，發(fā)現(xiàn)立法者表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之的，立法者對各種問題或利害沖突的價(jià)值判斷。而法官發(fā)現(xiàn)的本身，也是一種價(jià)值判斷。因此，利益衡量只是法官處理具體案件的一種價(jià)值判斷，一種裁判的結(jié)論，而非導(dǎo)出結(jié)論的方法。且法官之價(jià)值判斷，不同于在法律技術(shù)方面應(yīng)以法律家之立場為之，應(yīng)以外行人之立場為之，即應(yīng)以社會通念為標(biāo)準(zhǔn)。第八章法律行為之解釋方法法律行為以意思表示為基礎(chǔ)，意思表示則系表意人將其內(nèi)心期望發(fā)生一定法律效果之意思，表示于外部之行為，二者并非一事，惟意思表示為法律行為不可欠缺的要素，故法律行為之解釋，乃在確定構(gòu)成法律行為要素之意思表示之意義。意思表示不明確或不完整時(shí)，必須透過解釋方法予以闡明或補(bǔ)充，始能獲窺當(dāng)事人已為表示之正確含義，或當(dāng)事人所為表示之合理的意思。狹義的法律解釋，側(cè)重于法律文義之客觀性與安定性，而解釋意思表示則端在探求表意人為意思不示之目的性及法律行為之和諧性。因此，法律行為之解釋方法，應(yīng)以當(dāng)事人所欲達(dá)到之目的、習(xí)慣、任意法規(guī)及誠信原則為標(biāo)準(zhǔn)，合理解釋之。解釋時(shí)，應(yīng)將目的列為最優(yōu)先，習(xí)慣次之，任意法規(guī)又次之，至誠信原則則自始至終介入其間，作為修正或補(bǔ)足目的、習(xí)慣或任意法規(guī)等標(biāo)準(zhǔn)所決定之表示內(nèi)容。也就是說，應(yīng)依誠信原則，就當(dāng)事人之意思表示內(nèi)容，衡其所欲達(dá)之目的、習(xí)慣及任意法規(guī)，以探求其表示應(yīng)有之內(nèi)容，為合理之解釋或補(bǔ)充，即法律行為之解釋方法。解釋法律行為，除當(dāng)事人就其意思表示別有含義，如通謀虛偽意思表示或心中保留等情形外，應(yīng)盡量使其為有效之解釋，此即法律行為有效之原則。另，定型化契約的解釋原則：1、 作成者不利解釋之原則；2、嚴(yán)格解釋免責(zé)約款之原則；3、符合真意解釋之原則；4、習(xí)慣或慣例適用之原則；5、參考關(guān)聯(lián)事物解釋之原則；6、同種限制解釋之原則；7、其它，包括必須考慮契約全體意旨；除有明顯的反對意旨外，應(yīng)以合乎文法之方式而為解釋；必須依通俗之意****釋字句，惟遇有專門用語時(shí)仍須以專門之意****之；解釋文義，必受使用之文理限制；明示的用語優(yōu)先于默示之內(nèi)容，等等。解釋意思表示，原則上屬事實(shí)問題。注釋精華：王澤鑒：文義是法律解釋之開始，但也是法律解釋之終點(diǎn)。第五編法學(xué)構(gòu)成論第一章習(xí)慣法成文法、習(xí)慣與法理，為法律之三大淵源。臺灣民法明文規(guī)定習(xí)慣法為法源。習(xí)慣與習(xí)慣法的不同是什么？習(xí)慣一經(jīng)法院適用，即具有法的效力，即為習(xí)慣法。區(qū)別：1、習(xí)慣為事實(shí)，主張?jiān)摿?xí)慣之人負(fù)有舉證責(zé)任；習(xí)慣法則為法律，其為法院所知者，應(yīng)依職權(quán)逕行適用，若為法院所不知，應(yīng)由適用習(xí)慣法的受益方負(fù)陳述并舉證之責(zé)任；2、習(xí)慣為社會之慣行，習(xí)慣法則為法院所承認(rèn)；3、習(xí)慣須當(dāng)事人援用，法官不必定適用；習(xí)慣法法官有適用之義務(wù)。習(xí)慣法與成文法的關(guān)系：1、習(xí)慣法不違反強(qiáng)行規(guī)定或任意規(guī)定之下，具有補(bǔ)充的效力；2、 當(dāng)事人如有以習(xí)慣法為其法律行為內(nèi)容之意思者，仍可排除任意規(guī)定之適用；3、習(xí)慣法違反強(qiáng)行規(guī)定時(shí)，不生補(bǔ)充之效力。臺灣民法規(guī)定，習(xí)慣法之適用在法理之前。因此，依法理導(dǎo)出之漏洞補(bǔ)充方法，如類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張及創(chuàng)造性補(bǔ)充，須于習(xí)慣法適用之后，猶有漏洞，始有補(bǔ)充之余地。第二章判例判例在英美法系國家，有所謂先例拘束原則，在法源上，以判例法為主，制定法為補(bǔ)充。但在大陸法系國家，判例僅居于補(bǔ)充的法源地位。但是，作者認(rèn)為，判例具有相當(dāng)大的社會統(tǒng)制作用，也在事實(shí)上具有甚大的拘束力（雖不如成文法）其原因在于；1、基于法律安定性的要求；2、審級制度的節(jié)制作用（審級制度有匡正違法失當(dāng)之裁判及統(tǒng)一法令見解之功能）；3、訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。法官就具體案件援用判例時(shí)，應(yīng)依類推適用的方法予以操作，始能期其至當(dāng)。S案事實(shí)與M案事實(shí)至如何程度始為相類似，應(yīng)視兩案之重要要素是否相同而定。而重要要素如何認(rèn)定？作者認(rèn)為：重要要素或重要性質(zhì)之認(rèn)識，本質(zhì)上乃涉人的價(jià)值判斷，故法律之容許性與目的論之妥當(dāng)性，為判斷兩個(gè)案例是否類似之不可或缺的要素。在成文法國家，判例每難脫離法條而單獨(dú)存在，故在援用判例時(shí)，可直接適用法律。而在英美法國家，其適用判例，首須將此等有關(guān)判例，透過歸納方法，歸納出一個(gè)一般性的規(guī)范，而后再以此一般性的規(guī)范為大前提，依三段論法予以演繹，以獲得結(jié)論。因此，英美法判例是歸納與演繹的結(jié)合。英美法國家辯別兩事件之事實(shí)是否類似，恒運(yùn)用"辯別異同的技術(shù)"，以避免受先例拘束原則之拘束。換言之，彼等就具體案件是否應(yīng)予類推，恒先從目的論上考量，若認(rèn)援用判例所獲結(jié)論合乎法律目的，即強(qiáng)調(diào)二案件事實(shí)之重要要素相同，反之則不然。第三章學(xué)說學(xué)說猶若判例，并無形式的拘束力可言，惟在實(shí)質(zhì)上則頗具影響力。學(xué)說影響力之程度、范圍或根據(jù)，以各國法律制度或法律領(lǐng)域而異。（讀者：習(xí)慣、法理、判例之效力亦然，須視是否有法律依據(jù)及實(shí)踐情況而定，事實(shí)上漏洞補(bǔ)充方法亦然。在法律制度未明確授予法官造法職能時(shí)，適用法律時(shí)的漏洞補(bǔ)充應(yīng)謹(jǐn)慎為之。）法學(xué)上的學(xué)說，可分為理論性學(xué)說及解釋性學(xué)說二種。前者，屬理論上的認(rèn)識作用，為法的認(rèn)識，屬經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，可透過邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法加以驗(yàn)證，以斷其真假；后者則出諸實(shí)踐意欲的作用，為法的創(chuàng)造，以一定的目的為其前提，重在妥當(dāng)與否。理論性學(xué)說系一種社會現(xiàn)實(shí)存在的法之認(rèn)識活動(dòng)，并非創(chuàng)造法律，而是觀察法律。此等理論性學(xué)說如學(xué)者間爭執(zhí)不下，可透過理論認(rèn)識方法或經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的調(diào)查研究，客觀地合理加以解決。解釋性學(xué)說，其本質(zhì)為實(shí)踐，假如有二種以上不同見解，端視法律目的是否明確，如目的明確，則純屬手段之有效性問題，亦即欲達(dá)到目的，采取何種見解最為有效（仍可為事實(shí)的判斷，就此而言，其尚有某程度的客觀性）。但如法律目的不明確，尤其社會劇烈變遷時(shí)，法律目的與社會目的恒有相當(dāng)距離，則目的之確定或選擇，系一實(shí)踐或政策的問題，自難客觀地加以解決。目的之確定或選擇，屬價(jià)值判斷問題，因此見仁見智，學(xué)說充斥。但法官為目的考量或利益衡量時(shí)，應(yīng)參酌學(xué)說之見解。因此，解釋性學(xué)說，如不就法律之目的性、妥當(dāng)性及安定性加以論列，即無意義；而理論性學(xué)說，如不以邏輯分析的方法，或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法為其論斷之基礎(chǔ)，亦為空言。（完）（/blog/afternoonsky/index.aspxfblogich380130）知識點(diǎn)1--惡法亦法法理學(xué)上"惡法亦法，或惡法非法"。作者在此章首先闡明：一般而言，法官為一司法者，并非立法者，不得借口法律為一惡法而拒絕適用，即惡法亦法；同時(shí)認(rèn)為，法官有責(zé)任運(yùn)用法律闡釋方法，對"惡法"加以解釋，使之適合社會要求，使'惡法"在實(shí)質(zhì)上并不為惡法。進(jìn)而闡述惡法亦法需有兩種性質(zhì)：一是須為法律，法不善之程度，尚未與正義相悖過甚，運(yùn)用法律闡釋方法加以闡釋，仍切合社會之要求；二是'惡法"須具法的目的性，即正義，不能認(rèn)為法律本身即是目的。知識點(diǎn)2--法律解釋客觀性與自然科學(xué)相比較，認(rèn)為法學(xué)必有客觀性。歸納的基礎(chǔ)是因果律，演繹的基礎(chǔ)是同一律，二者均為邏輯的主要方法，亦即自然科學(xué)的方法。認(rèn)為法學(xué)者就某一法律問題所持見解，除主張外，應(yīng)附具合理的理由以為說明。但為避免公開討論或批判陷入無益的論爭，應(yīng)當(dāng)視學(xué)說究為科學(xué)性或解釋性，依邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法等，提出合理的理由。如完全依邏輯分析的方法研究法學(xué)，最終可能發(fā)展為概念法學(xué)。法學(xué)者應(yīng)以法律規(guī)定為前提，并就此引出解決實(shí)際社會問題的法律見解。當(dāng)某一法律命題可導(dǎo)出數(shù)種不同之法律見解時(shí)，應(yīng)視法律見解與法律命題間有無抵觸。邏輯分析方法可為不同的法律見解提供分辨優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，有不可代替的一面，但不能過分強(qiáng)調(diào)，否則會使法律成為邏輯的代名詞。更可能導(dǎo)致為維持法律之邏輯一貫性、體系性，在解決實(shí)際問題時(shí)，無視社會或法律目的。法律邏輯是手段而非目的。從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)方面認(rèn)識法學(xué)之客觀性，證明法律命題可以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法，說明客觀性。知識點(diǎn)3--法學(xué)發(fā)展論十九世紀(jì)初期，法國的法學(xué)思想為概念法學(xué)，之所以形成此法學(xué)思潮。法國大革命后，形成法典萬能主義，拿破侖法典即在此思想下產(chǎn)生。法典萬能主義認(rèn)為一切問題應(yīng)在法典內(nèi)覓根據(jù)，法官只能機(jī)械運(yùn)用法律，而不能解釋，否則即為法官造法，從而演變成概念法學(xué)。十九世紀(jì)初期德國法學(xué)者對法學(xué)之認(rèn)識，概說薩維尼的歷史法學(xué)觀點(diǎn)，并敘概念法學(xué)在德國的形成過程。薩維尼主張法律是成長的，非固定不變的。法律是民族精神之產(chǎn)物以及沿習(xí)的慣行，因民族的成長而成長，因民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，且亦因民族的喪失而歸于消滅。并：1、法律系發(fā)現(xiàn)的，而非制定的；2、法律須由通曉法技術(shù)性之法律人闡發(fā)，法學(xué)者之任務(wù)系將所發(fā)現(xiàn)之法律素材制造成形。立法只是最后階段，法律人比立法者重要。3、法律因民族不同而有不同的習(xí)性，不能放諸四海而皆準(zhǔn)，行諸萬世而不惑。自由法運(yùn)動(dòng)，介紹耶林格的目的法學(xué)。即將目的作為解釋法律的最高準(zhǔn)則。介紹葉尼的自由法思想。葉尼認(rèn)為，人類創(chuàng)造之實(shí)證私法，難期盡善盡美，必然有許多法律漏洞，不能強(qiáng)以邏輯的演繹方法補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外去發(fā)現(xiàn)"活生生的法律"，探求活的法律加以補(bǔ)充。這種探求是科學(xué)的探求，而非任意的判斷。并略介紹海克的利益法學(xué)（適用法律時(shí)，應(yīng)探求立法者所重視的利益而加以衡量判斷）及龐德的社會法學(xué)（法學(xué)的目的是研究適應(yīng)社會實(shí)際生活的法律）?？偨Y(jié)比較概念法學(xué)與自由法學(xué)的差異，認(rèn)為概念法學(xué)為法律萬能主義，將法律與其社會基礎(chǔ)、制度目的隔離；而自由法學(xué)提倡法律的自由發(fā)現(xiàn)，并基于自由判斷的不同科學(xué)基礎(chǔ)■-如利益衡量、價(jià)值判斷等，衍生不同學(xué)派；兩者皆具實(shí)證色彩，不同前者為形式的實(shí)證主義，后者為實(shí)質(zhì)的實(shí)證主義而已。1、概念法學(xué)獨(dú)尊國家制定的成文法，自由法則認(rèn)為法律應(yīng)為科學(xué)之自由探求，認(rèn)為社會生活中活生生的法律才是真正的法源；2、前者認(rèn)為法律體系具有"邏輯的完足性"，后者認(rèn)為法律有漏洞存在；3、前者對法律解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者則強(qiáng)調(diào)活的法律的探求，法官對具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量；4、概念法學(xué)否定司法活動(dòng)的造法功能，自由法論肯定；5、概念法學(xué)認(rèn)為法學(xué)為純粹理論的認(rèn)識活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷，自由法論則認(rèn)為法學(xué)除系理論的認(rèn)識活動(dòng)外，兼具實(shí)踐的性格，包括評價(jià)的因素在內(nèi)。全章詳析之。自由法論的內(nèi)涵，承認(rèn)法官在法律漏洞或有不明確的范圍內(nèi)，可自由的創(chuàng)造法律，即法官在一定限度內(nèi)具有"準(zhǔn)立法者"的作用。介紹凱爾生之純粹法學(xué)及威利姆斯之'語言與法律"。凱氏創(chuàng)法位階說國家的法律體系若一圓錐形，其底層之法規(guī)范，即法院判決或行政處分，與實(shí)際的社會相接觸，發(fā)生規(guī)范的作用；底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范則為憲法。認(rèn)為立法者在制定法律時(shí)，只須不抵觸憲法即符規(guī)定，因而法官依據(jù)法律而為判決，乃在創(chuàng)造"下位規(guī)范"，也有立法的作用。"從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束"，但并非毫無裁量余地，"僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)匯聚時(shí)，其創(chuàng)造的范圍須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已‘。"換言之，上位規(guī)范猶若一種框，法律的解釋，即在認(rèn)識此種框。在框內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的框，即屬合法。""凱氏認(rèn)為法律的解釋，僅在認(rèn)識上位規(guī)范的框，或框內(nèi)所包含許多的可能性，無從認(rèn)識唯一正確的決定。"威利姆斯認(rèn)為，語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，究屬該語言外延之領(lǐng)域內(nèi)或外難以確定。法律條文亦如是。總有案件瀕臨法律邊緣，難以確定是否屬該法條規(guī)范的范圍內(nèi)。此系任何語言所難免。結(jié)論是由于語言的意義的可解釋性，在法律的解釋過程中，如欲排除政策上的考慮（如利益衡量、目的考量），根本不可能。知識點(diǎn)4--理論認(rèn)識與實(shí)踐之結(jié)合介紹法社會學(xué)（理論科學(xué)）與法學(xué)（或法解釋學(xué)）（應(yīng)用科學(xué)）的主要不同點(diǎn)。法社會學(xué)以純粹理論的方法為基礎(chǔ)，以純粹理論認(rèn)識的方法探求，即可達(dá)成。法學(xué)則以理論認(rèn)識"為基礎(chǔ)，透過法律的應(yīng)用，以實(shí)踐法律的目的。二者研究方法不同。但法學(xué)以法社會學(xué)研究的成果為基礎(chǔ)，從事實(shí)證法的研究與改進(jìn)。并介紹龐德的理論。龐德認(rèn)為法是一種以社會統(tǒng)制為目的的應(yīng)用科學(xué)。簡介形式的推論（直接推論和演繹的邏輯），與實(shí)質(zhì)的推論（歸納邏輯）。一般命題推成特殊命題為演繹，將可能性中具有蓋然性者推成結(jié)論即歸納。法解釋學(xué)應(yīng)以歸納邏輯的方法為之，訴訟上的事實(shí)認(rèn)定，除依經(jīng)驗(yàn)法則外，須透過歸納的方法去發(fā)現(xiàn)。法學(xué)實(shí)踐論研究法學(xué)之方法：以社會學(xué)的觀點(diǎn)，檢討法之發(fā)生、變動(dòng)及消滅，據(jù)發(fā)現(xiàn)社會的因果法則，以探究立法旨趣。法社會學(xué)者認(rèn)為，在人類社會生活中有潛在的"內(nèi)面的秩序"，即"第一次規(guī)范"（活生生地存在社會之中），而成文法是第二次規(guī)范。以邏輯分析的方法（以形式的推論為主，包括直接推論和演繹的推論）或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法（以實(shí)質(zhì)的推論為主，包括事實(shí)的歸納和歷史的歸納）予以認(rèn)識，再有意識的予以實(shí)踐，并根據(jù)驗(yàn)證的測試作用，以觀察此項(xiàng)認(rèn)識是否合乎社會需要（有個(gè)關(guān)于法學(xué)研究方法的圖表，很清晰）知識點(diǎn)5--法律之闡釋即廣義的法律解釋，包括；1、狹義的法律解釋；2、價(jià)值補(bǔ)充；3、漏洞補(bǔ)充。1指于法律規(guī)定不明確時(shí)，以文義、體系、法意、比較、目的或合憲等解釋方法探究法律之規(guī)范意旨。2介于1與3之間，系對不確定法律概念及概括條款的一種解釋方法。3指法律對于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者疏忽、未預(yù)見或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成法律漏洞，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充。法律規(guī)定不明確屬法律解釋的范疇，而法律欠缺規(guī)定，則屬補(bǔ)充問題。狹義的法律解釋：文****釋，指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據(jù)以確定法律之意義。同一法律中使用同一用語，或此一法律與他法律使用同一用語，若無特別理由，宜作同一解釋。文****釋之結(jié)果，有復(fù)數(shù)解釋之可能性，即應(yīng)依論理解釋及社會學(xué)的解釋，始能解決。體系解釋即以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項(xiàng)款之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明規(guī)范意旨之解釋方法。該方法能維護(hù)整個(gè)法律體系之一貫及概念用語之一致。擴(kuò)張解釋，指法律規(guī)定之文義，失之過于狹隘，不足以表示立法之真義，擴(kuò)張法文之意義，以期正確適用。擴(kuò)張解釋雖亦有目的上之考慮，但與目的性擴(kuò)張（屬于漏洞補(bǔ)充）不同，不能混為一談。目的性擴(kuò)張，指對法律文義所未涵蓋某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)之漏洞補(bǔ)充方法而言。擴(kuò)張解釋應(yīng)析其文義內(nèi)涵，目的性擴(kuò)張則應(yīng)述其擴(kuò)張之目的。兩面三刀者區(qū)別在于，視是否在文義之預(yù)測可能性之內(nèi)。限縮解釋，指法律規(guī)定之文義，過于廣泛，限縮法文之意義，局限于核心，以期正確適用。限縮解釋（消極地將文義局限于其核心部分），雖有目的上之考慮，但與目的性限縮（指對法律文義所涵蓋之某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法）9積極地剔除不合規(guī)范意旨部分）不同。與擴(kuò)張解釋與目的性擴(kuò)張不同（刑法因罪刑法定原則不可適用目的性擴(kuò)張），限縮解釋與目的性限縮在民刑事上均可使用。（/blog/qlhj/index.aspxfblogich407810）楊仁壽《法學(xué)方法論》中國政法大學(xué)1999年第1版第一編引論第一章誹韓案之啟示目的性限縮.....?即法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽或不及預(yù)見，未將之排除在外，致其所涵蓋的類型，逾越規(guī)范意旨，超出規(guī)范目的，此部分自不能納入規(guī)范范疇，應(yīng)予剔除，使該法律恢復(fù)原規(guī)范意旨的原貌，此種剔除不符規(guī)范意旨部分之方法，稱之為目的性限縮。顧名思義，目的性限縮，乃從規(guī)范目的上積極地剔除與之不合之文義，非如"限縮解釋"或"縮小解釋"，消極地將法律概念局限其核心意義，二者不可同日而語。第二章惡法亦法"惡法"一詞，乍然見之，令人生厭，仿佛充滿慘苛的意味。事實(shí)上，其在'法的安定性"上所扮演之角色，厥功至偉。設(shè)其不善之程度，人民猶可忍受，尚未與正義矛盾至極端，則法官即應(yīng)運(yùn)用法律闡釋方法加以抒解，使之合于"法的目的性"。慎子曰："法雖不善，猶愈于無法"，在此范圍內(nèi)，仍有其正面的意義。第二編法學(xué)認(rèn)識論第一章法學(xué)之任務(wù)法律之解釋及適用，雖均屬司法活動(dòng)，但二者并非同義。前者端在發(fā)現(xiàn)或形成一般法律規(guī)范，以為裁判之"大前提"；而后者則以所發(fā)現(xiàn)或形成之一般法律規(guī)范為大前提，以事實(shí)認(rèn)定為小前提，運(yùn)用"演繹"的邏輯方式，導(dǎo)出結(jié)論，亦即一般所謂裁判。德國法官基爾息曼于一八四七年發(fā)表"法解釋學(xué)之無學(xué)問價(jià)值性"的演講，抨擊當(dāng)時(shí)德國法學(xué)以純粹形式邏輯推演法律，殊不足道，"設(shè)立法者更易三個(gè)字，則整個(gè)法學(xué)以及所有圖書館文獻(xiàn)，不啻成為一廢紙堆"，一時(shí)震驚法界，競相傳誦。但基氏被當(dāng)?shù)乐笧楫惗?，其講詞被懸為****，基氏亦被免職。第二章事物認(rèn)識之客觀性認(rèn)識者個(gè)人，盡可能將自己客體化，反復(fù)自省，自我尋覓，壓抑偏見，并加矯正，在某限度內(nèi)尚難謂無益，但期以此種克己反省的工夫，摒除私見，猶如身陷泥沼者，自提其發(fā)，而期自泥沼中脫困也。第三章法學(xué)認(rèn)識之客觀性惟法學(xué)既稱之為學(xué)，自應(yīng)具有某種程度之客觀性，對人類一般生活之實(shí)踐，始克有濟(jì)。如百家爭鳴，各是其說，則不成為學(xué)問。所謂,為學(xué)問而學(xué)問"（Scientiascientiaegratis），雖頗具浪漫思想，究已偏離學(xué)問之道。在學(xué)問之領(lǐng)域，無所謂絕對的權(quán)威存在，無不可討論或批判者。任何主張，任何見解，無不可秉此"學(xué)問上公開"之性格；容許各方討論或批判，反復(fù)輾轉(zhuǎn)為之，始可逐漸提高學(xué)問上之認(rèn)識，以提高其客觀性。第四章從邏輯分析方面認(rèn)識法學(xué)之客觀性法學(xué)之主要任務(wù)，厥為透過法律的適用，以實(shí)現(xiàn)法律目的或社會統(tǒng)制目的，倘過分強(qiáng)調(diào)法律之邏輯一貫性，以追求法律解釋的客觀性，無視法律目的或社會統(tǒng)制目的，將此項(xiàng)主要任務(wù)置于腦后，必將重蹈十九世紀(jì)概念法學(xué)之覆轍，變成一"機(jī)械法學(xué)"。法學(xué)非理論科學(xué)，而系應(yīng)用科學(xué)；非徒憑純粹的理論知識，即足濟(jì)事，而應(yīng)統(tǒng)合理論與實(shí)踐，透過法律的應(yīng)用，始足滿足吾人社會需求，達(dá)到社會統(tǒng)制目的。第五章從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)方面認(rèn)識法學(xué)之客觀性所謂"經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法"，無非是將某種經(jīng)驗(yàn)命題先歸納為一般命題，這稱為'假設(shè)"，再演繹，用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)驗(yàn)證這個(gè)一般命題是否成立。要之，法學(xué)非純粹理論認(rèn)識的學(xué)問，乃系混合理論與實(shí)踐之一門科學(xué)，法學(xué)之所以為法學(xué)，必須透過法律之應(yīng)用，始能實(shí)現(xiàn)吾人之社會目的，以滿足人類在社會上各種需求，其具有實(shí)踐性格，灼然至明。因之，多方吸收鄰接科學(xué)諸如法社會學(xué)，法心理學(xué)以及法史學(xué)之研究成果，以為應(yīng)用，乃成為今后法學(xué)研究迫切之課題。（根據(jù)上下文推斷，此處的法學(xué)=法解釋學(xué)）第三編法學(xué)發(fā)展論第一章十九世紀(jì)初期法國法學(xué)者對法學(xué)之認(rèn)識（概念法學(xué)派反對法學(xué)者對法律進(jìn)行自己的解釋）蓋法學(xué)者注釋法律，難免眾說雜陳，如許刊行，有損法典權(quán)威也。以致后來拿破侖乍睹注釋書出現(xiàn)，即覺其引為自豪之拿破侖法內(nèi)典將成為過去，而大嘆："朕之法典報(bào)銷矣！"（Moncodeestperdu!）由于法典萬能而且至上，故一切問題均應(yīng)在法典內(nèi)尋覓其根據(jù)，法官無論碰到任何法律問題，亦均應(yīng)透過嚴(yán)格的邏輯演繹加以解決，于是，概念法學(xué)"遂應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)，法國民法典第四條規(guī)定："法官不得以法無明文為理由，拒絕裁判'，其原意指法典萬能，任何問題，均可于法典覓及答案，無須考慮其他法源而言，其后竟被解釋為法無明文時(shí)，法官可于法典之外，另覓根據(jù)，加以裁判，以致最后演成'判例"為法國民法典主要內(nèi)容之一，自由法論思想萌芽之契機(jī)，豈系當(dāng)時(shí)法學(xué)者所企及者也。第二章十九世紀(jì)初期德國法學(xué)者對法學(xué)之認(rèn)識法學(xué)這一門學(xué)科自是漸被認(rèn)為，非僅系一種純粹的理論認(rèn)識之活動(dòng)，且兼具實(shí)踐的性格，應(yīng)包含實(shí)踐的價(jià)值評判在內(nèi)。法學(xué)對象之實(shí)證法，具有人為性、可變性、恣意性，必然有許多漏洞，法官應(yīng)自由地根據(jù)科學(xué)方法，探求"活的法律"加以補(bǔ)充，始為盡職。第三章 自由法運(yùn)動(dòng)第四章 概念法學(xué)與自由法論之差異概念法學(xué)與自由法論（包括利益法學(xué)）根本的差異，依碧海純一的看法，有以下五端：（1）概念法學(xué)獨(dú)尊國家制定的成文法，特別是法典，亦即以國家的實(shí)證法為唯一的法源。而自由法論則強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為"科學(xué)之自由探求"，法源除法典而外，實(shí)際社會生活上"活生生的法律"亦系法源，而且是真正的法源。（2）概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律體系具有，邏輯的完足性"。而自由法論