我國專利權(quán)的法律保護(hù)

我國專利權(quán)的法律保護(hù)

（李婕20101067軟工二班）

摘要：專利權(quán)（PatentRight）,簡稱“專利”，是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)的一種。我國于1984年公布專利法，1985年公布該法的實施細(xì)則，對有關(guān)事項作了具體規(guī)定。

關(guān)鍵詞：專利權(quán)，專利，法律保護(hù)

當(dāng)今社會發(fā)明是推動人類社會進(jìn)步的必要工具之一。發(fā)明創(chuàng)造是智力勞動的結(jié)果。發(fā)明創(chuàng)造活動是一種事實行為，不受民事行為能力的限制。發(fā)明創(chuàng)造帶來經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，文明的傳播。當(dāng)發(fā)明創(chuàng)造結(jié)束后，專利權(quán)是保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的重要法律依據(jù)，它能保護(hù)你的專利不被他人掠奪。

一、專利權(quán)的條件和程序

授予專利權(quán)的條件

發(fā)明創(chuàng)造要取得專利權(quán)，必須滿足實質(zhì)條件和形式條件。實質(zhì)條件是指申請專利的發(fā)明創(chuàng)造自身必須具備的屬性要求，形式條件則是指申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請文件和手續(xù)等程序方面的要求。此處所講的授予專利權(quán)的條件，僅指授予專利權(quán)的實質(zhì)條件。

一、發(fā)明或者實用新型專利的授權(quán)條件

（一）新穎性 新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版

物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。申請專利的發(fā)明或者實用新型滿足新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，必須不同于現(xiàn)有技術(shù)，同時還不得出現(xiàn)抵觸申請。

現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)是在申請日以前已經(jīng)公開的技術(shù)。技術(shù)公開的方式有三種： （1）

出版物公開，即通過出版物在國內(nèi)外公開披露技術(shù)信息。其地域標(biāo)準(zhǔn)是國際范圍。這里的出版物，是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的有形傳播載體，可以是印刷、打印、手寫的，也可以是采用電、光、磁、照相等其他方式制成的。其載體不限于紙張，也包括各種其他類型的載體，如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等。公開披露技術(shù)信息，是指技術(shù)內(nèi)容向不負(fù)有保密義務(wù)的不特定相關(guān)公眾公開。公開的程度以所屬技術(shù)領(lǐng)域一般技術(shù)人員能實施為準(zhǔn)。 （2）使用公開，即在國內(nèi)通過使用或?qū)嵤┓绞焦_技術(shù)內(nèi)容。其地域標(biāo)準(zhǔn)是在

我國境內(nèi)。 （3）其他方式的公開，即以出版物和使用以外的方式公開，主要指口頭方式

公開，如通過口頭交談、講課、作報告、討論發(fā)言、在廣播電臺或電視臺播放等方式，使公眾了解有關(guān)技術(shù)內(nèi)容。其地域標(biāo)準(zhǔn)是在國內(nèi)。 2.抵觸申請。抵觸申請是指一項申請專

利的發(fā)明或者實用新型在申請日以前，已有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請，并且記載在該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜕暾埲找院蠊嫉膶＠暾埼募?。先申請被稱為后申請的抵觸申請。抵觸申請會破壞新穎性，防止專利重復(fù)授權(quán)。3.不視為喪失新穎性的公開。申請專利的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，

不喪失新穎性： （1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的； （2）在

國務(wù)院有關(guān)主管部門和全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

（二）創(chuàng)造性創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，必須與申請日前已有的技術(shù)相比，在技術(shù)方案的構(gòu)成上有實質(zhì)性的差別，必須是通過創(chuàng)造性思維活動的結(jié)果，不能是現(xiàn)有技術(shù)通過簡單的分析、歸納、推理就能夠自然獲得的結(jié)果。發(fā)明的創(chuàng)造性比實用新型的創(chuàng)造性要求更高。創(chuàng)造性的判斷以所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識和判斷能力為準(zhǔn)。

（三）實用性實用性是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。它有兩層含義：第一，該技術(shù)能夠在產(chǎn)業(yè)中制造或者使用。產(chǎn)業(yè)包括了工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運輸業(yè)以及服務(wù)業(yè)等行業(yè)。產(chǎn)業(yè)中的制造和利用是指具有可實施性及再現(xiàn)性。第二，必須能夠產(chǎn)生積極的效果，即同現(xiàn)有的技術(shù)相比，申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌虍a(chǎn)生更好的經(jīng)濟(jì)效益或社會效益，如能提高產(chǎn)品數(shù)量、改善產(chǎn)品質(zhì)量、增加產(chǎn)品功能、節(jié)約能源或資源、防治環(huán)境污染等。

（四）其他條件 比如說明書需要對申請專利的技術(shù)公開充分等。具體需參閱最新

的《專利法》和《實施細(xì)則》。

二、外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件

（一）新穎性 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公

開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似。外觀設(shè)計必須依附于特定的產(chǎn)品，因而'不相同”不僅指形狀、圖案、色彩或其組合外觀設(shè)計本身不相同，而且指采用設(shè)計方案的產(chǎn)品也不相同?！安幌嘟啤币笊暾垖＠耐庥^設(shè)計不能是對現(xiàn)有外觀設(shè)計的形狀、圖案、色彩或其組合的簡單模仿或微小改變。相近似的外觀設(shè)計包括以下幾種情況：形狀、圖案、色彩近似，產(chǎn)品相同；形狀、圖案、色彩相同，產(chǎn)品近似；形狀、圖案、色彩近似，產(chǎn)品也近似。

（二）實用性 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計必須適于工業(yè)應(yīng)用。這要求外觀設(shè)計本身以及作為載體的產(chǎn)品能夠以工業(yè)的方法重復(fù)再現(xiàn)，即能夠在工業(yè)上批量生產(chǎn)。

（三）富有美感授予專利權(quán)的外觀設(shè)計必須富有美感。美感是指該外觀設(shè)計從視覺感知上的愉悅感受，與產(chǎn)品功能是否先進(jìn)沒有必然聯(lián)系。富有美感的外觀設(shè)計在擴大產(chǎn)品銷路方面具有重要作用。

（四）不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突這里的在先權(quán)利包括了商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝裝潢使用權(quán)等?！霸谙热〉谩笔侵冈谕庥^設(shè)計的申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前取得。

授予專利權(quán)的程序

一、專利的申請

（一）專利申請的原則 1.形式法定原則。申請專利的各種手續(xù)，都應(yīng)當(dāng)以書面形式

或者國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局規(guī)定的其他形式辦理。以口頭、電話、實物等非書面形式辦理的各種手續(xù)，或者以電報、電傳、傳真、膠片等直接或間接產(chǎn)生印刷、打字或手寫文件的通訊手段辦理的各種手續(xù)均視為未提出，不產(chǎn)生法律效力。 2.單一性原則。是指一件專

利申請只能限于一項發(fā)明創(chuàng)造。但是屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，可以作為一件申請?zhí)岢?；用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上的外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觥?.先申請原則。兩個或者兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授給最先申請的人。（二）專利申請文件申請發(fā)明或者實用新型專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書等文件。請求書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實用新型的名稱，發(fā)明人或者設(shè)計人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，以及其他事項。說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時候，應(yīng)當(dāng)有附圖。摘要應(yīng)當(dāng)簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術(shù)要點。權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護(hù)的范圍。申請外觀設(shè)計專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書以及該外觀設(shè)計的圖片或者照片等文件，并且應(yīng)當(dāng)寫明使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品及其所屬的類別。（三）專利申請日專利局收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。申請人享有優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)日視為申請日。專利法第29條規(guī)定了國際優(yōu)先權(quán)和國內(nèi)優(yōu)先權(quán)，國際優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，又向?qū)＠志拖嗤黝}提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)。

二、 專利申請的審批

（一）發(fā)明專利的審批1.初步審查。專利主管機關(guān)查明該申請是否符合專利法關(guān)于申請形式要求的規(guī)定。2.早期公開。專利局收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。專利局可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。3.實質(zhì)審查。發(fā)明專利申請自申請日起3年內(nèi)，專利局可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進(jìn)行實質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。專利局認(rèn)為必要的時候，可以自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實質(zhì)審查。4.授權(quán)登記公告。發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由專利局作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。（二）實用新型和外觀設(shè)計專利的審批實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)覡駁回理由的，由專利局作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。

三、 專利的復(fù)審和無效宣告

國家知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利申請人對專利局駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，任何單位或個人發(fā)現(xiàn)有不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，都可以在專利授權(quán)之日起申請宣告該專利權(quán)無效。請求宣告專利無效，必須依法向?qū)＠麖?fù)審委員會提交申請書和相應(yīng)文件，并說明理由。專利復(fù)審委員會認(rèn)為請求書符合法律規(guī)定的，應(yīng)依法定程序作出宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定，當(dāng)事人對該決定不服的，可依法提起訴訟。專利權(quán)被宣告無效后，專利權(quán)視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。如果依照上述規(guī)定，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)

讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費。

二、我國專利權(quán)的現(xiàn)狀和問題

成果多專利少，技術(shù)流失觸目驚心。國家知識產(chǎn)權(quán)局政策研究處處長韓秀成細(xì)算了一筆帳：近年來我國每年取得的國家級重大科技成果達(dá)3萬多項，而每年受理的具有較高技術(shù)水平的發(fā)明專利申請只有1萬多件，還有2萬項左右的成果因沒有專利保護(hù)，通過發(fā)表論文、成果鑒定、學(xué)術(shù)研討、公開使用等方式向國內(nèi)外公開出去而被無償?shù)摹胺瞰I(xiàn)”給了世界。*1著名的“863”計劃，1997年僅在生物、信息、能源等各領(lǐng)域取得成果1250項，發(fā)表論文2萬多篇，而當(dāng)時申請專利的僅有242項，論文與專利比為81：1，鑒定成果為5：1，獲獎成果為2?3：1.*2據(jù)一份涵蓋了一些我國醫(yī)藥行業(yè)生產(chǎn)與科研“排頭尖兵”的報告統(tǒng)計，自1993年我國實行藥品專利保護(hù)至1999年，這些單位所取得的成果共1168項，但申請專利的只有32項。*3這些都意味著國有產(chǎn)權(quán)、資金以至資本的流失，因為沒有專利保護(hù)的科研成果公開化，等于放棄法律賦予的權(quán)利，使本是一筆筆的無形資產(chǎn)化為烏有。*4只申請中國專利而造成的流失同樣令人痛心。專利是有地域性的，如果一項發(fā)明只在中國申請專利，那么它在別的國家則不受法律的保護(hù)，別國可無償使用。以菌草技術(shù)為例，福建農(nóng)業(yè)大學(xué)10多年來，先后成功研制了近20項具有國際先進(jìn)水準(zhǔn)的成果，卻只有3項申請了中國專利，1項申請了外國專利。菌草技術(shù)通過會議、論文等多種渠道傳遍了16個國家，使這些國家產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，僅花菇一項的年產(chǎn)值目前全世界就達(dá)100億美元?！拔覀兇钆_，別人唱戲”，本可通過申請國外專利取得此項技術(shù)在國際上的壟斷地位而能獲取的巨大經(jīng)濟(jì)效益，如今只能眼睜睜看著肥水流入外人田而又無可奈何。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計，自專利法實施以來到1998年底，我國共受理國內(nèi)發(fā)明專利申請近11萬6千件，向國外申請的不足3000件。*5這表明我國11萬3千多件發(fā)明流失掉。與此相反的是，一些發(fā)達(dá)國家將其高新技術(shù)在本國申請專利的同時，不失時機地到具有市場潛力和前景的國家和地區(qū)申請專利，以取得此技術(shù)國內(nèi)國外市場上的壟斷地位。

因中途放棄專利而造成的技術(shù)流失同樣必須引起重視。據(jù)統(tǒng)計，我國專利權(quán)放棄的數(shù)量非常大，而且逐年增加。*6據(jù)調(diào)查，武漢四所大學(xué)的專利權(quán)放棄率曾高達(dá)70%.*7如果一項專利已經(jīng)沒有市場前景，放棄是明智的，但很大部分卻是因不愿繳納專利費或轉(zhuǎn)讓不出去等人為因素而非市場因素導(dǎo)致放棄，其損失是無法估量也是無法挽回的。

從專利申請的主體及申請的領(lǐng)域來看。我國大部分的發(fā)明創(chuàng)造集中于科研機構(gòu)和大專院校，成果轉(zhuǎn)化率低;企業(yè)研究與開發(fā)能力弱，專利獲授權(quán)率低。通常，衡量科技資源配置是否合理，國際上看兩個指標(biāo)，一是科研人員的分布，二是由誰投資。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查一部部長袁德說，我們過去的情況是90%以上科研經(jīng)費由國家提供，70-80%的科研人員集中在高校院所，現(xiàn)在兩個數(shù)字也還保持在50%以上。*8我國現(xiàn)有科技工作者280多萬人，高級科技人才中90%分布于高校和科研院所，約7%分布于企業(yè)第一線。*9這說明我國大部分創(chuàng)新源頭在科研機構(gòu)和大專院校，許多發(fā)明游離于企業(yè)之外。然而我們的大部分科研人員姓“科”，只管完成課題研究和論文，通過成果鑒定便萬事大吉，至于下一步科研成果的保護(hù)和市場運作已與自己無關(guān)，正是這種脫節(jié)扼殺了專利申請。作為市場主體的企業(yè)想獲得發(fā)明創(chuàng)造來提高自己的競爭能力，但創(chuàng)新能力弱，從而造成我國“科技”與“經(jīng)濟(jì)”兩張皮的問題突出，資源浪費嚴(yán)重。與此相反，國外科研開發(fā)的主力集中在企業(yè)，科研人員“企”，科研開發(fā)的經(jīng)費也來自企業(yè)，這就決定了企業(yè)研究開發(fā)的成果是要謀取市場豐厚的利潤的，因此，他們熱衷于申請專利，通過專利保護(hù)獨占市場，贏得最大利潤以彌補前期科研投入，并為下一輪科研進(jìn)行資本積累，企業(yè)的發(fā)展壯大、科技進(jìn)步由此滾動而成。

一個國家的專利在技術(shù)領(lǐng)域中的分布，是衡量其技術(shù)實力的可信指標(biāo)，同時也反映出這個國家產(chǎn)品發(fā)展方向。從國際專利分類表的大類來看，1987年和1997年授權(quán)的國內(nèi)發(fā)明專利數(shù)量表明：我國發(fā)明活動活躍的技術(shù)領(lǐng)域在10年間基本沒變化。1997年國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)量排在前五位的技術(shù)領(lǐng)域為醫(yī)學(xué)（135件）、有機化學(xué)（105件）、測量測試（83件）、有機高分子化合物（76件）、冶金學(xué)（70件），而同一年我國授權(quán)的外國發(fā)明專利，在有機化學(xué)（320件）、基本電器元件（158件）、有機高分子化合物（122件）、電信技術(shù)（109件）、信息的存儲（39件）計算計數(shù)技術(shù)（35件）等技術(shù)水平更高的領(lǐng)域授權(quán)量居多。*10這表明我國專利仍集中于傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域，先進(jìn)技術(shù)領(lǐng)域研究水平遠(yuǎn)不如外國。

外國專利在中國跑馬圈地。知識產(chǎn)權(quán)既是法權(quán)又是無形資產(chǎn)，創(chuàng)新的成果只有用知識產(chǎn)權(quán)武裝才能在市場競爭中處于優(yōu)勢地位，否則就會在市場競爭中陷入被擠的地位。下一步市場競爭的關(guān)鍵將不是關(guān)稅壁壘而是技術(shù)壁壘，實質(zhì)上就是專利壁壘。當(dāng)前我國在發(fā)明專利的申請和保護(hù)方面處于很不利的形勢。信息產(chǎn)業(yè)部科技司副司長陳小筑說：“從1996年以來，在信息技術(shù)領(lǐng)域，我國受理的發(fā)明專利90%來自國外的專利，這些國外公司的專利主要集中在三星、飛利浦等幾個大公司。也就是說，在我們主要的技術(shù)領(lǐng)域，通訊、廣播電視、計算機與自動化領(lǐng)域，當(dāng)我們的企業(yè)正在開拓國際資源，我們正在希望自己的產(chǎn)品進(jìn)入國際市場的時候，我們在國內(nèi)的開發(fā)已經(jīng)遇到了障礙?！?11中國移動通訊業(yè)的發(fā)展曲線與外國在我國有關(guān)CDMA的專利申請曲線幾乎一致。當(dāng)我們進(jìn)行產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)備時，他們就來申請專利；當(dāng)我們的市場已形成相當(dāng)規(guī)模時，他們的專利申請量已很大了；我們要搞國產(chǎn)化、技術(shù)開發(fā)時，他們的專利已被授權(quán)，而且對我們的技術(shù)開發(fā)形成了技術(shù)壁壘。中國的產(chǎn)業(yè)在這些領(lǐng)域發(fā)展時，面臨著“起步就遇到專利的地雷陣，舉手就觸及到專利的高壓線”的不利境地。與此同時，外國公司正以專利為武器，向我國市場滲透，通過專利轉(zhuǎn)讓許可，獲得不菲的專利提成費。我國已加入WTO,外商投資企業(yè)在我國的投資環(huán)境更加寬松，再加上技術(shù)優(yōu)勢的增強，從而可獲得更大的國內(nèi)市場份額。這些使我國高科技市場競爭加劇，同時增加了我國企業(yè)自我技術(shù)開發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新的壓力。

三、我國專利權(quán)法律保護(hù)的對策

當(dāng)今世界技術(shù)的競爭歸根結(jié)底是專利的競爭。在美國，專利已成為衡量創(chuàng)新本領(lǐng)的標(biāo)準(zhǔn)，歐盟正加緊研究統(tǒng)一區(qū)域內(nèi)的專利制度，日本也意識到現(xiàn)在已經(jīng)到了必須把專利問題作為企業(yè)戰(zhàn)略而認(rèn)真思考的時期。透視我國專利現(xiàn)狀，“不比不知道，一比嚇一跳”，情況不容樂觀。如果不能改變這種狀況，依然津津樂道中華民族悠久燦爛的文明、吃著老本時，未來我們的后代將承受著“父債子還”的痛苦，我們可能還得做一百年的第三世界。如何改變這種現(xiàn)狀，在當(dāng)今的“專利戰(zhàn)”中打一個翻身戰(zhàn)，已成當(dāng)務(wù)之急。專利制度是一個系統(tǒng)工程，牽一發(fā)而動全身，他涵蓋立項、技術(shù)創(chuàng)新、申請專利到實施和推廣。他需要法律政策的支持、政府的推導(dǎo)、企業(yè)的自覺、科研人員的熱情以及整個大環(huán)境的影響，各方面協(xié)調(diào)聯(lián)動，集成作戰(zhàn)，形成合力，只有這樣，專利才能得到應(yīng)有的重視。本文將從宏觀和微觀兩方面來闡釋。

1，從宏觀方面來講，政府要營造有利于技術(shù)創(chuàng)新的良好的知識產(chǎn)權(quán)宏觀政策和法制環(huán)境。第一調(diào)整科研成果與知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的利益激勵與約束機制科研成果與知識產(chǎn)權(quán)的歸屬政策是調(diào)整技術(shù)創(chuàng)新中各方利益關(guān)系的重要手段。世界各國做法不盡相同，但總的趨勢是“放權(quán)讓利?！蔽覈烧邔θ袼兄茊挝坏穆殑?wù)發(fā)明和執(zhí)行國家科研項目所形成的成果的產(chǎn)權(quán)歸屬，一般非常原則的規(guī)定為“國家所有”，但誰代表國家來行使以及如何管理無具體規(guī)定，這里存在主體虛位，導(dǎo)致缺乏激勵機制和約束機制，不利于科研成果的專利申請、轉(zhuǎn)化及利益的保障。新專利法在這方面有了實質(zhì)性突破，“國家所有”轉(zhuǎn)為“單位所有”，為產(chǎn)權(quán)歸屬找到了實在主人，在一定程度上起到了激勵作用。但主人是否行使以及正確行使權(quán)利，新專利法沒有做出限制性規(guī)定，主人對此行為后果沒有懲罰性的預(yù)期。自我監(jiān)督對于沒有監(jiān)督。立法者在立法時，應(yīng)考慮到兜底”的法律保護(hù)措施，平衡激勵與約束機制。在這方面，可借鑒美國、日本的做法，對于執(zhí)行國家科研計劃項目所形成的科研成果的產(chǎn)權(quán)歸屬，一般都由承擔(dān)單位所有，國家只保留一定情況下的使用權(quán)和介入權(quán)。例如，如果承擔(dān)單位遲遲不能將此項目的成果轉(zhuǎn)化，政府有權(quán)將此成果交有能力轉(zhuǎn)化的企業(yè)進(jìn)行商業(yè)活動，以此來鼓勵其發(fā)明積極性，約束其不思進(jìn)取，加快科研成果的轉(zhuǎn)化。而且，還明確規(guī)定承擔(dān)單位必須承擔(dān)的義務(wù)，如必須定期向政府主管部門報告發(fā)明的使用情況以及保障發(fā)明人權(quán)益情況等。在借鑒基礎(chǔ)上，我國法律還可做出硬性規(guī)定，除合同協(xié)商外，單位不積極申請專利或不實施的，在一定期限過后，只要發(fā)明人有證據(jù)證實的，發(fā)明人有權(quán)予以申請或?qū)嵤?。這既給了單位一定的壓力，又給了發(fā)明人一定的動力，全方位推動與保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造。

第二更新科研管理體制，建立促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)管理有機結(jié)合的良性機制

曾幾何時，成果、鑒定、論文、獲獎一直是科研管理工作的主要目標(biāo)，也是科研人員得以安身立命的“資本”，一旦一項成果獲獎，就能給相關(guān)人員帶來各種待遇，專利對評價一個人的工作如評職稱等沒有作用，因此，他們重成果，在選定項目時，選擇的大多都是能成功的把握較大、國內(nèi)外已做過的工作，至于成果能否取得專利保護(hù)并占領(lǐng)市場獲得經(jīng)濟(jì)效益，往往并不關(guān)心，科技對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所起的作用不明顯，本來有限的科研資金和資源浪費嚴(yán)重。鑒于此，徐冠華部長指出：“今后國家的科技項目，包括?863,攻關(guān)等都以獲得發(fā)明專利作為立項目標(biāo)和驗收指標(biāo)，而不再搞走過場式的專家鑒定會。”*12今后科研成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)貫穿于科研計劃全過程，承擔(dān)單位從申請立項、執(zhí)行一直到驗收每一環(huán)要負(fù)責(zé)。在進(jìn)行科技成果鑒定或驗收前，科研成果完成者應(yīng)當(dāng)提交知識產(chǎn)權(quán)報告，對于需要申請專利的，當(dāng)事人應(yīng)及時申請專利后，再進(jìn)行組織鑒定。這無疑會使目前輕專利重成果而導(dǎo)致技術(shù)流失的現(xiàn)象得到改變。

科研經(jīng)費也必須引起重視。我國的科研經(jīng)費大部分由國家負(fù)擔(dān)，據(jù)分析，國家科研經(jīng)費的投入與成果成倒“U”形，也就是說，國家的投入必須適中，否則不能取得預(yù)期效果。因此，國家應(yīng)調(diào)動企業(yè)來投資。關(guān)于經(jīng)費劃撥模式，目前已難適應(yīng)新形勢的變化，必須改革，可以以項目為導(dǎo)向促使科研單位制定長期計劃，將經(jīng)費的分配使用與科研成果應(yīng)用結(jié)合起來，并加大項目審批透明度。同時，在經(jīng)費劃撥中，引入競爭機制，從經(jīng)費中提取一定比例作為戰(zhàn)略基金，通過公開競爭的方式將這筆經(jīng)費分配給項目。

政府部門應(yīng)充分發(fā)揮專利導(dǎo)向作用，對科研規(guī)劃、重大立項和專題等計劃課題，立項前應(yīng)邀請科研界、企業(yè)界參加，進(jìn)行專利分析和評估，盡早引入企業(yè)界的想法和思路，避免低水平的重復(fù)研究和資源的浪費，提升科研成果的法律內(nèi)涵和市場外延。

第三加強與技術(shù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)管理制度、保護(hù)力度和服務(wù)體系建設(shè)

發(fā)明專利申請成本高，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不夠，是制約專利申請的因素之一。發(fā)明專利授權(quán)所需時間長，維持專利申請所需經(jīng)費較多，一個發(fā)明專利從申請到授權(quán)需5-6年，更長的需7-8年，待審期間每年要交300元維持費，而美國審查一個發(fā)明專利僅需2年。長時間的申請消耗掉了發(fā)明創(chuàng)造者的激情與耐心。對于專利侵權(quán)案件，一個專利糾紛的爭議期要占去少則2年，多則3、4年，甚至更長的時間，加上地方保護(hù)主義，不僅削弱了審判機關(guān)對專利權(quán)的保護(hù)力度，也使專利權(quán)人對專利法律保護(hù)的信心不足，使發(fā)明創(chuàng)造者更多愿意以私力的方式保護(hù)。因此，必須縮短專利審查期限，配以現(xiàn)代化手段，上機聯(lián)網(wǎng)檢索國外文獻(xiàn)，加快專利審查速度；加大專利保護(hù)力度和行政處罰力度，創(chuàng)造公平有序競爭的法律環(huán)境，給專利權(quán)人以切實有效的保護(hù)，消除其后顧之憂。

各政府部門要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和支持科研院校、企業(yè)建立知識產(chǎn)權(quán)管理制度，推動并幫助提高專利意識，鼓勵原創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造。通過建立科研成果孵化器機構(gòu)，發(fā)展專利中介服務(wù)機構(gòu)和信息支撐體系，密切科研院校、企業(yè)的聯(lián)系和合作，對技術(shù)開發(fā)項目給與稅收和信貸優(yōu)惠政策，創(chuàng)造寬松的環(huán)境和有利的條件，促進(jìn)科研成果的商品化、產(chǎn)業(yè)化。真正建立起官、產(chǎn)、學(xué)、研、金”五位一體的國家創(chuàng)新體系，形成合理的布局和資源配置。

2,從微觀方面來講，科研院校、企業(yè)以及科研人員必須認(rèn)清形勢，協(xié)作互動，有效參與市場競爭。

第一轉(zhuǎn)變觀念，增強專利意識。研發(fā)是源流，看一個企業(yè)的強弱，不再是看它有多少機器，而是看它的創(chuàng)新能力。而形成技術(shù)創(chuàng)新的良性循環(huán)的唯一辦法是重專利。企業(yè)、科研院校是專利的承載體，必須以他們?yōu)橹黧w。狼來了是鹿健壯的必要條件，我國的科研院校、企業(yè)必須調(diào)整自己的戰(zhàn)略，重成果更要重專利，把專利與自己的長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略緊密結(jié)合在一起。據(jù)美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家曼斯菲爾德研究分析得出，如果沒有專利保護(hù)，60%的藥品發(fā)明不能研究出來，65%不被利用；化學(xué)發(fā)明有38%不會研究出來，有30%不會被利用。我國在專利方面有著慘痛的教訓(xùn)。釹鐵硼，中、日、美在這一領(lǐng)域研究水平相當(dāng)，但由于我國不重視專利保護(hù)，未及時申請專利，讓日本搶了先，占領(lǐng)了市場優(yōu)勢。哈爾濱中藥二廠研制的暢銷品一一消咳喘，由于沒有專利保護(hù)，在不到兩年的時間里，全國就冒出20多家與該廠產(chǎn)品完全相同的產(chǎn)品，致使其供不應(yīng)求的消咳喘大量積壓，利潤大幅下降。知識社會是以擁有知識產(chǎn)權(quán)的知識的多少而不是單純的知識作為衡量實力的標(biāo)準(zhǔn)，因為往往會創(chuàng)而不“新”。切膚之痛促使我們的企業(yè)、科研院校自覺，在重視技術(shù)創(chuàng)新的同時，一定要運用專利制度，保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新成果，以贏得國內(nèi)國際市場優(yōu)勢。這要求單位領(lǐng)導(dǎo)重視專利和